文◎馬云飛*

［案情］張某系某國有企業(yè)負(fù)責(zé)人。某年11月16日，某縣檢察院接到群眾舉報(bào)，稱張某涉嫌貪污公款。經(jīng)初查后，檢察院于11月23日通知張某接受調(diào)查。到案初期，經(jīng)辦案人員法律政策教育后，張某拒不交代其涉嫌貪污的犯罪事實(shí)。11月23日至11月24日期間，辦案機(jī)關(guān)通過詢問該國有企業(yè)辦公室主任李某、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)季某、財(cái)務(wù)出納黃某以及調(diào)取了相關(guān)賬目和銀行記錄，掌握了張某通過重復(fù)報(bào)銷、虛列支出等手段涉嫌貪污單位公款十萬余元的犯罪事實(shí)。11月25日，經(jīng)辦案人員再教育，張某如實(shí)交代了主要犯罪事實(shí)，該縣檢察院依法對(duì)張某立案偵查。

本案中，對(duì)張某是否屬于自首存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為張某接到司法機(jī)關(guān)電話通知后主動(dòng)到案，并在司法機(jī)關(guān)立案前如實(shí)交代了貪污犯罪事實(shí)，屬自首。第二種意見認(rèn)為張某主動(dòng)到案后抱有僥幸心理，拒不交代犯罪事實(shí)，在了解辦案人員詢問證人、調(diào)取書證等情況后才如實(shí)交代犯罪事實(shí)，不符合自首的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，不屬自首。

［速解］筆者同意第二種觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中，職務(wù)犯罪自首的認(rèn)定較為復(fù)雜，涉及的問題更為廣泛，重點(diǎn)在于對(duì)自首本質(zhì)和線索類型的理解。

設(shè)立自首制度旨在鼓勵(lì)涉案人自動(dòng)投案，以及時(shí)偵破案件，達(dá)到預(yù)防和打擊犯罪、節(jié)約司法成本和訴訟資源的目的。因此，刑法明確了自首的兩個(gè)必要條件：一是自動(dòng)投案，即歸案的主動(dòng)性；二是如實(shí)供述，即接受司法機(jī)關(guān)處置的自愿性。關(guān)于自首本質(zhì)，在刑法學(xué)界存在以犯罪人立場(chǎng)為代表的“悔過說”和以國家立場(chǎng)為代表的“司法資源節(jié)約說”。筆者認(rèn)為，自首制度是國家與犯罪人在刑事案件相互對(duì)抗局面中發(fā)生利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果，旨在實(shí)現(xiàn)一種公平與效率并重的妥協(xié)正義，本質(zhì)上是刑事實(shí)體法所確立的辯訴交易。如果國家對(duì)每一起刑事案件、每一犯罪嫌疑人都不惜成本地追查到底，這種不惜犧牲效率為代價(jià)的正義追求往往會(huì)傷害到正義本身。自首實(shí)際上是國家對(duì)犯罪人發(fā)出的一份自首從寬的“要約”，犯罪人通過主動(dòng)投案和如實(shí)供述得到一份從輕、減輕、免除處罰的機(jī)會(huì)，最終實(shí)現(xiàn)國家、犯罪人、被害人的利益最大化。對(duì)于刑法而言，不論是司法解釋還是司法批復(fù)，都對(duì)“自動(dòng)投案”這一要件進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，旨在承認(rèn)“自動(dòng)投案”形式的廣泛性，意在淡化“自動(dòng)投案”這一詞語所蘊(yùn)含的教條性。在“自動(dòng)投案”被不斷擴(kuò)大的情況下，“如實(shí)供述”應(yīng)該從嚴(yán)把握，而不應(yīng)機(jī)械地將立案前后作為認(rèn)定自首的硬性標(biāo)準(zhǔn)。

《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。如何理解和把握“辦案機(jī)關(guān)掌握的線索”范圍是職務(wù)犯罪自首認(rèn)定的關(guān)鍵問題之一?！熬€索”本身是中性詞，不能等同于犯罪事實(shí)，其包括“直接查證犯罪事實(shí)的線索”和“不能直接查證犯罪事實(shí)、但與查證犯罪事實(shí)有關(guān)聯(lián)的線索”兩類。就第一類線索而言，辦案機(jī)關(guān)掌握了此種線索即可視為掌握了“犯罪事實(shí)”，嫌疑人須主動(dòng)投案且如實(shí)交代犯罪事實(shí)方可認(rèn)定為自首，二者缺一不可。就第二類線索而言，在不符合主動(dòng)投案的前提下，如果嫌疑人到案后如實(shí)供述自己的罪行是可認(rèn)定自首的，因?yàn)樵擃惥€索不具有明確的指向性和針對(duì)性，不能直接證實(shí)犯罪，如此認(rèn)定可以防止司法肆意。

就本案而言，在張某接受司法調(diào)查前，根據(jù)群眾舉報(bào)，司法機(jī)關(guān)并未掌握可直接查證張某構(gòu)成貪污罪的線索，只是掌握不能直接查證犯罪事實(shí)、但與查證犯罪事實(shí)有關(guān)聯(lián)的線索，這種線索雖不具有明確的指向性和針對(duì)性，但具有一定的概括性，張某到案后拒不交待涉嫌貪污罪的事實(shí)，經(jīng)辦案人員的法律政策教育，張某在“自首”本質(zhì)上的“利益博弈而相互妥協(xié)”中選擇了“不交易”，這削弱了張某被司法機(jī)關(guān)通知后“主動(dòng)投案”的認(rèn)定，說明張某不具有“悔過”因素。在辦案機(jī)關(guān)掌握了張某涉嫌貪污單位公款十萬余元的犯罪證據(jù)之后，張某迫于壓力承認(rèn)了自己的犯罪事實(shí)，這時(shí)已消耗了大量司法資源，國家對(duì)其發(fā)出的自首從寬“要約”也已失效。因此，張某主觀上并不具備接受司法機(jī)關(guān)處置的自愿性，不符合法律規(guī)定的自首條件，不應(yīng)認(rèn)定為自首。