張烜東

抵押物的轉(zhuǎn)讓所涉問題眾多，其涉及抵押人、抵押權(quán)人以及第三人三者的利益沖突①。現(xiàn)行《物權(quán)法》第191條對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題作出了相關(guān)規(guī)定。②但其并未對抵押財產(chǎn)究為動產(chǎn)或者不動產(chǎn)作出細分。梁慧星教授與王利明教授主持的《物權(quán)法草案》，在此問題上均區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)。梁慧星教授認為:“原則上，抵押人處分抵押物的，不必征得抵押權(quán)人的同意。但若抵押標(biāo)的物為動產(chǎn)，則抵押人處分抵押物時，應(yīng)征得抵押權(quán)人的同意；未征得抵押權(quán)人的同意而轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為，或者要求抵押人將處分抵押物的收益提存或者提供與處分抵押物的收益價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。③王利明教授認為，未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗受讓人，因轉(zhuǎn)讓抵押物而給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，在《物權(quán)法》的起草階段，學(xué)者就已經(jīng)主張用區(qū)分的視角對待抵押物的流轉(zhuǎn)問題。本文擬遵循區(qū)分抵押物這一思維方式，對外國的立法概況及我國抵押物流轉(zhuǎn)制度的脈絡(luò)進行梳理，對區(qū)分二者的必要性、可行性進行考察，在此基礎(chǔ)上，得出對抵押物流轉(zhuǎn)問題的相關(guān)建議。

一、抵押制度的歷史演變

(一)境外法考察

一些大陸法系國家如法國、德國制定民法典時，由于當(dāng)時市場經(jīng)濟尚不發(fā)達， 各國基本上以土地等不動產(chǎn)為中心構(gòu)建抵押權(quán)制度， 因此，無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是《日本民法典》抵押權(quán)的客體都僅限于不動產(chǎn)。④《法國民法典》第2166條：“就某一不動產(chǎn)享有已登記的優(yōu)先權(quán)或者抵押權(quán)的債權(quán)人，無論該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)入何人之手，均得追隨保留其權(quán)利，并且按照債權(quán)順位或者登記順序受償?！薄兜聡穹ǖ洹返?136條：“根據(jù)約定，所有權(quán)人對負有土地不轉(zhuǎn)讓或者不再設(shè)定權(quán)利義務(wù)的，該約定無效?！逼淠康脑谟谙拗仆恋負?dān)保物權(quán)人的強勢地位。不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，得將不動產(chǎn)讓與他人，但其抵押權(quán)不因此而受影響。而欲在動產(chǎn)之上設(shè)立擔(dān)保的，則可通過轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)權(quán)進行?？梢姡趥鹘y(tǒng)民法，對抵押權(quán)人的保護是通過賦予其對抵押物的追擊權(quán)來實現(xiàn)的，并未限制抵押人對抵押物的處分。但與此同時，抵押標(biāo)的僅限于不動產(chǎn)，并不涉及動產(chǎn)抵押物。⑤但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，這一規(guī)定的弊端暴露無遺。例如，二戰(zhàn)之后的日本，隨著國民經(jīng)濟的復(fù)蘇，許多企業(yè)急需融資，擴大生產(chǎn)。但因為不承認動產(chǎn)抵押的緣故，許多企業(yè)無法進行融資，若以轉(zhuǎn)移占有的方式設(shè)立質(zhì)權(quán)，又必然會對其生產(chǎn)經(jīng)營造成影響。所以，日本最終把抵押的標(biāo)的擴大至動產(chǎn)，才得以解決企業(yè)對資金的需求?？梢?，“抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)”這一傳統(tǒng)做法，將可抵押財產(chǎn)的范圍限縮在不動產(chǎn)擔(dān)保物之上，嚴重阻礙了抵押權(quán)制度在經(jīng)濟社會發(fā)展中的制度價值。于是，為了充分利用抵押權(quán)制度的優(yōu)勢，各國擔(dān)保物權(quán)立法不斷將抵押權(quán)制度的適用范圍予以擴張。⑥可見，不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押不是同步出現(xiàn)的，動產(chǎn)抵押的誕生有其相應(yīng)的時代背景和經(jīng)濟需求，這也決定了為不動產(chǎn)抵押配套設(shè)置的法律制度，并不一定適用于動產(chǎn)抵押。

