文◎劉 洋*

*上海市松江區(qū)人民檢察院公訴科檢察官助理［201600］

【基本案情及訴訟情況】

2017年2月起，被告人儲(chǔ)某某利用微信社交應(yīng)用軟件，先后建立（并擔(dān)任群主）“同樂(lè)網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群及“信息分享群”，用于賣(mài)淫女與嫖客聯(lián)系，并向加入“同樂(lè)網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群的賣(mài)淫女收取每月每群人民幣100元的群費(fèi)（“嫖客”入群須其審核同意，但不收取費(fèi)用）。在此期間，多名嫖娼人員通過(guò)上述通訊群組與群內(nèi)賣(mài)淫女結(jié)識(shí)并進(jìn)行賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)。至案發(fā)，“同樂(lè)網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群、“信息分享群”群成員分別達(dá)487人、500人、500人、100人。

檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，一審法院判決認(rèn)定被告人儲(chǔ)某某觸犯《刑法》第287條之一之規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)儲(chǔ)某某判處有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金5千元。一審判決后，儲(chǔ)某某提出上訴，但在上訴期間又提出撤訴申請(qǐng)，二審法院已裁定準(zhǔn)許其撤訴，原審判決已生效。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

《刑法修正案（九）》在《刑法》第287條增設(shè)之一規(guī)定，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。該條文第1款分3項(xiàng)列明三種行為類(lèi)型成立該罪，分別是“設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的通訊群組”、“發(fā)布違法犯罪信息”、“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”，其中第2、第3項(xiàng)都是利用信息網(wǎng)絡(luò)“發(fā)布信息”。根據(jù)全國(guó)人大法工委的相關(guān)解釋?zhuān)卟煌幵谟凇暗?項(xiàng)中行為人發(fā)布的信息本身具有違法犯罪性質(zhì)，如制作、銷(xiāo)售毒品、淫穢物品等信息，而本項(xiàng)（第3項(xiàng)，筆者注）中行為人發(fā)布的信息，從表面上看往往不具有違法性，但行為人發(fā)布信息是為了吸引他人關(guān)注，借以實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)”［1］。 根據(jù)兩高頒布的 《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）的規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰”。

分析上述案情可知，該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二：一是儲(chǔ)某某的行為能否認(rèn)定為“建立用于違法犯罪的通訊群組”；二是可否認(rèn)定其行為性質(zhì)屬于 “發(fā)布招嫖信息”。從法律適用角度看，如若對(duì)儲(chǔ)某某定罪，其究竟觸犯的是287條之一第1款第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)?也許有論者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題似乎有些“微不足道”，因?yàn)闊o(wú)論認(rèn)定第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)，對(duì)儲(chǔ)某某的定罪和量刑幾乎沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)影響。但是筆者認(rèn)為，無(wú)論對(duì)于儲(chǔ)某某個(gè)人，還是對(duì)于法律群體來(lái)說(shuō)，任何事關(guān)法律適用的問(wèn)題都是重大而嚴(yán)肅的。具體到本案，第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)的問(wèn)題即判決的法律依據(jù)問(wèn)題，不可模棱兩可，亦不存在所謂的“模糊地帶”。

基于此，筆者嘗試?yán)迩灞景甘聦?shí)與法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系，完成事實(shí)語(yǔ)言與法規(guī)規(guī)范的對(duì)接。

【裁判理由及法理評(píng)析】

（一）不宜把賣(mài)淫嫖娼人員相互聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通訊群組認(rèn)定為“用于違法犯罪的通訊群組”

1.關(guān)于“違法犯罪活動(dòng)”語(yǔ)義外延的解釋分歧

《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)以列舉的方式規(guī)定“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通信群組”屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為。對(duì)于該條款中“違法犯罪活動(dòng)”的語(yǔ)義外延，司法實(shí)踐中存在不同理解。擴(kuò)大解釋論者認(rèn)為，第287條之一第1項(xiàng)涵射的客觀行為方式不僅包含所列舉的那些“違法犯罪活動(dòng)”，還包括“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、組織考試作弊等違法犯罪活動(dòng)”。［2］持此觀點(diǎn)的論者認(rèn)為本罪系信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的兜底條款，故應(yīng)發(fā)揮該罪名控制信息網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)的功能，擴(kuò)張其處罰范圍，即“違法犯罪活動(dòng)”涵蓋一般違法行為；與此相對(duì)，限制解釋論者認(rèn)為，“違法犯罪”的表述實(shí)際上僅包括“犯罪”，“違法”屬于表述的贅言，我國(guó)以往的立法也有先例。將網(wǎng)絡(luò)違法行為的“預(yù)備行為”予以犯罪化，不僅缺乏正當(dāng)性，也不符合國(guó)際立法潮流。［3］

