王勤芳，許翠霞

(1.集美大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門(mén) 361021；2.集美大學(xué) 學(xué)報(bào)編輯部，福建 廈門(mén) 361021)

一、案件回顧

一對(duì)夫妻婚后由于女方原因無(wú)法生育子女，二人求子心切，于是設(shè)法找來(lái)卵子然后再“借腹”代孕生育一對(duì)龍鳳胎。但沒(méi)想到在孩子剛滿3周歲時(shí)，雙胞胎的父親卻因病意外離世。由此在公公、婆婆與兒媳之間開(kāi)始了一場(chǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)大戰(zhàn)。撫養(yǎng)孩子的媽媽與孩子并無(wú)血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母卻已年邁……

2015年7月29日，一審認(rèn)為：由于代孕行為本身不具合法性，女方與兩小孩不構(gòu)成擬制血親關(guān)系，判決兩個(gè)孩子由原告祖父母監(jiān)護(hù)。對(duì)此女方不服，向上海一中院提起上訴。上海一中院審理后認(rèn)為：兩個(gè)小孩是由男方與其他女性以代孕方式取得，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女，女方與兩個(gè)孩子已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。同時(shí)從兒童最大利益原則考慮，由女方取得監(jiān)護(hù)權(quán)亦更有利于孩子的健康成長(zhǎng)，故二審法院做出了改判。

二、法官面臨的幾種艱難選擇

由前面案情介紹得知：案件中的男女由于女方身體原因無(wú)法親自孕育子女，因此才想到找來(lái)他人卵子再通過(guò)代孕方式，最終獲得龍鳳胎。因此法官面對(duì)此案件無(wú)論如何也繞不開(kāi)的是女方與兩個(gè)孩子的身份關(guān)系問(wèn)題，即兩個(gè)孩子是婚生子女還是非婚生子女？女方是兩個(gè)孩子的生母、養(yǎng)母亦或是繼母？

(一)兩個(gè)子女的法律地位：婚生子女還是非婚生子女？

婚生子女是指在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生的子女?；樯优畱?yīng)具備三個(gè)要件：(1)該子女須在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生。(2)該子女的血緣須來(lái)自于合法配偶身份的男女，如果受胎是來(lái)自夫以外的男人所為，不得將該子女視為婚生子女。(3)該子女須為生父之妻所分娩。目前在世界各國(guó)法律所設(shè)立的發(fā)生子女的推定制度中，主要有三種推定方式：一是子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎的；二是子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的；三是子女在婚姻關(guān)系解除后300天以內(nèi)出生的[2]。我國(guó)現(xiàn)行婚姻法對(duì)于婚生子女的推定無(wú)明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，法院是受理子女否認(rèn)之訴的。從上述規(guī)定結(jié)合本案來(lái)看，兩個(gè)子女的出生是男方通過(guò)借卵子找人代孕所生，并不符合婚生子女的條件，因此無(wú)法認(rèn)定其為婚生子女。

那么這種情況是否為非婚生子女？所謂非婚生子女是指沒(méi)有合法婚姻關(guān)系的男女所生育的子女。包括：未婚男女所生子女，已婚男女與第三人所生子女，無(wú)效婚姻和被撤銷婚姻當(dāng)事人所生子女。很顯然在這個(gè)案件中兩個(gè)子女是男方與婚外其他人通過(guò)借卵子、找人代孕所生的子女，從法律地位上看，將兩個(gè)子女認(rèn)定為非婚生子女符合現(xiàn)行法律精神的規(guī)定。

(二)兩個(gè)孩子與女方的關(guān)系：養(yǎng)父母子女關(guān)系？

所謂收養(yǎng)是指自然人依照法律規(guī)定的條件和程序，領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為自己的子女，使原本沒(méi)有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間擬制父母子女關(guān)系的民事法律行為。《中華人民共和國(guó)婚姻法》第26條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?！钡谖覈?guó)收養(yǎng)的成立有著嚴(yán)格的法律規(guī)定，《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》第2條規(guī)定：“中國(guó)公民在中國(guó)境內(nèi)收養(yǎng)子女或者協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定辦理登記。”這里所謂“應(yīng)當(dāng)”就是一種強(qiáng)制性規(guī)定，也就是說(shuō)《收養(yǎng)法》生效后，凡是未經(jīng)登記的收養(yǎng)是不受法律保護(hù)的。在本案件中，女方與男方有共同撫養(yǎng)小孩的意愿，也對(duì)代孕所得的兩個(gè)小孩進(jìn)行了事實(shí)的撫養(yǎng)，但依據(jù)現(xiàn)行收養(yǎng)法和相關(guān)規(guī)定是無(wú)法認(rèn)定女方與兩個(gè)小孩之間成立收養(yǎng)關(guān)系。