(二)我國的立法狀況

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)、《擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)、《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)對抵押物的轉(zhuǎn)讓問題作出了不同的規(guī)定，立法者的態(tài)度經(jīng)歷了一個從限制到松動再到限制的輪回過程。⑦

1.《民通意見》之規(guī)定

1988年施行的《民通意見》第115條規(guī)定，抵押物如由抵押人自己占有并負責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效。可見，《民通意見》對抵押物的轉(zhuǎn)讓持禁止態(tài)度。

2.《擔(dān)保法》之規(guī)定

1995年《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。可見，《擔(dān)保法》對抵押物轉(zhuǎn)讓的態(tài)度有所松動，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物無需征得抵押權(quán)人同意，只需通知抵押權(quán)人并告知受讓人即可。

2000 年《擔(dān)保法司法解釋》第67條更是往前邁了一大步：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，《擔(dān)保法司法解釋》區(qū)分了登記的抵押權(quán)與未經(jīng)登記的抵押權(quán)的不同效力。首先，承認抵押權(quán)在登記后具有追及效力，無論抵押財產(chǎn)流轉(zhuǎn)至何人之手，一旦出現(xiàn)實現(xiàn)抵押權(quán)的情況，抵押權(quán)人便可將抵押物的變價優(yōu)先受償。其次，對于以登記為對抗要件的抵押權(quán)，若未經(jīng)登記，則受讓人無法知悉存在的權(quán)利負擔(dān)，所以，未賦予其追及效力。⑧

3.《物權(quán)法》之規(guī)定

在制定《物權(quán)法》的過程中，對抵押標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓大致有兩種意見: 一種意見認為不應(yīng)當(dāng)限制抵押人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，因為抵押權(quán)人對標(biāo)的物享有追及權(quán)，不論標(biāo)的物在何人之手，抵押權(quán)人始終能夠支配標(biāo)的物的交換價值; 另一種意見認為應(yīng)當(dāng)限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，因為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物會加重抵押權(quán)人和標(biāo)的物取得人的風(fēng)險，⑨且賦予抵押權(quán)人以追及效力將對正常的交易秩序造成威脅。最終，《物權(quán)法》采納了第二種觀點。第191條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。《物權(quán)法》限制抵押物的流轉(zhuǎn)，否認抵押權(quán)的追及效力，似乎是出于對抵押權(quán)人和受讓人考量，但否認抵押權(quán)追及效力的同時，也就意味著否定了物權(quán)的優(yōu)先受償效力，破壞了公示公信原則，從另一個方面損及了交易秩序。⑩

我國在抵押物流轉(zhuǎn)的立法活動中，專家學(xué)者從許多角度對抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則進行了探討。但是除了《擔(dān)保法》及其司法解釋之外，少有從區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)的視角考察抵押物的轉(zhuǎn)讓?！段餀?quán)法》并未延續(xù)《擔(dān)保法司法解釋》的做法，而是秉持嚴格限制轉(zhuǎn)讓的立場，將動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押統(tǒng)一在“一般抵押權(quán)”中，這種無視二者的諸多差異而構(gòu)建起的抵押制度的基本理論，必然會造成體系上的不適應(yīng)性。動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度對于中國物權(quán)法制度是一個新的發(fā)展點，具有典型的混合繼受特征。我國《物權(quán)法》的基本框架源自德國物權(quán)法，同時繼受了拉丁法系與英美法系的一些制度，此外還有基于社會主義轉(zhuǎn)型時期的特殊需要而規(guī)定的制度。在這種背景下，我國《物權(quán)法》呈現(xiàn)出這樣一個特征:雖然物權(quán)法規(guī)則被匯編到一部法律中，但卻遠沒有體系化。就動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)而言，由于制度淵源的多元性，使得規(guī)則之間的沖突也呈現(xiàn)出多元性色彩，以致在繼受過程中難以進行全面的體系化。立法未考慮兩者的區(qū)別而設(shè)置同一規(guī)則，有失偏頗。從宏觀來講，不同的歷史時期、不同的經(jīng)濟狀況對抵押物的流轉(zhuǎn)有著不同的要求；從微觀來講，抵押權(quán)人、抵押人、抵押物受讓人三者的利益平衡、抵押權(quán)追及效力的實現(xiàn)問題都是制度設(shè)計對所必須考慮的因素。所以，我們不應(yīng)該忽略動產(chǎn)和不動產(chǎn)在作為抵押物進行流轉(zhuǎn)過程中的諸多差異性，而應(yīng)該以這些差異性為研究的起點，以相關(guān)法律及其司法解釋的演變?yōu)閰⒖迹梃b發(fā)達國家的成熟立法經(jīng)驗，建立起一套符合現(xiàn)今社會發(fā)展?fàn)顩r的制度，以指導(dǎo)審判實踐。

