吳 越 焦 蕾

一、案件回顧

(一)案情簡介

紐巴倫(中國)有限公司(以下簡稱“紐巴倫公司”)注冊成立于2010年5月31日，是一家專門從事運動休閑鞋類商品設(shè)計、生產(chǎn)、銷售的公司，于2013年經(jīng)轉(zhuǎn)讓取得第“4236766號”注冊商標專用權(quán)。2015年，紐巴倫公司發(fā)現(xiàn)上品公司銷售的由廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司(簡稱新百倫領(lǐng)跑公司)生產(chǎn)的帶有“N”標識的運動休閑鞋產(chǎn)品，該產(chǎn)品不但在商品類別上與紐巴倫公司產(chǎn)品屬于同一種商品，且商品標識與紐巴倫公司所有的注冊商標近似，甚至在產(chǎn)品外觀、顏色組合方面也與紐巴倫公司發(fā)布的產(chǎn)品相同，導(dǎo)致與紐巴倫公司的產(chǎn)品混淆，嚴重侵犯了紐巴倫公司所享有的注冊商標專用權(quán)，亦構(gòu)成不正當競爭。故訴至法院，請求判令：新百倫領(lǐng)跑公司賠償紐巴倫公司經(jīng)濟損失300萬元及制止侵權(quán)行為的合理開支5677元(包括公證費5020元及購買商品支出657元)。

(二)法院判決

一審法院認為：新百倫領(lǐng)跑公司生產(chǎn)、銷售，上品公司銷售涉案商品的行為侵害了紐巴倫公司的注冊商標專用權(quán)，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)和賠償損失及合理支出的法律責任。依據(jù)《商標法》有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。在紐巴倫公司未充分舉證證明其損失及新百倫領(lǐng)跑公司獲利，新百倫領(lǐng)跑公司及上品公司亦未提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的情況下，一審法院將根據(jù)新百倫領(lǐng)跑公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果、過錯程度、銷售價格等因素酌情確定新百倫領(lǐng)跑公司應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額為25萬元，不再全額支持紐巴倫公司的訴訟請求。紐巴倫公司所主張的合理支出，確系本案訴訟合理費用5677元，一審法院予以支持。

二審法院認為在各方當事人并未提交充分的證據(jù)證明被上訴人的損失或上訴人獲利，原審法院依法酌定本案賠償數(shù)額并無不當，本院予以支持。故駁回上訴，維持原判。①

(三)小結(jié)

本文認為，本案反映了在確定商標侵權(quán)損害賠償需要探討以下四個問題，也是《商標法》對損害賠償所做的修改之處：

1.賠償順位設(shè)定的爭議?，F(xiàn)行《商標法》對賠償?shù)捻樞蜃髁嗣鞔_的規(guī)定。即是按照實際損失、侵權(quán)獲利、許可費的合理倍數(shù)再到法定賠償?shù)倪@樣的先后順序進行確定賠償數(shù)額。但理論界對這一修改的實際效果也是爭議不斷、莫衷一是。本案例中上訴人請求按照侵權(quán)獲利的途徑獲得賠償，法官最后適用法定賠償，實踐中順位的規(guī)定與法定賠償?shù)母哳l率適用之間如何協(xié)調(diào)，其界限在哪里需要明確。

2.精確賠償?shù)姆制?。準確計算賠償?shù)臄?shù)額是實務(wù)中的重要難點。因為知識產(chǎn)權(quán)本身的非物質(zhì)性特點，使得賠償數(shù)額的認定出現(xiàn)很大的困難，而賠償數(shù)額的合理認定一般又是當事人最為關(guān)心的問題，所以，商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額的多少在實務(wù)中產(chǎn)生的爭議非常大。本案例中，上訴人想通過侵權(quán)獲利的途徑并未得到法官的認可。

3.法定賠償?shù)臓幷?。法定賠償作為商標侵權(quán)實務(wù)中最常用的賠償方式，一直都是備受爭議的。本案例中，法官否定了紐巴倫公司提出的300萬元損失賠償數(shù)額，而是適用法定賠償大大削減為25萬元，此自由裁量是否合理，司法實踐中又該如何引導(dǎo)法官正確行使自由裁量，保證法定賠償數(shù)額的公正合理。