(三)兩個(gè)孩子與女方的關(guān)系：繼父母子女關(guān)系？

所謂繼子女通常指配偶一方對(duì)他方與前配偶所生的子女，稱為繼子女。所謂繼父母是指子女的母親或父親的后婚配偶，稱為繼父或繼母。繼父母子女關(guān)系通常有三種類型：(1)名分型，生父(母)與繼母(父)再婚時(shí)，繼子女已經(jīng)成年獨(dú)立生活；或雖未成年但仍由其生父母提供生活教育費(fèi)，沒(méi)有受繼父或繼母的撫養(yǎng)教育，也沒(méi)有對(duì)繼父或繼母贍養(yǎng)義務(wù)。(2)共同生活型，即生父(母)與繼母(父)再婚時(shí)，繼子女尚未成年，繼父或繼母對(duì)其進(jìn)行了撫養(yǎng)和教育。(3)收養(yǎng)型，即繼父或繼母經(jīng)繼子女的生父母的同意，已正式收養(yǎng)該子女為其養(yǎng)子女?！袄^父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。但從本案的具體情況看，女方與兩個(gè)孩子的關(guān)系不屬于上述繼父母子女關(guān)系的任何一種。雖然二審主審法官認(rèn)為上述理論是人們對(duì)繼父母子女的通說(shuō)，也就是一般是這樣認(rèn)為的，但法律對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，因此主審法官對(duì)繼父母子女關(guān)系做了延伸解釋。她認(rèn)為：男方在婚內(nèi)與他人生育子女，女方認(rèn)可并撫養(yǎng)該子女，則可以認(rèn)定繼父母子女關(guān)系的成立。這是一種認(rèn)定繼父母子女關(guān)系較新的一種提法，其是否成立，雖然法院予以認(rèn)可，但在實(shí)務(wù)界和理論界還存在一定爭(zhēng)議。

(四)兩個(gè)孩子與女方的關(guān)系：人工生育父母與子女關(guān)系？

人工生育是采用人工方法取出精子或卵子，在體外受精再植入女性子宮內(nèi)受孕的方法。

人工生殖就其供體而言，一是同質(zhì)人工授精，即使用丈夫的精子及妻子的卵子進(jìn)行人工授精；另一種是異質(zhì)授精，即使用第三人的精子或卵子進(jìn)行人工授精。此外人工生殖還有代孕問(wèn)題，即因妻子子宮有障礙而無(wú)法使受精卵在其子宮著床，而借用第三人的子宮孕育并分娩子女。最高人民法院(91)民他字第12號(hào)函中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。”但同時(shí)我們注意到，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款明確規(guī)定：禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。換句話說(shuō)，我國(guó)法律禁止任何形式的代孕行為。也就是說(shuō)通過(guò)代孕行為所生育的子女與父母關(guān)系(這里的父母既包括供精者、供卵者、代孕者、花錢(qián)實(shí)施代孕者等)法律因其違法而沒(méi)有明確規(guī)定。而本案中兩個(gè)小孩恰恰是代孕所生，因此他們之間的關(guān)系也不宜認(rèn)定為人工生育父母與子女的關(guān)系。

三、二審結(jié)果有違“任何人不得從不當(dāng)行為中獲益”原則

當(dāng)我們看到孩子和母親在一起時(shí)，孩子對(duì)母親依戀的情景，我們很糾結(jié)！看到二審法院的判決結(jié)果我們依然無(wú)法釋?xiě)?，在為孩子找到較好歸宿感到高興的同時(shí)卻又隱隱地惴惴不安，如鯁在喉！畢竟女方是代孕行為的共同預(yù)謀人，換句話說(shuō)，她是一個(gè)違法行為人，而結(jié)果卻是她又通過(guò)這樣一個(gè)違法的行為最終獲益！