二、區(qū)分動產(chǎn)抵押物與不動產(chǎn)抵押物的必要性

(一)追求的目標(biāo)不同

擔(dān)保物權(quán)，顧名思義，設(shè)立的目的在于擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，防止債務(wù)人不能清償債務(wù)時的債權(quán)落空的可能。各個國家的立法都將不動產(chǎn)抵押視為最為典型的擔(dān)保物權(quán)，并視其安全性能為第一要旨。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)融資的需求越來越大，以動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有的形式進行融資又給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來巨大不便。所以，以便捷、靈活、效率為考量因素的動產(chǎn)抵押這一于特殊的抵押形式應(yīng)運而生。與之相隨的，是其在抵押權(quán)的實現(xiàn)上有更多的不確定性。其實，不動產(chǎn)抵押所代表的安全與穩(wěn)健，動產(chǎn)抵押所代表的便捷與風(fēng)險，天生就是一對不可調(diào)和的矛盾，但置身于商業(yè)活動中的交易者對風(fēng)險和收益自有測算的尺度和衡量的方法，其完全可以根據(jù)經(jīng)濟交往中的不同需求作出不同的選擇。法律強行將二者雜糅在一個框架之內(nèi)的做法，與現(xiàn)實生活中動產(chǎn)交易的迅捷、簡便的要求相違背，嚴重妨礙動產(chǎn)的流動便利， 也會增加動產(chǎn)交易的費用和加重動產(chǎn)登記機關(guān)的負擔(dān)，同時也會出現(xiàn)適用上的困難。

(二)公示的方法不同

對于不動產(chǎn)而言，當(dāng)所有權(quán)人發(fā)生變更時，需要進行登記，方能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果；在所有權(quán)之上設(shè)立抵押權(quán)時，同樣需要登記，才能設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。對于動產(chǎn)而言，交付即可轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記是對抗要件；在動產(chǎn)之上設(shè)立抵押權(quán)時，抵押合同一旦生效，抵押權(quán)即告成立，登記同樣是對抗要件。因為不動產(chǎn)物權(quán)變動均以登記為公示方法，有關(guān)當(dāng)事人在設(shè)立抵押權(quán)時就可以在登記系統(tǒng)上查詢抵押物的所有權(quán)人和抵押權(quán)是否存在其他權(quán)利負擔(dān)。所以，所有不動產(chǎn)物權(quán)效力的發(fā)生均需要登記公示“極大地提高了不動產(chǎn)登記公示的有效性”。相比登記作為公示方法的不動產(chǎn)而言，動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方法，動產(chǎn)的占有僅表明占有人對動產(chǎn)的現(xiàn)實控制或支配，至于占有所能表彰的物權(quán)究竟為何，并不能從占有的狀態(tài)中推導(dǎo)出來，占有人可能是所有權(quán)人，可能是抵押人，可能是質(zhì)權(quán)人。故占有作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法充其量只是一個假設(shè)，并不能像登記一樣真正發(fā)揮表彰動產(chǎn)物權(quán)存在的外觀效果。

(三)物的自身性質(zhì)不同

1.是否易貶損。有學(xué)者認為，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物， 屬于抵押人行使所有權(quán)的范疇，其并不會導(dǎo)致抵押物價值的減少。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，對抵押物的交換價值的并沒有直接的影響， 也不可能影響到抵押權(quán)人的利益。抵押權(quán)為就抵押物的交換價值的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利， 如果抵押物的交換價值沒有受到影響，則法律沒有加以干涉的必要。抵押物的交換價值是否波動的關(guān)鍵在于抵押物的受讓人對其利用的方式。筆者認為不能一概而論。法律有無干涉的必要，取決于抵押物的“動”，是否會對抵押物的交易價值產(chǎn)生影響。