4.舉證責任的分配。舉證責任的合理分配直接影響到案件的公平公正的審理效果，因此，確立合理的舉證責任，非常重要。紐巴倫公司未充分舉證證明其損失及新百倫領(lǐng)跑公司獲利，新百倫領(lǐng)跑公司及上品公司亦未提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。此情況下，法官轉(zhuǎn)而適用法定賠償?shù)姆绞?。本文將進一步探討這一舉證責任的分配。

二、我國商標侵權(quán)損害賠償制度及其存在的問題

權(quán)利表示一種關(guān)系，即權(quán)利主體對他人發(fā)出要求的一種關(guān)系，這種關(guān)系要求就是對方的義務(wù)。②商標侵權(quán)損害賠償?shù)哪康脑谟谘a償被侵權(quán)人因侵權(quán)行為而遭受的損失，使得被侵權(quán)人的權(quán)益恢復(fù)到未被侵權(quán)之前的圓滿狀態(tài)。侵權(quán)責任以補償功能和預(yù)防功能為主要功能。③因此，商標侵權(quán)損害賠償一樣具有損害賠償一般功能，如補償性功能、預(yù)防性功能。補償性功能即是以全面賠償原則填補被害人所遭受的損失；預(yù)防性功能體現(xiàn)在對侵權(quán)人二次及以上侵權(quán)和他人欲實施侵權(quán)行為加以阻止和遏制，達到預(yù)防在先的目的；而懲罰性功能在商標侵權(quán)損害賠償中突出體現(xiàn)在懲罰性賠償?shù)囊耄虡祟惏讣?guī)定懲罰性賠償也充滿爭議。④我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)姆梢罁?jù)有：現(xiàn)行 《商標法》第 63 條第1款、第3 款、《若干問題的解釋》中第 21 條、《民法總則》第 179條第1款第8項、《侵權(quán)責任法》第15 條第 6 項，這些法律規(guī)定在商標侵權(quán)損害賠償中都是法院適用法律的依據(jù)，在案件的審理和判決中扮演不可替代的作用。

由上表可以直觀地看到我國商標法關(guān)于損害賠償規(guī)定的變化：1982 年制定商標法時確立了按照侵權(quán)人獲利和權(quán)利人損失計算商標侵權(quán)損害賠償額的兩種方式，此后經(jīng)歷了 1993 年、2001 年和 2013 年的三次立法修改，最終形成了依據(jù)權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利參照商標許可使用費和酌定不超過 300 萬元的法定賠償四種確定損害賠償額的方式。另外，現(xiàn)行《商標法》還增加了針對惡意侵權(quán)行為的懲罰性賠償和“不使用不賠償”⑥的制度。

(一)關(guān)于商標侵權(quán)精確賠償規(guī)定

精確賠償是指相對準確地計算出受害人的實際損失，或者盡可能準確地填平受害人所遭受的損失，以恢復(fù)到未受侵害時的圓滿狀態(tài)。⑦根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第63 條第1款的規(guī)定，精確賠償有三種途徑：實際損失、侵權(quán)獲利和許可費的合理倍數(shù)。⑧

1.實際損失

第一種方式是受害人因侵權(quán)人的侵權(quán)行為而遭受的損失。從理論上講，應(yīng)當包括直接損失和間接損失。直接損失就是因侵權(quán)行為而直接遭受的損失；間接損失則是因為侵權(quán)行為而喪失本應(yīng)得到的收益或者是預(yù)期收益。關(guān)于“損害”之概念，在實體法上主要存在兩種學(xué)說：其一為“差額說”，即認為損害時沒有發(fā)生侵權(quán)行為時的利益狀況減去發(fā)生侵權(quán)行為時的利益狀況的差額，故又稱為“利益說”。其二是“組織說”，其認為損害賠償是因遭遇侵權(quán)行為而產(chǎn)生的不利益狀況自身。⑨《若干問題的解釋》中的第15條規(guī)定了實際損失的計算方式：即是“可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算”。