立法是對(duì)社會(huì)資源的分配，司法同樣要保證整個(gè)社會(huì)的公平。法律的箴言是：體面生活，不傷害他人，讓每個(gè)人各得其所。早在公元3世紀(jì)，羅馬法學(xué)家龐波涅斯就提出了一條著名的法律格言：“損人而利己乃違反衡平?！边@一格言后來(lái)演化成“任何人都不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲益”，并成為民法中不當(dāng)?shù)美贫鹊睦碚摗Ａ_馬法上的“基于盜竊的不當(dāng)?shù)美薄盎谖埸c(diǎn)行為的不當(dāng)?shù)美焙汀盎诓环ㄔ虻牟划?dāng)?shù)美?，即是?duì)這一格言的忠實(shí)寫(xiě)照[3]。在龍鳳胎案中則體現(xiàn)為，代孕實(shí)施者基于代孕這樣的非法行為最后達(dá)到了預(yù)期目的，就屬于“基于不法原因的不當(dāng)?shù)美边@種情況。對(duì)這一格言最直接的實(shí)踐來(lái)自于美國(guó)法的“里格斯訴埃爾墨”案。

1882年，埃爾默在紐約用毒藥殺害了自己的祖父。埃爾默知道祖父在其遺囑中給自己留下了一大筆遺產(chǎn)。后來(lái)他的祖父再婚，埃爾默擔(dān)心祖父會(huì)變更遺囑而使他什么都得不到。于是他投毒殺害了自己的祖父。按照當(dāng)時(shí)紐約州的遺囑法，如果某個(gè)被指定的遺囑繼承人殺害了立遺囑人，他是否還能夠按照遺囑中的條件繼承遺產(chǎn)，紐約的遺囑法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定。埃爾默的律師認(rèn)為，既然祖父的遺囑沒(méi)有違反紐約州遺囑法規(guī)定的條件，那么這份遺囑就是有效的，那他就必然要繼承。厄爾法官推理說(shuō)，立法者具有一種普遍和廣泛的尊重傳統(tǒng)正義原則的意圖，“在任何地方，法律都尊重下述原則，即任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人來(lái)獲得遺產(chǎn)的繼承權(quán)”。這樣，運(yùn)用“任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益”這一原則，解決了疑難案件[4]。

在當(dāng)時(shí)法律并不完善的情況下，認(rèn)定遺囑有效并不違反當(dāng)時(shí)的法律，但認(rèn)定遺囑有效必然帶來(lái)殺害立遺囑的人可以依法得到被害人財(cái)產(chǎn)的后果，這顯然并不公平。因此法官并沒(méi)有依據(jù)有關(guān)遺囑的法律規(guī)則裁決案件，而是依據(jù)普通法中的一項(xiàng)原則，即“任何人都不得從他的不當(dāng)行為中獲益”，做出裁決，埃爾默無(wú)權(quán)繼承其祖父的財(cái)產(chǎn)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中也有類似的案件發(fā)生。在法理學(xué)中，法律規(guī)則是具體的，它直接規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)，但法律規(guī)則相對(duì)于法律原則而言比較抽象，是涵蓋性較高的一個(gè)概念。一般而言，在法律規(guī)則有具體規(guī)定的情況下，一般優(yōu)先適用法律規(guī)則，只有在法律規(guī)則沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，才退而適用法律原則解決問(wèn)題。下面的兩起案例發(fā)生的時(shí)間有一定的差距，但其法律適用的結(jié)果卻有異曲同工之處。

案例1：四川瀘州遺產(chǎn)案：黃某和蔣某是四川省瀘州市天倫集團(tuán)公司404分廠的職工，兩人于1963年結(jié)婚，婚后一直未能生育。1994年，黃某與另外一名女子張某產(chǎn)生感情，在外面租了房子并以夫妻名義共同生活，后生育有一子。2001年4月，黃某在患肝癌晚期的情況下立下了經(jīng)過(guò)公證的遺囑，將自己依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金以及與原配蔣某的夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于自己的部分遺贈(zèng)給張某。

黃某去世后，張某請(qǐng)求按遺囑內(nèi)容取得財(cái)產(chǎn)遭到拒絕，遂將原配蔣某起訴于瀘州市納溪區(qū)人民法院。瀘州市中級(jí)人民法院終審判決以“損害社會(huì)公德、遺贈(zèng)行為無(wú)效”為由，駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。