不動產(chǎn)在作為擔(dān)保物的穩(wěn)定性方面，遠勝于動產(chǎn)。不動產(chǎn)不僅地理位置確定不變，物理形態(tài)同樣不易變化。受讓人按照不動產(chǎn)的正常用途進行使用，并不會貶損不動產(chǎn)的價值。且不動產(chǎn)還具有一定的保值增值空間，在抵押權(quán)實現(xiàn)時，往往有剩余價值可返還給抵押人。動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓后，新的所有權(quán)人對抵押物進行使用收益的過程中，往往會對抵押物造成一定程度的損耗，使抵押物的價值降低，導(dǎo)致在其拍賣、變賣時的價值少于其原始擔(dān)保價值。所以，有學(xué)者提出動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物應(yīng)限制于非消耗物這一觀點?？梢?，因為動產(chǎn)和不動產(chǎn)自身的性質(zhì)差異，以及市場經(jīng)濟規(guī)律的作用，導(dǎo)致其在不同時點的經(jīng)濟價值不同。對于動產(chǎn)而言，抵押權(quán)人在較短的時間內(nèi)就其交換價值進行受償，對其債權(quán)而言更有保障。而不動產(chǎn)抵押權(quán)人則沒有這一顧慮。

2.是否為特定物。不動產(chǎn)都是特定物，彼此之間不會發(fā)生混淆，這是不動產(chǎn)登記得以進行的必要前提，也決定了不動產(chǎn)物權(quán)登記公示的可能性和確定性。而動產(chǎn)多是種類物，同一種類的動產(chǎn)外觀相同或相似，識別起來難度較大。因此，即便動產(chǎn)進行了登記， 但由于其外觀缺乏識別性， 無法在登記薄上描述出作為抵押物的動產(chǎn)與其他同類物相區(qū)別的特征。即使某一動產(chǎn)與登記所載內(nèi)容相吻合， 人們?nèi)耘f無法判定該動產(chǎn)是否就是設(shè)定了抵押的動產(chǎn)。即一般動產(chǎn)無法在登記和抵押物之間建立起有效的聯(lián)系。如果登記標(biāo)的之間無法區(qū)分或者不易區(qū)分，將造成登記無法進行或者登記的意義甚微，不符合物權(quán)標(biāo)的物特定的原則。國外許多立法例為了解決這一難題，采用給動產(chǎn)加上抵押標(biāo)志以特定化的方法。但即使如此，也存在有些動產(chǎn)不宜設(shè)置標(biāo)志或者設(shè)立外部標(biāo)志并不可靠(如可因自然生長或人為破壞而失去)的問題。

(四)登記機制的完善程度不同

登記機制的完善程度對于抵押物的流轉(zhuǎn)有著十分重要的意義，其直接決定了抵押權(quán)人行使追及效力的合理性問題。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》的實施，完善了不動產(chǎn)登記制度，也為不動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力打下了良好的基礎(chǔ)。因為不動產(chǎn)登記制度較為完善，其上存在的權(quán)利負擔(dān)經(jīng)過查詢可以清晰地反映給當(dāng)事人，當(dāng)事人在信息充分對等的基礎(chǔ)上，可以通過合同關(guān)系對雙方的權(quán)利義務(wù)作出合理的約定，進而實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。正如學(xué)者所言，受讓人完全可以通過對合同對價，甚至是支付方式的調(diào)整，降低受讓標(biāo)的上存在抵押權(quán)的風(fēng)險，并提前作出損害分配方案。