本文認為，商標侵權(quán)作為一種無形資產(chǎn)，很難量化，即便可以通過市場評估的途徑去評估出商標的市場價值，但侵權(quán)所造成的損失與侵權(quán)行為本身又具有多大的原因力卻又是擺在面前的難題。并且，市場本身還有諸多不確定的因素，如果將損失與侵權(quán)行為完全聯(lián)系起來，那又不一定是符合公平的原則，因為侵權(quán)所造成的損失與侵權(quán)行為要具有因果關(guān)系。當然，這種因果關(guān)系只是相當因果關(guān)系，而非絕對的因果關(guān)系。所以，當這些原因力和因果關(guān)系沒有厘清，一般也很難得到法院的支持。因此，在實務(wù)中，該方式的適用率受到很大的限制。

2.侵權(quán)獲利

第二種方式是侵權(quán)獲利。相比較第一種方式而言，這種方式適用則相對多一些。侵權(quán)獲利是指侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲得的利益。理論界對于“非法所得”有多種理解。持“侵權(quán)獲利”論者認為，違法所得數(shù)額應(yīng)當是侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤；持“非法收入”論者認為，對非法經(jīng)濟行為的評價應(yīng)該是整體的，而不應(yīng)當是部分的，因此“違法所得”應(yīng)該是行為人在從事侵權(quán)行為時獲得的所有收入，而不應(yīng)當減掉行為人為此支出的成本。⑩《若干問題的解釋》中的第14 條規(guī)定了侵權(quán)獲利的計算方式，即“侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算”。侵權(quán)人的因侵權(quán)所獲得的利益應(yīng)當是侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以該商品單位利潤。

本文認為，這其中也存在問題。一般情況下，侵權(quán)產(chǎn)品價格低，與正品有一定的差額，這并不能彌補被害人的損失，比如一瓶正牌茅臺與假冒的可能相差幾百甚至上千，如按照這種算法，一樣難以全面賠償受害人；并且，舉證責任相當大。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第 63條第 2 款的規(guī)定，受害人僅僅需要證明侵權(quán)人因為侵權(quán)行為所獲得的總收益，而不需要進一步證明其利潤。實際因為侵權(quán)行為所獲得具體利潤由被告自己證明，即被告證明其投入的成本，減去成本后，剩下的作為侵權(quán)所獲得的凈利潤。這看似很簡單，實際上也是一個非常繁瑣的過程。

3.許可費的合理倍數(shù)

許可費的合理倍數(shù)作為精確賠償?shù)牡谌N途徑，是指在前面兩種途徑都無法準確認定時，可以參照許可費的標準認定損害賠償。這就相當于假設(shè)侵權(quán)人與受害人之間存在一個商標許可合同，根據(jù)這個合同侵權(quán)人所需為使用商標而支付的費用。當然，這種方式適用的前提是假設(shè)雙方存在商標許可合同，這樣才可以適用這一標準。這樣的前提就決定了許可費標準適用的局限性。

本文認為，現(xiàn)實中大量的商標侵權(quán)案件中并不存在許可合同的關(guān)系和事實，故多數(shù)情況下使用這種方式的概率也一樣不大。即使存在許可使用合同關(guān)系，許可使用費也可能會不一樣，如何去參照這些都使得許可費的倍數(shù)這一標準在商標侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣械倪m用也不容易，現(xiàn)實也不多。

(二)法定賠償?shù)倪m用

法定賠償是指在商標侵權(quán)損害賠償中，如果沒有充分證據(jù)實現(xiàn)精確賠償，那么法院可以在其自由裁量的范圍內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)的相關(guān)因素酌定一個賠償數(shù)額，使得侵權(quán)人的行為得以遏制，權(quán)利人的合法權(quán)利得到維護。法定賠償?shù)姆梢罁?jù)集中在根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第63條和《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條。

1.法定賠償?shù)奶攸c和適用條件

(1)法定賠償具有補充性，決定只有當適用精確賠償難以實現(xiàn)時，可以將法定賠償作為補充的賠償方式，在法官的自由裁量權(quán)限內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)的相關(guān)因素，確定一個賠償數(shù)額。

(2)法定賠償具有法定性，決定了適用法定賠償?shù)臈l件有：侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為；因侵權(quán)行為而造成了一定的損害后果；侵權(quán)行為與損害后果之間有因果關(guān)系；侵權(quán)人主觀上存在過錯。適用法定賠償方式根據(jù)《若干問題的解釋》中第 16 條第1款的規(guī)定，“人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權(quán)”，說明適用法定賠償當事人可以申請適用，法官也可以依職權(quán)適用，但最終的決定權(quán)在法官。法定賠償?shù)淖饔迷谟谙鄬ρa償權(quán)利人的損失，鼓勵權(quán)利人積極維權(quán)，打擊侵權(quán)行為。

