孫杰，黃金芳

（1.北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院，北京100044；2.中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系，北京100048）

1 引言

建設(shè)工程的發(fā)包方式有兩種，即招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。如果建筑工程發(fā)包單位選擇了總承包人并簽訂了施工總承包合同后，總承包人又將其中部分專業(yè)工程交由第三人完成，而該專業(yè)工程也是滿足依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的條件，則這部分專業(yè)工程的分包是否必須要通過(guò)招標(biāo)方式確定分包人呢？對(duì)此，現(xiàn)行法律尚無(wú)明確的規(guī)定，實(shí)踐中觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一。

2 施工總承包模式和專業(yè)工程分包

施工總承包，是指總承包項(xiàng)目的發(fā)包人將主要施工內(nèi)容直接或者招標(biāo)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包人完成相應(yīng)工程建設(shè)，總承包人按照合同約定向發(fā)包人負(fù)責(zé)的一種承包方式。施工總承包是我國(guó)常見(jiàn)且較為傳統(tǒng)的工程承包方式，主要特征是設(shè)計(jì)和施工分別由兩家不同的承包單位承擔(dān)，施工單位根據(jù)設(shè)計(jì)單位圖紙施工。

專業(yè)工程分包，是指與工程發(fā)包人簽訂合同的施工總承包企業(yè)部分專業(yè)工程分包給專業(yè)承包人完成的一種建設(shè)活動(dòng)，專業(yè)承包人按分包合同約定向施工總承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)工程法律法規(guī)主要是基于傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)和施工分割的建設(shè)管理體制而制定的，其調(diào)整的范圍主要是施工總承包模式下的建設(shè)工程活動(dòng)。

3 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的界定

我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律明確，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

②全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

③使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！?/p>

根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱3號(hào)令），其中的第2條——第6條具體細(xì)化了哪些項(xiàng)目是按照法律規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

3號(hào)令第7條指出“本規(guī)定第2條至第6條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

①施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；

②重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；

③勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；

④單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第①、②、③項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的?！?/p>

由此可以得出如下結(jié)論，只有同時(shí)滿足招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)兩方面條件的項(xiàng)目才屬于法律規(guī)定的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

4 《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》的規(guī)定

2018年3月國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)對(duì)以上3號(hào)令的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，頒布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展改革委令第16號(hào)令），將于2018年6月1日起正式實(shí)施。

對(duì)于哪些是“全部或者部分使用國(guó)有資金或者國(guó)家融資”的項(xiàng)目，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第2條明確規(guī)定為：“（一）使用預(yù)算資金200萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目”。

第5條明確“本規(guī)定第2條至第4條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)?！边@一條規(guī)定不僅提高必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也取消了“單項(xiàng)合同估算價(jià)低于上述規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資在3000萬(wàn)元人民幣以上”的規(guī)定。

5 分包的專業(yè)工程項(xiàng)不滿足招標(biāo)范圍

我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)只是明確了總承包項(xiàng)目的依法必須招標(biāo)的范圍，并未明確分包的專業(yè)工程是屬于依法必須招標(biāo)的范圍。2014年8月住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部經(jīng)修正頒布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》明確“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動(dòng)必須依法進(jìn)行。鼓勵(lì)發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動(dòng)進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)公開(kāi)交易，完善有形建筑市場(chǎng)的分包工程交易功能?！贝艘?guī)定對(duì)于施工分包活動(dòng)進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)公開(kāi)交易也只是提倡，而非強(qiáng)制。

據(jù)此，分包的專業(yè)工程是不屬于依法必須招標(biāo)的范圍，是可以不采用招標(biāo)方式的。

6 以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程的特殊規(guī)定

根據(jù)我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》)第29條：“招標(biāo)人可以依法對(duì)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包招標(biāo)。以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國(guó)家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)?！?/p>

這一條規(guī)定明確指出“暫估價(jià)”工程在總承包項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)，如果該招標(biāo)而不招標(biāo)，在法律上將面臨被認(rèn)定成為“規(guī)避招標(biāo)”行為。當(dāng)然，以上規(guī)定也特別明確了必須招標(biāo)的條件是該暫估價(jià)內(nèi)容“屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國(guó)家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”，而不是所有的“暫估價(jià)”工程都必須要通過(guò)招標(biāo)方式選擇分包人的。

但是，《條例》第9條：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；(二)采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；(三)已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；(四)需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；(五)國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。”

以上對(duì)相關(guān)法律作了補(bǔ)充，其中符合第二款規(guī)定的“采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，是可以直接發(fā)包的，其目的主要是為了降低成本。

以“暫估價(jià)”形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程，總承包人一般具有工程建設(shè)資格和能力，是可以不進(jìn)行招標(biāo)的。但如果是以總承包人作為“暫估價(jià)”項(xiàng)目的招標(biāo)人，是不能適用本規(guī)定而不招標(biāo)。

7 結(jié)論

施工總承包模式下的總承包人對(duì)于專業(yè)工程分包人的選擇，如果這部分專業(yè)工程是以“暫估價(jià)”形式存在，且屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍并達(dá)到了相應(yīng)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，則必須要通過(guò)招標(biāo)選擇專業(yè)工程承包人。