案例2：遺產(chǎn)贈(zèng)小三案：2016年4月5日，家住廣西壯族自治區(qū)梧州市龍圩區(qū)的歐先生因高血壓不治身故，處理好他的身后事后，“小三”雷女士拿著遺囑到法院與歐先生的妻子和兩個(gè)女兒爭(zhēng)奪房屋繼承權(quán)。6月11日，梧州市龍圩區(qū)人民法院對(duì)這起遺囑糾紛繼承案件做出了一審判決，未支持雷女士的訴請(qǐng)。

上述兩個(gè)案例中，遺贈(zèng)人黃某與歐先生生前立下書(shū)面遺囑將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予張某和雷女士這一遺贈(zèng)行為均符合我國(guó)繼承法關(guān)于遺贈(zèng)的法律規(guī)定，張某和雷女士均符合受遺贈(zèng)人的條件，單從遺贈(zèng)的角度看，死者以遺囑的方式將個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予法定繼承人以外的人，是符合遺贈(zèng)條件的。但因受遺贈(zèng)人張某和雷女士在本案中恰恰是侵犯合法婚姻的第三者，換句話說(shuō)也就是違反婚姻法的行為人，如果她們能夠獲得該遺產(chǎn)，則她們就會(huì)因侵犯他人婚姻的違法行為成為受益者，這是與立法的初衷相違背的。因此法院最后剝奪了張某和雷女士的受遺贈(zèng)的權(quán)利。

在這兩個(gè)案例中，第三者均符合受遺贈(zèng)人的條件，但最后法院仍剝奪其繼承權(quán)，主要也是因?yàn)槠涫紫仁沁`反法律和道德本應(yīng)受遣責(zé)之人，法律是維護(hù)公平和正義的，案件審理的結(jié)果應(yīng)該昭示的是公平、公正，如果第三者因其成為第三者而獲益的話，將在社會(huì)上造成極壞的影響，無(wú)法體現(xiàn)法律的公正和正義原則。因此兩起案件中，受遺贈(zèng)人最終都被剝奪了繼承權(quán)，這應(yīng)該也是“一個(gè)人不應(yīng)該從不當(dāng)行為中獲益”這樣一個(gè)公理性原則的具體體現(xiàn)。

四、權(quán)利保護(hù)原則的平衡

法律通過(guò)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定來(lái)保障社會(huì)的正常運(yùn)行，人們通過(guò)行使權(quán)利、履行義務(wù)來(lái)保障自己的權(quán)益實(shí)現(xiàn)。但權(quán)利是有邊界的，任何人都不能超越，否則就可能會(huì)造成侵權(quán)。

(一)權(quán)利行使有邊界

權(quán)利是指特定社會(huì)成員依照正義原則和法律規(guī)定享有的利益和自由。利益是人維持生存和改進(jìn)生活質(zhì)量必需的外在條件；自由是作為主體的人自我支配、自我追求和自我實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在條件[5]。美國(guó)學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)“法學(xué)之難者，莫過(guò)于權(quán)利也”[6]87。古代法律是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法治社會(huì)中的法應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位的，這是現(xiàn)代法的一個(gè)基本價(jià)值取向。法律通過(guò)確定權(quán)利人從事法律所允許的行為的范圍，在這一范圍內(nèi)，權(quán)利人滿足自己利益的行為或者要求義務(wù)人從事一定行為是合法的，而超過(guò)這一范圍，則是非法的或不受法律保護(hù)的。一般認(rèn)為，法律權(quán)利行使時(shí)不得違反公共利益，即國(guó)家或社會(huì)不特定多數(shù)人利益；禁止權(quán)利濫用，反對(duì)惡意行使權(quán)利；權(quán)利行使時(shí)應(yīng)尊重誠(chéng)實(shí)信用原則，提高法律行為的倫理價(jià)值。我國(guó)法律明確規(guī)定保護(hù)公民的生育權(quán)，但這一權(quán)利的行使同樣是有邊界的，公民只能正確行使該權(quán)利，不得濫用。諸如代孕等生育行為是法律明確禁止的，所以這也是公民行使生育權(quán)的邊界所在。