2.在遵循立法原意的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)“違法犯罪活動(dòng)”做必要限縮解釋

當(dāng)前法教義學(xué)已成為刑法學(xué)之顯學(xué)。各種解釋方法不一而足。每一種解釋方法都有不同的側(cè)重點(diǎn)，對(duì)于一個(gè)規(guī)范文本，單獨(dú)運(yùn)用任何一種解釋方法都存在不能準(zhǔn)確劃定該文本語(yǔ)義外延的可能，所以，筆者認(rèn)為法律文本的解釋?xiě)?yīng)該是在遵循基本語(yǔ)義規(guī)范的基礎(chǔ)上，綜合某幾種解釋方法形成的語(yǔ)義外延判斷。對(duì)于本罪中“違法犯罪活動(dòng)”語(yǔ)義外延的框定，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合運(yùn)用語(yǔ)義解釋、體系解釋和目的解釋。

語(yǔ)義解釋?zhuān)櫭剂x，是對(duì)語(yǔ)詞規(guī)范語(yǔ)義的闡釋。目的解釋是指在解釋時(shí)充分體現(xiàn)立法之目的，而體系解釋是將語(yǔ)詞置于刑法條文所處章節(jié)之中，結(jié)合 “上下文”、罪與罪之間的關(guān)系對(duì)語(yǔ)詞外延進(jìn)行界定。對(duì)于本罪而言，進(jìn)行目的解釋的過(guò)程中不可避免的交融著體系解釋。隨著網(wǎng)絡(luò)2.0時(shí)代的到來(lái)，信息網(wǎng)絡(luò)使得人類(lèi)社會(huì)實(shí)現(xiàn)了徹底的互聯(lián)互通。與此同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出隱蔽性強(qiáng)、涉案人員多、犯罪地域廣等突出特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，完全查清楚網(wǎng)絡(luò)犯罪的全鏈條著實(shí)存在困難，而對(duì)于那些通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性的普通犯罪的預(yù)備行為，如若聽(tīng)之任之或者僅施以行政處罰，似乎又有“妄縱犯罪”之嫌。正是基于此，信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代需要將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，實(shí)現(xiàn)積極的刑法危險(xiǎn)控制，對(duì)危險(xiǎn)性明顯偏高的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為采取獨(dú)立、實(shí)質(zhì)處罰。然而，刑法又是謙抑的、節(jié)制的，絕不允許自陷“普通違法行為無(wú)須刑法規(guī)制，但對(duì)其預(yù)備行為加以刑法規(guī)制”的混亂邏輯。

對(duì)于擴(kuò)大解釋論，將“違法犯罪活動(dòng)”解釋為既包括犯罪行為又包含一般違法行為，其弊端顯而易見(jiàn)。第287條之一第1款第1項(xiàng)“設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的行為具體表現(xiàn)為“違法犯罪活動(dòng)”的“預(yù)備行為”。如果這里的“違法犯罪活動(dòng)包括一般違法行為”，那么將出現(xiàn)實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，預(yù)備行為成立犯罪的尷尬局面。顯然這樣的定罪邏輯于情于理都是不能接受的。

對(duì)于限制解釋論，有論者指出，將“違法犯罪”限縮解釋為狹義的“犯罪”意味著“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人，必須認(rèn)識(shí)到所服務(wù)的對(duì)象或利用的主體實(shí)施的是刑法意義上的犯罪；同時(shí)，作為故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，是法定的構(gòu)成要件要素，是刑事訴訟需要證明的對(duì)象事實(shí)?！保?］對(duì)此論斷筆者無(wú)法茍同。原因有二：其一，眾所周知，并非所有的構(gòu)成要件要素都是行為人故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。［5］本罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的客觀行為是后續(xù)“犯罪行為”的預(yù)備行為，而后續(xù)“犯罪行為”的實(shí)行者可能與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的行為人非同一人，即行為人為他人后續(xù)犯罪實(shí)施了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的預(yù)備行為，刑法單獨(dú)對(duì)此“預(yù)備行為”定罪處罰，倘若要求行為人不僅預(yù)見(jiàn)到而且認(rèn)識(shí)到尚未發(fā)生的他人實(shí)施的行為的犯罪屬性，顯然既有違一般法律邏輯又不符合立法初衷。不僅本罪，任何一個(gè)罪名都不會(huì)存在這樣的“主觀故意認(rèn)識(shí)對(duì)象”。其二，不要求行為人認(rèn)識(shí)到“所服務(wù)的對(duì)象或利用的主體實(shí)施的是刑法意義上的犯罪”并不會(huì)造成處罰的偏頗。通說(shuō)認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般不能阻卻犯罪的成立。［6］換言之，通常情況下，刑法本身就不要求行為人對(duì)行為犯罪屬性存在明確認(rèn)識(shí)，行為人“不知罪”的抗辯并不會(huì)影響對(duì)其定罪處罰。故此，作為個(gè)罪來(lái)講，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)行為人主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容不做這方面的要求從維護(hù)法律適用統(tǒng)一的角度來(lái)說(shuō)，也是無(wú)可厚非的。