2.法定賠償考量的因素

根據(jù)《若干問題的解釋》第 16 條第2 款中規(guī)定，法官在適用法定賠償所需要考量的因素包括侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、商標的商譽、商標使用許可費的數(shù)額、商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素，現(xiàn)行《商標法》中第63條第3 款，“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”，這就明確還要考慮侵權(quán)人的主觀過錯，商標侵權(quán)損害賠償一樣遵循過錯責任原則。正如有學(xué)者指出，“采用過錯責任原則是最公平合理、最符合社會整體利益、最有利于社會發(fā)展要求”。

3.適用法定賠償?shù)臓幷?/p>

在司法實務(wù)中，對法定賠償?shù)倪m用也是備受爭議，甚至受到諸多批評，主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是法定賠償?shù)倪m用頻率過高，根據(jù)統(tǒng)計，法定賠償?shù)倪m用頻率在所有的商標類侵權(quán)案件中高達 90%以上，主要是因為客觀上知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)舉證困難，收取證據(jù)的成本過高，獲得實際賠償不大，只希望快速制止侵權(quán)，由此導(dǎo)致了當事人主觀上傾向法定賠償，同時法定賠償作為法官行使自由裁量權(quán)的范圍，由產(chǎn)生錯案的風險相對較小，自然更受法官們的歡迎。從審理案件的成本來分析，法定賠償節(jié)省了司法資源，不用投入那么多時間成本和精力，從而提高審判效率。二是法律依據(jù)過于簡單，只有《若干問題的解釋》中的第 16 條，適用中表述過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致上訴率居高不下。三是提高法定最高限額的正面效果在司法實踐中見效甚微，甚至有學(xué)者建議刪除法定賠償上限。“在商標法修改時應(yīng)取消上限的規(guī)定，由人民法院根據(jù)商標品牌價值、侵權(quán)時間、覆蓋區(qū)域、侵權(quán)程度等因素酌情確定賠償額”。但本文認為法定數(shù)額的上調(diào)是必要的，其意義重大。這不僅與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，符合現(xiàn)實情況，同時更是強化商標保護力度的一個強烈信號。這一舉措對于打擊商標侵權(quán)行為和提高商標保護水平都將會產(chǎn)生重要的影響，特別是在商標侵權(quán)損害賠償?shù)木_認定上出現(xiàn)的很多困境時，更突顯其價值所在。

(三)商標侵權(quán)損害賠償范圍的確定

確定商標侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，首先是填補被侵權(quán)人所遭受的損害，比較有爭議的即是商譽損失的賠償以及合理維權(quán)開支的確定。

1.商譽

商譽是一個內(nèi)涵廣泛、寓意中性的概念?！杜＝蚍纱筠o典》將商譽解釋為“某行業(yè)擁有的一種優(yōu)良品質(zhì)”。商譽是一種商品經(jīng)過誠信經(jīng)營之后獲得市場對其的積極正面評價。侵犯注冊商標專用權(quán)、假冒注冊商標商品的行為會給權(quán)利人經(jīng)營的產(chǎn)品帶來負面的市場評價，如市場上銷售假煙、假酒的行為，這樣就會讓消費者對真品產(chǎn)生懷疑，進而不選擇購買，如此讓權(quán)利人的市場信譽受到貶損。而商無信則不立，那么權(quán)利人產(chǎn)品的銷量自然受到影響而降低，最終會受到損失?，F(xiàn)行《商標法》并沒有將商譽的損害納入賠償?shù)姆秶?，雖然《若干問題的解釋》第16 條第2 款中提到商標的聲譽保護應(yīng)當納入到損害賠償數(shù)額的范圍之內(nèi)，但是并沒有將其細化，因此，多數(shù)法院對提起因商譽受損而請求賠償并沒有支持。