(二)權(quán)利的沖突

法律設(shè)定權(quán)利以確保每個(gè)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，但在現(xiàn)實(shí)中人們經(jīng)常會(huì)遇到權(quán)利的沖突，即兩個(gè)或兩個(gè)以上同樣是法律所保護(hù)的權(quán)利在一個(gè)事件中發(fā)生了矛盾，需要我們做出取舍。權(quán)利沖突有以下特點(diǎn)：(1)沖突雙方的權(quán)利都是正當(dāng)?shù)臋?quán)利。(2)沖突雙方的權(quán)利都是法律承認(rèn)的權(quán)利，因此一般而言“權(quán)利的沖突”是指正當(dāng)?shù)?、現(xiàn)實(shí)的權(quán)利之間的沖突。權(quán)利沖突發(fā)生的原因主要在于利益沖突。利益也可以說(shuō)是好處，或者說(shuō)某種需要或愿望得到滿足。它表現(xiàn)了社會(huì)主體對(duì)客體的一種關(guān)系，構(gòu)成了人們行動(dòng)的內(nèi)在動(dòng)力。馬克思曾指出“世界并不是一種利益的世界，而是許多利益的世界”[6]226。因此利益可分為眼前、長(zhǎng)遠(yuǎn)和全局利益，在特定條件下，需要對(duì)利益進(jìn)行均衡：在有時(shí)候甚至需要犧牲部分個(gè)體利益。一切立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)都是對(duì)相互沖突的利益進(jìn)行權(quán)衡，以決定何者應(yīng)該受到優(yōu)先保護(hù)，其他利益只能被舍棄。有時(shí)即使是某種正當(dāng)利益，只要它與另一種更重要的利益發(fā)生了沖突，也難以受到法的保護(hù)。法律通過(guò)把利益確定為權(quán)利實(shí)現(xiàn)了對(duì)利益的承認(rèn)和保護(hù)，因此權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)就是利益的沖突。解決權(quán)利沖突的方法就是要給予整個(gè)利益方案以最大的效果。一般而言，就是社會(huì)利益以及一般利益優(yōu)先，兼顧特殊利益。

在龍鳳胎案中即出現(xiàn)了“子女利益最大化”原則與“一個(gè)人不能從非法行為中獲益”原則相沖突，需要法官對(duì)此進(jìn)行平衡，從國(guó)家、社會(huì)、法的一般利益原則等角度進(jìn)行取舍，而不應(yīng)僅局限于某一個(gè)案之中，需要審視案件判決的社會(huì)效果。

五、案件判決的社會(huì)沖突及效果分析

事實(shí)上，由于案件性質(zhì)的特殊性，在現(xiàn)行法律規(guī)定不是很完整的情況下，從一開(kāi)始就將法官置于一個(gè)艱難的境地。對(duì)于一審判決而言，沒(méi)有支持女方對(duì)孩子的撫養(yǎng)權(quán)，這是基于其既非孕母也非生母，更不是卵子的提供者，其只是這個(gè)代孕行為的預(yù)謀者之一，而精子的提供者恰恰是死者即案件中的男方，因此按中國(guó)固有的傳統(tǒng)觀念，孩子判歸爺爺奶奶監(jiān)護(hù)也就理所當(dāng)然，雖然不能說(shuō)它是先進(jìn)的，但也是一般普通百姓所認(rèn)可的。雖然他們也是違法行為的受益者，但因其血緣關(guān)系的存在，法官也無(wú)法完全置血緣關(guān)系于不顧。事實(shí)上,就代孕行為本身而言，男方也是違法者，因此無(wú)論法官判決孩子歸男方或女方都存在一個(gè)違法行為是否獲益的問(wèn)題，只不過(guò)是代孕所使用精子來(lái)自男方，因此法院做出此判決。

現(xiàn)在的中國(guó)處于變化開(kāi)放的時(shí)代，人們?cè)絹?lái)越注重私權(quán)、注重每個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，觀念是一回事，但權(quán)利保護(hù)則是另外一回事。二審法院最后以女方與孩子“形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”最終確立了女方對(duì)孩子的撫養(yǎng)權(quán)。在這個(gè)案件的二審中我們看到了“兒童利益最大化原則”的采納?！皟和孀畲蠡瓌t”是指國(guó)家和社會(huì)在制定法律或者實(shí)施其他涉及兒童的一切行為，都必須以兒童的最大利益為考慮，這在《兒童權(quán)利公約》的第3條第1款有明確規(guī)定。兒童利益最大化原則要求：在涉及兒童的案件中如果發(fā)生成年人的利益與兒童利益相沖突時(shí)，要優(yōu)先考慮兒童利益，要從全方位考慮兒童生存環(huán)境及未來(lái)發(fā)展，要做到兒童利益最大化。但在《兒童權(quán)利公約》中對(duì)于什么是兒童權(quán)利最大化并沒(méi)有做出具體解釋，這是因?yàn)楦鲊?guó)國(guó)情不同，立法也不同，所以各國(guó)都是以“兒童利益最大化”為原則并結(jié)合本國(guó)國(guó)情來(lái)具體操作，給予法官較大的自由裁量權(quán)。在這個(gè)案例中，“兒童利益最大化原則”的應(yīng)用是比較具有典范作用的。龍鳳胎案審理的是撫養(yǎng)權(quán)糾紛，因此法官優(yōu)先適用了“兒童利益最大化”原則。但這個(gè)判決卻讓我們產(chǎn)生一絲隱隱地?fù)?dān)憂：我們看到法律在進(jìn)步，我國(guó)人權(quán)保障事業(yè)在快速發(fā)展，這是令人欣慰的，但就這個(gè)個(gè)案而言，又總感覺(jué)如鯁在喉：因?yàn)樗慕Y(jié)論是建立在“不當(dāng)行為人獲益”的基礎(chǔ)上得出的，這里就涉及一個(gè)利益的平衡問(wèn)題。