具體到本案，賣(mài)淫嫖娼人員在通信群組內(nèi)相互聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)，是賣(mài)淫嫖娼行為的“預(yù)備行為”，賣(mài)淫嫖娼行為系一般違法行為，不具有犯罪屬性，其“預(yù)備行為”當(dāng)然也不具備應(yīng)予以刑法干預(yù)的重大法益的抽象危險(xiǎn)。因此，本案被告人儲(chǔ)某某建立供賣(mài)淫嫖娼人員聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通信群組的行為不屬于《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)所規(guī)定的“建立用于違法犯罪活動(dòng)通信群組”。

（二）以建立通訊群組的方式向他人提供賣(mài)淫人員通訊賬戶(hù)信息屬于“發(fā)布招嫖信息”

1.準(zhǔn)確理解“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息”

既然儲(chǔ)某某的行為不能定性為“為違法犯罪活動(dòng)建立通訊群組”，那么問(wèn)題的焦點(diǎn)就集中在其行為是否可以認(rèn)定為第287條之一第1款第2項(xiàng) “發(fā)布違法犯罪信息”。根據(jù)兩高頒布的《解釋》的規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰”。之所以認(rèn)為“招嫖信息”屬于《刑法》第287條之一第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的“違法犯罪信息”，不僅僅因其具備《解釋》的“權(quán)威背書(shū)”，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息入罪還具有充足的法理基礎(chǔ)。但這里需要強(qiáng)調(diào)的是，將發(fā)布招嫖信息行為以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰的規(guī)定出自《解釋》第8條第2款，而《解釋》第 8條系對(duì)引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪犯罪構(gòu)成的司法解釋。因此，這里所說(shuō)的“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息”實(shí)際上是介紹賣(mài)淫行為的信息網(wǎng)絡(luò)化。換言之，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的前提是具有介紹賣(mài)淫的行為外觀。一般而言，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息通常表現(xiàn)為兩種類(lèi)型：一種即賣(mài)淫者本人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)做“自我推銷(xiāo)”，發(fā)布招嫖信息，希望嫖客獲悉信息后與其直接聯(lián)系，達(dá)成賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)；另一種則表現(xiàn)為，中間人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其掌握的賣(mài)淫者信息給潛在的嫖客，希望嫖客獲悉信息后與其聯(lián)系，而后其在賣(mài)淫者與嫖客之間居間介紹，促成賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)，獲取居間“中介費(fèi)”等非法利益?！督忉尅匪槍?duì)的系第二種行為類(lèi)型，即利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的介紹賣(mài)淫行為的預(yù)備行為。此種情形下，如果同時(shí)線(xiàn)下實(shí)施了介紹賣(mài)淫行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以介紹賣(mài)淫罪定罪處罰。［7］而對(duì)于第一種賣(mài)淫者自己利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的行為，因沒(méi)有中間人居間撮合的環(huán)節(jié)，而僅表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的一般賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)，故屬于一般違法行為，不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

2.厘清“建立賣(mài)淫嫖娼通訊群組”的行為本質(zhì)