2.維權(quán)費用

商標權(quán)人在維護自己合法權(quán)利的過程中，必然會產(chǎn)生相應(yīng)的支出，即因維權(quán)而支出的費用。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第 63 條第1款和《若干問題的解釋》中的第17條的規(guī)定，應(yīng)當將權(quán)利人合理的維權(quán)費用納入到損害賠償?shù)臄?shù)額當中，同時明確合理支出的范圍：包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用，并明確符合有關(guān)國家部門規(guī)定的律師費也可以計算在損害賠償之中。將維權(quán)費以法律的形式明確規(guī)定出來也是知識產(chǎn)權(quán)保護的一大亮點。大致包括如商標專用權(quán)人為了調(diào)查、追訴有關(guān)侵權(quán)行為而支出的調(diào)查費、鑒定費、評估費以及律師費等合理費用認定的條件：首先，這些費用的支出是為侵權(quán)所必需的，任何與制止侵權(quán)行為無關(guān)的費用不能算作合理開支；其次，這些開支在數(shù)額上應(yīng)當是合理的，即在一般情況下屬于正常的開支，如律師費應(yīng)當以司法部規(guī)定的收費標準作為參考，超出正常的費用不能計入合理開支。范圍法律已經(jīng)明確，然后就是合理與否的探討。這是法官自由裁量權(quán)的范圍，應(yīng)當按照一個理性人的要求去認定。

(四)關(guān)于舉證責任的問題

證據(jù)問題主要體現(xiàn)在兩個方面：證據(jù)的證明標準問題和證據(jù)的證明責任問題。前者是解決證據(jù)的證明力問題，后者是解決證據(jù)證明責任的分配問題。中國的新商標法將這兩個問題混合在一起規(guī)定了。關(guān)于舉證的問題，涉及到責任的分配。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2 條的規(guī)定“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，這是舉證責任的一般規(guī)則。但也有舉證責任的特殊規(guī)則，即是舉證責任倒置。簡言之，即“誰主張誰不證明，誰不主張誰證明”。關(guān)于舉證責任的一般規(guī)則和特殊規(guī)則在商標侵權(quán)損害賠償方面的應(yīng)用，除了特殊規(guī)則需要明確規(guī)定外，其他都應(yīng)當按照一般規(guī)則處理。就商標侵權(quán)損害賠償而言，除了有關(guān)侵權(quán)獲利方面規(guī)定了特殊規(guī)則，其他均沒有特別規(guī)定，因此其余一般按照舉證責任正置適用法律。因為按照民事訴訟法的規(guī)定，原則上都得適用一般規(guī)則，只有當法律有特別規(guī)定的情況下，才會跳過一般規(guī)則，適用特別規(guī)定。顯然，有關(guān)證據(jù)規(guī)則及證明責任的分配，商標侵權(quán)損害賠償也作了明確規(guī)定。在適用特殊規(guī)則時，如果他方對此方的主張不能證明其不成立，那么將會承擔舉證不能的不利后果。同時，如果其拒絕舉證或拒不出示其應(yīng)當出示的證明材料，將適用“妨礙舉證責任”，視其承認對方的主張。

三、完善商標侵權(quán)損害賠償制度的設(shè)想和建議

(一)明確商標侵權(quán)損害賠償額的確定

1.允許商標權(quán)人自由選擇索賠方式

不論是德國、日本、美國還是英國，都無一例外地賦予商標權(quán)人自由選擇損害賠償額確定方式的權(quán)利。這表明賦予權(quán)利人自由選擇損害賠償額確定方式是多數(shù)國家的立法主流，是商標權(quán)人確定損害賠償額的首選方式。而我國新商標法則規(guī)定了損害賠償額確定的適用順序，這不僅使得權(quán)利人無法選擇使自己利益最大化的索賠方式，也促使了法定賠償適用率過高的司法實踐。因此，本文認為我國立法引入“允許權(quán)利人自由選擇損害賠償額確定的方式”的規(guī)定，這不僅符合商標法彰顯的保護商標權(quán)人利益的宗旨，也有利于緩解司法實踐中的法定賠償適用率過高的現(xiàn)象，有效發(fā)揮確定商標侵權(quán)損害賠償額的多元標準優(yōu)勢。