在龍鳳胎案件中，孩子從小由女方撫養(yǎng)至4歲，也與其形成了類似父母子女的關(guān)系，孩子依賴和信任這個(gè)母親，這是孩子的權(quán)利，是我們需要思考的；同時(shí)其所謂的母親是通過(guò)代孕的非法行為取得母親的身份，而我國(guó)是禁止代孕行為的，因此對(duì)女方母親身份的認(rèn)可是對(duì)國(guó)家法律權(quán)威的挑戰(zhàn)，這個(gè)判決對(duì)其他無(wú)法孕育子女想通過(guò)代孕方式獲得子女的一個(gè)群體而言是不公平的。案件判決結(jié)果可能引起的社會(huì)效果：對(duì)于法律專業(yè)人士能夠理解法官在這個(gè)案件審理中的糾結(jié)，也為法官的決絕叫好，切實(shí)保障了兒童利益最大化原則；但作為非法律人，他所看到的可能就是一個(gè)人實(shí)施了代孕行為，結(jié)果是法院判決肯定了她的代孕行為，判決孩子歸其所有，于是人們會(huì)認(rèn)為原來(lái)代孕行為法院是支持的，換句話說(shuō)，通過(guò)代孕生育孩子是可以，由此會(huì)引起人們錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。由于此案作為典型案例介紹給學(xué)生，二審一結(jié)束，就有學(xué)生來(lái)問(wèn)：“老師，代孕是合法了嗎？”這樣一個(gè)判決的社會(huì)效果應(yīng)該不是審判的法官所愿意看到的。

六、結(jié) 語(yǔ)

我國(guó)不是判例法國(guó)家，但并不代表法院的判例不會(huì)對(duì)后續(xù)的案件產(chǎn)生影響，人們對(duì)于龍鳳胎案關(guān)注與探討早已超越了專業(yè)人士的關(guān)注，其社會(huì)影響是巨大的。人們對(duì)兩個(gè)孩子終于有良好的歸宿而感到安慰，同時(shí)代孕的話題又再一次引起人們的關(guān)注。近些年來(lái)，富豪人工代孕生育八胞胎等類似的報(bào)道常見(jiàn)于各新聞媒體，人們?cè)趥髡f(shuō)、羨慕中談?wù)撝?，但作為專業(yè)人士卻隱隱擔(dān)憂：我國(guó)法律禁止代孕行為，這種判決會(huì)帶來(lái)什么樣的后果還很難料想。中國(guó)是法治國(guó)家，龍鳳胎案的判決再一次觸動(dòng)了人們的神經(jīng)，代孕問(wèn)題需要立法者必須認(rèn)真思考和對(duì)待！

[]

[1]敖穎婕，劉皓，李姝徵．中國(guó)大陸首例失怙代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬見(jiàn)分曉[EB/OL].(2016-06-17)[2017-07-10].http://news.china.com.cn/rollnews/jiaodian/live/2016-06/17/content_3629

6904.ht．

[2]蔣月．婚姻家庭與繼承法[M]．3版.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2014:164-165．

[3]陳林林.任何人都不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利[N]．人民法院報(bào)，2005-09-19(3)．

[4]高其才．法理學(xué)[M]．北京：中國(guó)民主法制出版社，2005：23．

[5]夏勇．走向權(quán)利的時(shí)代[M]．修訂版.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：44．

[6]宋方青．法理學(xué)[M]．廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2007．