正如有學(xué)者所言，“網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使許多新的行為方式成為可能”。［8］本案中，被告人儲(chǔ)某某的行為是否屬于“發(fā)布招嫖信息”是對(duì)其能否定罪的關(guān)鍵。從行為模式來(lái)看，被告人儲(chǔ)某某并沒(méi)有采用常見(jiàn)的行為方式，直接向他人發(fā)送露骨的“招嫖信息”。但從行為指向來(lái)看，被告人儲(chǔ)某某為眾多賣(mài)淫人員建立通訊群組，而對(duì)于加入通訊群組的那些“潛在嫖客”來(lái)說(shuō)，考慮該類(lèi)通訊群組的特性，其行為無(wú)異于向他們提供了群組內(nèi)所有賣(mài)淫人員的通訊賬戶(hù)信息。并且，這些通訊賬戶(hù)信息不僅包含賣(mài)淫人員的通訊方式，還通常包含一定的文字信息和圖片信息。事實(shí)上，通過(guò)建立這樣的賣(mài)淫嫖娼人員通訊群組，可為不特定多數(shù)人提供獲取賣(mài)淫人員信息的便利渠道，通過(guò)在群組中獲取有效通訊信息，賣(mài)淫嫖娼人員可順利進(jìn)行線(xiàn)上聯(lián)絡(luò)、線(xiàn)下交易，從而完成賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)。因此，被告人儲(chǔ)某某以建立通訊群組的方式向他人提供賣(mài)淫人員通訊賬戶(hù)信息的行為屬于 “發(fā)布招嫖信息”。顯而易見(jiàn)，儲(chǔ)某某的行為同時(shí)也具備了明顯介紹賣(mài)淫的行為外觀。換言之，儲(chǔ)某某的行為形式上是建立賣(mài)淫嫖娼人員聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通訊群組，但該行為之下卻隱藏著儲(chǔ)某某意圖發(fā)布招嫖信息的本意，可謂“醉翁之意不在酒”。

對(duì)此，可能有論者會(huì)認(rèn)為儲(chǔ)某某的行為屬于“介紹嫖娼”而非“介紹賣(mài)淫”。筆者認(rèn)為二者的主要區(qū)別在于服務(wù)的對(duì)象以及主觀是否具有營(yíng)利目的。［9］介紹賣(mài)淫具有主觀營(yíng)利目的，而且其是服務(wù)于賣(mài)淫者，為賣(mài)淫者尋找嫖客；而介紹嫖娼一般不具有營(yíng)利目的，是為嫖客介紹賣(mài)淫者。本案中儲(chǔ)某某通過(guò)收取賣(mài)淫者“群費(fèi)”的形式獲利，然后利用通訊群組向潛在的嫖客發(fā)布賣(mài)淫女的信息，其本質(zhì)上是服務(wù)于賣(mài)淫者。因此儲(chǔ)某某的行為符合介紹賣(mài)淫罪的客觀行為模式。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，關(guān)于本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪細(xì)則尚未出臺(tái)，而入罪標(biāo)準(zhǔn)的闕如也給司法實(shí)踐該罪名的適用平添了不必要的障礙。一方面，我們呼吁有關(guān)方面盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)鞔_入罪標(biāo)準(zhǔn)，消除法律適用障礙；另一方面，現(xiàn)階段即使缺少明確標(biāo)準(zhǔn)，我們也不應(yīng)將該罪“束之高閣”，避而不用。司法實(shí)踐在讓我們不斷面對(duì)法律適用困境的同時(shí)，也為我們提供了大量鮮活的案件素材，作為司法工作者和法學(xué)理論研究人員，我們?cè)趯?shí)踐中嚴(yán)格、規(guī)范適用現(xiàn)有法律法規(guī)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)不斷從新情況、新問(wèn)題中汲取開(kāi)拓創(chuàng)新的原料和養(yǎng)分，充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，大膽嘗試，謹(jǐn)慎求證。

1.確立入罪標(biāo)準(zhǔn)需依循罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則要求重罪配重刑，輕罪處輕刑。各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。［10］筆者認(rèn)為，該原則至少包含兩方面內(nèi)容：其一，罰當(dāng)其罪；其二，此罪與彼罪間刑罰的平衡和協(xié)調(diào)。依循罪刑相適應(yīng)原則的上述內(nèi)涵，采用以刑罰倒推入罪行為的模式，對(duì)于本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，思考的邏輯脈絡(luò)可以從以下兩個(gè)方面展開(kāi)：