2.細化損害賠償額確定方式的適用條件

該規(guī)定主要針對依據(jù)侵權(quán)人獲利確定損害賠償額的方式。具體而言，對于故意侵權(quán)的行為人，權(quán)利人既可以要求根據(jù)侵權(quán)人獲利的方式計算損害賠償額，也可以根據(jù)自己的實際損失計算損害賠償數(shù)額。但是如果侵權(quán)人是非故意實施的侵權(quán)行為，權(quán)利人則不可要求根據(jù)侵權(quán)人獲利確定損害賠償額。該制度來源于英國商標法的規(guī)定，其理論依據(jù)是懲罰賠償原則和填平補償原則的嚴格區(qū)分。將“按照侵權(quán)人獲利”的計算損害賠償額的方法嚴格局限在“故意侵權(quán)”中。本文認為我國立法可以借鑒該規(guī)定，對于非故意侵權(quán)的行為禁止適用“按照侵權(quán)人獲利”的計算方式，而由法官根據(jù)權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)情節(jié)酌定判決。

3.明確計算損害賠償額的考量因素

由于商標權(quán)本身的無形性特征，使得商標侵權(quán)損害賠償額的計算過程中會摻雜一些無法量化的因素，比如商譽的價值。但是現(xiàn)有實踐采取的方法是：不區(qū)分侵權(quán)人利潤和權(quán)利人損失，統(tǒng)一列舉影響損害賠償額確定的因素。本文嘗試以實踐中更受當事人青睞的“侵權(quán)人獲利”為視角，探究可能影響侵權(quán)人獲利確定的影響因素，以便法官對侵權(quán)人獲利進行合理的估算。侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量應(yīng)從(1)從財務(wù)等相關(guān)營業(yè)資料中推算；(2)從被告使用的侵權(quán)標識數(shù)量中推算?？鄢且蚯謾?quán)行為所得的利潤應(yīng)：(1)按照客戶群體分割；(2)按照業(yè)務(wù)來源分割。

(二)合理適度應(yīng)用法定賠償

1.合理界定法定賠償?shù)倪m用條件

對于主張“賦予權(quán)利人自由選擇損害賠償額確定方式的權(quán)利”的觀點，本文是認可的。但我國現(xiàn)行商標法既然規(guī)定了損害賠償額確定方式的適用順序，那么我們應(yīng)該遵守法律規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，盡可能嚴格其適用條件。法定賠償?shù)倪m用順序位于權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利和商標許可費合理倍數(shù)之后，也就是說法定賠償?shù)倪m用順序是排在全部賠償方式之后的。法官不可主動主張適用法定賠償。并且即使基于現(xiàn)有證據(jù)無法確定權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲利，商標許可費的合理倍數(shù)若不可使用，法官也不可直接適用法定賠償，而是要征詢當事人雙方的意見。如果該損害賠償額的確定是能夠經(jīng)過當事人的努力而查清的，只是證據(jù)收集操作存在難題，法院可以依職權(quán)調(diào)取和該案相關(guān)的證據(jù)，幫助權(quán)利人確定損害賠償額而不是簡單適用法定賠償。

2.規(guī)范法定賠償適用的考量因素

在現(xiàn)有侵權(quán)證據(jù)不足以確定損害賠償額的商標侵權(quán)案件中，法官可以在現(xiàn)有不足的證據(jù)背景下，以侵權(quán)人的獲利或權(quán)利人的損失為基礎(chǔ)，并結(jié)合侵權(quán)行為持續(xù)時間、是否為故意侵權(quán)、行為危害性等可能影響法定賠償額確定的因素綜合考量，最終確定法定賠償額。具體而言，在現(xiàn)有證據(jù)無法確定權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利時，法官適用法定賠償仍然不能脫離損失和利潤，而是將其考慮在酌定法定賠償額的影響范圍內(nèi)。除此之外，法官在確定法定賠償金時還要考慮到侵權(quán)行為的市場背景和經(jīng)濟水平，不能脫離特定的市場環(huán)境談?wù)摀p害賠償額的確定。美國司法審判實踐中，歸納出商標權(quán)法定賠償中需要考慮的六個因素：公正的要求、商標的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情節(jié)、對原告的補償、對被告的威懾作用以及對其他侵權(quán)人的威懾作用。我國可以借鑒。

(三)完善商標侵權(quán)舉證規(guī)則

我國沒有專門規(guī)定商標侵權(quán)證據(jù)收集的規(guī)則，因此本文主要以《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》為依據(jù)。要注意的是，由于商標具有無形財產(chǎn)性質(zhì)的特征，導(dǎo)致商標侵權(quán)損失很難用金錢具體量化，而不可完全移植民事訴訟證據(jù)中的“誰主張誰舉證”的原則。因此在考慮分配商標侵權(quán)舉證責任時，需要合理分配舉證責任，例如，我們可以參考日本的推定過失制度，減輕權(quán)利人的舉證責任。同時：

