《經(jīng)營含“氯霉素”的肉制品是否構(gòu)成犯罪？》是一篇很有現(xiàn)實(shí)意義的案例分析。該文就生產(chǎn)經(jīng)營含有非法添加物質(zhì)食品的違法行為，如何定性以及如何適用法律列舉了三種不同意見。該文作者通過對《食品安全法》及《刑法》有關(guān)規(guī)定的應(yīng)用分析，認(rèn)為“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市” 負(fù)責(zé)人已經(jīng)涉嫌“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)查處。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。實(shí)踐中，對于該門市負(fù)責(zé)人的行為按照“未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為（也就是作者列舉的第一種觀點(diǎn)）進(jìn)行查處并給予行政處罰，似乎更為準(zhǔn)確恰當(dāng)一些。

首先，任何一種違法行為或者犯罪行為都必須是法定的，判斷一種行為的性質(zhì)不能脫離現(xiàn)行法律預(yù)制的行為構(gòu)成條件以及具體的行為模型。《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“購貨時(shí)未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件”與第一百二十三條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品”的行為，屬于不同的違法行為，更有別于《刑法》第一百四十四條規(guī)定的“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”行為。具體到本案當(dāng)中，已經(jīng)查明的事實(shí)是，“門市負(fù)責(zé)人在采購該批臘豬臉時(shí)，并沒有依法查驗(yàn)、索取和留存其出廠檢驗(yàn)報(bào)告等合格證明文件，也未建立并執(zhí)行保證食品安全的規(guī)章制度”。顯然，該門市負(fù)責(zé)人的行為符合《食品安全法》第一百二十六條所規(guī)定的“購貨時(shí)未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為模式。這與明知“有害有毒”而仍然銷售是有本質(zhì)區(qū)別的，完全屬于不同的行為模式。

其次，對違法犯罪行為的評價(jià)既要關(guān)注行為的客觀方面，也需要考察行為人的主觀方面。簡單地講，犯罪行為一般是指犯罪主體基于特定的主觀故意或者過失而實(shí)施的一種具有社會(huì)危害性的行為。該文作者雖然注意到了刑事理論中的“行為犯”與“結(jié)果犯”的區(qū)別及關(guān)系，這種探討終究是對犯罪行為在客觀上要件的考察，并不是對犯罪構(gòu)成的整體分析與把握。通常在分析一種行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，如果法律條文只規(guī)定有危害行為而不界定危害結(jié)果時(shí)，一般認(rèn)為這種情形就是行為犯，也就是該文作者所概括的“只要有生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為就構(gòu)成此罪，而不管其是否造成后果”。但從犯罪構(gòu)成原理來講，除了客觀方面，行為人的主觀狀態(tài)也是犯罪構(gòu)成的必備要件，法律將這種主觀要件區(qū)分為故意與過失。有的犯罪屬于故意犯罪，有的則屬于過失犯罪。《刑法》第一百四十四條關(guān)于銷售有毒有害食品罪的規(guī)定顯然屬于故意犯罪，要求行為必須“明知有毒有害”，也就是說，行為人必須有銷售有毒有害食品的主觀故意。否則就不能構(gòu)成本罪。應(yīng)該說，本文作者也注意到了“主觀狀態(tài)”的重要性。問題在于本案并沒有能夠證明該門市負(fù)責(zé)人具有“明知”而故意銷售有毒有害食品的客觀證據(jù)，作者將該門市負(fù)責(zé)人“未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為推定為“明知”是比較牽強(qiáng)的。從行政執(zhí)法或者刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則來看，這種“推定”也是很難成立的。

最后，需要指出的是，法治社會(huì)追求的是良法善治。對違法行為的矯正與控制，并不在于嚴(yán)刑峻法，而在于法律控制的恰如其分。希望這種討論能夠有助于這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。