文◎林 雪*

［案情］犯罪嫌疑人吳某未取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》。2013年4月至2017年6月，吳某在互聯(lián)網(wǎng)上搭建VPN服務(wù)器，提供會員賬號和VPN登錄軟件，并將VPN會員賬號密碼寫在硬件路由器上，使用VPN登陸軟件或修改過的路由器能夠?qū)崿F(xiàn)對境外網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的訪問。吳某利用開設(shè)網(wǎng)店和網(wǎng)站等方式向一般用戶出租或銷售VPN登陸軟件、VPN路由器硬件，交易數(shù)千次，非法經(jīng)營額達(dá)70余萬元，非法獲利約50余萬元。

［速解］本案對吳某的行為是否構(gòu)成犯罪存在爭議，筆者認(rèn)為吳某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：

（一）“翻墻”軟件的含義和法律定性

在網(wǎng)絡(luò)語境下，“翻墻”是指通過采取相應(yīng)的技術(shù)手段突破相關(guān)部門設(shè)置的IP封鎖、內(nèi)容過濾、域名劫持、流量限制等技術(shù)限制，實(shí)現(xiàn)對境外網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的訪問?！胺瓑Α避浖址Q為VPN軟件，VPN是虛擬專用網(wǎng)絡(luò)的簡稱，是指在公用網(wǎng)絡(luò)上建立專用網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，提供VPN技術(shù)服務(wù)的組織或個(gè)人被稱為“VPN軟件商”，利用公用網(wǎng)絡(luò)搭建VPN服務(wù)器與境外對應(yīng)的服務(wù)器對接，幫助用戶瀏覽境外網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容。VPN軟件商提供的是一種跨境網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，這種互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)屬于增值電信業(yè)務(wù)。

（二）吳某的行為違反國家規(guī)定

吳某的行為是否違反國家規(guī)定是認(rèn)定非法經(jīng)營罪的前置條件?！吨腥A人民共和國電信條例》明確規(guī)定國家對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)行許可制度，設(shè)定了《基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》和《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條規(guī)定，“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！贝送?，《工業(yè)和信息化部關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場的通知》規(guī)定，“未經(jīng)電信主管部門批準(zhǔn)，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN）等其他信道開展跨境經(jīng)營活動(dòng)?！痹谖覈?，經(jīng)營者在沒有取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情況下，租售“翻墻”軟件及其提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)均屬于違法行為。本案中，吳某在網(wǎng)上搭建VPN服務(wù)器并向用戶提供賬號和登錄軟件屬于提供跨境網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，應(yīng)歸類為增值電信業(yè)務(wù)，而吳某沒有取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，故其行為違反國家規(guī)定。

（三）吳某的行為具有嚴(yán)重的社會危害性

將違反行政法規(guī)的行為納入刑法規(guī)制的范疇要考量行為的社會危害性，避免把一般的行政違法行為等同于刑事犯罪。本案中，吳某在未取得相關(guān)經(jīng)營許可的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)從事VPN代理服務(wù)的經(jīng)營行為，時(shí)間長達(dá)4年之久，非法獲利約50余萬元，其行為已嚴(yán)重?cái)_亂我國電信業(yè)務(wù)市場的正常秩序，對國家網(wǎng)絡(luò)信息安全造成潛在的危險(xiǎn)，為利用網(wǎng)絡(luò)從事洗錢、毒品交易、人口買賣等違法犯罪活動(dòng)提供了隱匿渠道，為不法分子獲取公民個(gè)人隱私信息提供了便利，社會危害性極大。

（四）吳某的行為具有刑事處罰的必要性

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的應(yīng)予立案追訴。本案中，吳某通過非法銷售VPN軟件和相關(guān)硬件，銷售金額達(dá)70余萬元，非法獲利金額約50余萬元，故吳某的行為具有刑事處罰的必要性。

綜上，吳某在未取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的情況下，在網(wǎng)絡(luò)上有償提供VPN代理服務(wù)，其行為已違反 《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)國家規(guī)定，嚴(yán)重?cái)_亂了電信業(yè)務(wù)市場的正常秩序，社會危害性大，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。