1.證據(jù)披露制度和舉證妨礙制度有機結(jié)合。侵犯商標權(quán)的手段的隱蔽性和市場變化的復(fù)雜多樣性，導(dǎo)致即使最了解自己權(quán)利的商標人也有可能無法掌握完整齊全的侵權(quán)證據(jù)，因此合理適用案外人披露制度可以有效破解商標權(quán)人收集侵權(quán)證據(jù)難的問題。另外，若當事人在證據(jù)保全程序中，出現(xiàn)抗拒、阻撓法院執(zhí)法措施的，可以視為構(gòu)成舉證妨礙行為。若出現(xiàn)持有相關(guān)證據(jù)的案外人毀滅、偽造重要證據(jù)的情況，法院視情節(jié)大小處以罰款、拘留或追究刑事責任。

2.采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則認定案件事實。法官在采納持有優(yōu)勢證據(jù)的當事人主張時，一定要有其他證據(jù)加以佐證，否則不予采納。該條規(guī)定對于難以計算權(quán)利人損失的商標侵權(quán)訴訟十分有利，在此類案件中，由于當事人提供的證據(jù)尚不能夠確定損害賠償，法官可以參照相關(guān)因素酌定損害賠償額。相關(guān)因素包括行業(yè)習(xí)慣、當事人的主觀態(tài)度、侵權(quán)行為的持續(xù)時間、侵權(quán)行為的一般利潤率等。

3.完善專家輔助人制度。是否采信專家輔助人提供的意見還需要經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)詢和法院的認可。在某些商標侵權(quán)案件中，法官可依據(jù)職權(quán)指定專家輔助人出庭幫助解答一些專業(yè)問題，主要是第三方調(diào)查和評估機構(gòu)。

四、結(jié)語

本篇論文關(guān)于商標侵權(quán)損害賠償問題的研究是在紐巴倫公司訴廣州新百倫公司侵害商標權(quán)及不正當競爭案上展開的。商標侵權(quán)問題在實務(wù)中爭議的焦點即是損害賠償?shù)膯栴}。主要就精確賠償、法定賠償、賠償范圍、舉證責任的分配問題進行了探討，并對德、日、美、英四國的商標侵權(quán)賠償制度進行了比較研究，最后嘗試對完善我國的商標侵權(quán)損害賠償提出一些建議：一要明確商標侵權(quán)損害賠償額的確定，如允許商標權(quán)人自由選擇索賠方式、細化損害賠償額確定方式的適用條件和明確計算損害賠償額的考量因素；二要合理適度應(yīng)用法定賠償，主要是合理界定法定賠償?shù)倪m用條件和規(guī)定法定賠償?shù)目剂恳蛩?；三要完善商標侵?quán)舉證規(guī)則，將證據(jù)披露制度和舉證妨礙制度有機結(jié)合、采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則認定案件事實并完善專家輔助人制度。

注釋：

①北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2016)京73民終916號。

②公丕祥主編:《法理學(xué)》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第195頁。

③王利明：《侵權(quán)責任法研究》(上卷)[M]，中國人民大學(xué)出版社，2010年，第103 頁。

④彭學(xué)龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權(quán)制度的完善》[J]，《法學(xué)》，2008年第5期 ，第110～114頁。

⑤ 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

⑥“不使用不賠償”制度：指商標權(quán)人主張因他人侵權(quán)行為造成自己損失時，若該權(quán)利人在此前三年內(nèi)并未實際使用過該商標，那么被控侵權(quán)行為人可以不承擔賠償責任，該規(guī)定事實上是舉證責任的倒置。

⑦張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》[M]，中國人民大學(xué)出版社，2010年，第244頁。

⑧劉期家：《商標侵權(quán)認定法律問題研究》[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年，第112頁。

⑨曾世雄：《損害賠償法原理》[M]，中國政法大學(xué)出版社， 2001年，第 124 頁。

⑩胡云騰、劉科：《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究》[J]，《中國法學(xué)》，2004年第6期，第35頁。