其一，本罪法定刑為3年以下有期徒刑，從法定刑來(lái)看屬于輕罪，故入罪行為的 “罪量”不必要求過(guò)高。對(duì)此，由學(xué)者提出本罪“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格解釋?zhuān)苑乐贡咀餃S為新的“口袋罪”。［11］對(duì)此，筆者持不同見(jiàn)解。一方面，避免出現(xiàn)“口袋罪”應(yīng)更多從“罪質(zhì)”范疇加以考量，而“罪量”標(biāo)準(zhǔn)的界定是在打擊行為類(lèi)型已基本框定的情況下，研究行為“程度”或者“危害”大小，故以避免出現(xiàn)“口袋罪”為由提高入罪行為“罪量”，此論證邏輯似乎存在問(wèn)題。另一方面，正如有論者所言，本罪本就承擔(dān)一般性規(guī)制功能，片面主張嚴(yán)格解釋并不足以應(yīng)對(duì)新的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為。［12］在此筆者認(rèn)為，在確立“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)處分考量本罪系打擊信息網(wǎng)絡(luò)濫用行為的兜底罪名，故在設(shè)置具體入罪細(xì)則時(shí)應(yīng)對(duì)不同濫用行為的類(lèi)型、模式、特點(diǎn)給予充分考慮，而且在充分列舉的基礎(chǔ)上還應(yīng)設(shè)置“其他”、“等”兜底性規(guī)定。

其二，應(yīng)避免“刑罰攀比”，注重刑罰平衡。任何一個(gè)罪名都不是孤立的存在。在刑罰層面，這種體系性架構(gòu)就要求罪與罪之間的刑罰配置應(yīng)當(dāng)相互平衡，協(xié)調(diào)統(tǒng)一。本罪位于第287條之下，與本節(jié)其他罪名，如破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪，在“罪質(zhì)”層面既有聯(lián)系又相互區(qū)別。由于“罪質(zhì)”層面存在相通性，入罪標(biāo)準(zhǔn)即存在相互借鑒的可能性。所以，在確定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以借鑒本節(jié)其他罪名界定入罪行為的方式方法，這樣既可以有效避免“刑罰攀比”，有可以做到罪與罪之間的刑罰平衡。

2.確立具有網(wǎng)絡(luò)時(shí)代專(zhuān)屬特征的入罪標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于一般普通犯罪來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)包括“違法所得數(shù)額”、“危害后果”等。而在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里，鑒于信息網(wǎng)絡(luò)安全法益的特性以及信息網(wǎng)絡(luò)濫用犯罪的客觀行為類(lèi)型，一些說(shuō)明行為“罪質(zhì)”、“罪量”的新因素并不能夠?yàn)檫@些傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)所囊括。這就要求我們?cè)诿鎸?duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，需要建立一套具有網(wǎng)絡(luò)時(shí)代專(zhuān)屬特征的新型入罪標(biāo)準(zhǔn)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，確立網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新型入罪標(biāo)準(zhǔn)，并不是說(shuō)傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)“落伍”，應(yīng)當(dāng)摒棄。相反，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，探索網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新標(biāo)準(zhǔn)。而且，這些新標(biāo)準(zhǔn)不是憑空產(chǎn)生的，是通過(guò)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪質(zhì)、犯罪構(gòu)成、法定刑等因素充分分析，結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代具體情況，加以確立，并逐步完善的。以本案所適用的第1款第2項(xiàng)為例，我們認(rèn)為，應(yīng)綜合考量信息受眾人數(shù)、違法所得數(shù)額、社會(huì)影響等因素確立“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息500條以上、獲得轉(zhuǎn)發(fā)200次以上、實(shí)際受眾人數(shù)1000人以上；違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上；非法侵入國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位信息平臺(tái)，發(fā)布違法犯罪信息，造成嚴(yán)重社會(huì)影響。諸如此類(lèi)，當(dāng)某一因素不足時(shí)，也可以結(jié)合其他定罪因素，綜合考量行為對(duì)法益的侵害程度，作出整體判斷。

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［1］雷建斌主編：《中國(guó)人民共和國(guó)刑法修正案（九）解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第161頁(yè)。

［2］喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張和司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。

［3］歐陽(yáng)本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。

［4］孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。

［5］西田典之：《日本刑法學(xué)總論》，劉明祥譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第168頁(yè)。

［6］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2010 年版，第270頁(yè)。

［7］周峰、黨建軍、陸建紅、楊華：《〈關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。

［8］［德］埃里克·爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第383頁(yè)。

［9］張?jiān)撇ǎ骸督榻B嫖娼是否構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪》，載《中國(guó)檢察官》2013年第2期。

［10］同［6］，第 61 頁(yè)。

［11］蘇青：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制：基于〈刑法修正案（九）〉的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期。

［12］同［4］。