對于動產(chǎn)來說，由于其流動性較大， 如何設(shè)置動產(chǎn)登記簿便是一大難題。因為動產(chǎn)今天在甲地，明天就可能被攜帶至乙地， 后天又可能出現(xiàn)在丙地。由于動產(chǎn)法律關(guān)系一般是圍繞著動產(chǎn)的所在地發(fā)生 ，故無論從方便當(dāng)事人查詢還是從動產(chǎn)登記簿設(shè)定的合理性考慮，動產(chǎn)登記簿應(yīng)該設(shè)定在動產(chǎn)所在地的一定機關(guān)?？梢宰鞒龅倪x擇一是在動產(chǎn)可能出現(xiàn)的地區(qū)均設(shè)定登記簿，登記公示的物權(quán)；二是設(shè)立全國統(tǒng)一的登記簿，進行全國計算機網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)一檢索。前者不僅導(dǎo)致動產(chǎn)登記管理的混亂， 而且事實上也不會發(fā)生實際效用。因為一般情況下當(dāng)事人不會也不可能在全國范圍內(nèi)動產(chǎn)可能出現(xiàn)的地方都進行登記查詢。后者則關(guān)乎技術(shù)可行性及建設(shè)成本的問題。所以無論上述哪種選擇，在短期內(nèi)是不可行的。目前，我國的《動產(chǎn)抵押登記辦法》存在不少缺陷。其一，紙質(zhì)化的登記系統(tǒng)無法滿足快速查詢的要求。其二，動產(chǎn)登記機關(guān)分散，沒有一致對外的窗口，不利于當(dāng)事人辦理抵押登記，更不利于利害關(guān)系人的檢索和查詢，增加當(dāng)事人的交易成本。且由于相關(guān)的登記系統(tǒng)并未聯(lián)網(wǎng)，必然會產(chǎn)生 “信息孤島”，影響登記信息的充分披露，給欺詐行為提供可乘之機，妨礙交易的安全、有序。其三，動產(chǎn)流動性強，短時間內(nèi)交易次數(shù)多，而登記具有滯后性，其物權(quán)變動之后，登記之前，存在時間空檔，無法立即為外界知曉?？梢?，在動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)情況下，目前我國無法設(shè)計一個完善的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記制度。有的學(xué)者認為，在抵押物的轉(zhuǎn)讓中，買受人與抵押人簽訂的只是買賣合同， 其是否有為債權(quán)人提供擔(dān)保的意思表示不得而知。故若直接規(guī)定買受人因履行買賣合同受讓抵押物而當(dāng)然成為抵押人，實際上是以抵押合同當(dāng)事人的合意來約束買受人， 顯然違反了意思自治原則。之所以得出此結(jié)論，同樣是因為忽視了登記問題所致。如上文所析，不動產(chǎn)的登記制度十分完備，受讓人在過戶登記時可以清楚地看到不動產(chǎn)上是否存在權(quán)利負擔(dān)，受讓人此時如果決定繼續(xù)履行買賣合同，則表明其自愿接受此權(quán)利負擔(dān)，受到抵押權(quán)追及效力的約束，在債務(wù)人無法清償債務(wù)時，抵押物有可能面臨被拍賣、變賣的風(fēng)險。明知風(fēng)險而自愿受其約束，正是意思自治的表現(xiàn)。但因為動產(chǎn)以占有為公示手段，登記在其物權(quán)變動的過程僅僅起到對抗效力，且由于登記制度的不完善，在受讓人不知情的情況下，若不加區(qū)分地賦予抵押權(quán)以追擊效力，就等于使受讓人在不知情的情況下背負上了抵押權(quán)，才會出現(xiàn)“以原抵押人與債權(quán)人之間的合意來約束受讓人”的情形。

三、《物權(quán)法》第191條之缺陷分析

按照《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！段餀?quán)法》第191條的制定者實際上已經(jīng)認為抵押物轉(zhuǎn)讓必然會影響抵押權(quán)的行使，侵害抵押權(quán)人的利益，因此其轉(zhuǎn)讓須以抵押權(quán)人的同意為前提。此規(guī)定存在諸多弊端。

1.在第三人提供抵押物的情況下，犧牲了抵押人的期限利益和先訴抗辯權(quán)，增加了抵押人的經(jīng)濟負擔(dān)，影響了社會經(jīng)濟發(fā)展的效益。抵押權(quán)是一種擔(dān)保權(quán)，它不是債務(wù)承擔(dān)，抵押標(biāo)的物并不是一定要拿來為債權(quán)人清償。不論哪一種擔(dān)保都具有或然性，抵押權(quán)不是一種必然實現(xiàn)的權(quán)利。實踐中的抵押權(quán)多數(shù)情況下是因主債權(quán)的實現(xiàn)而消滅，就抵押權(quán)人來說，主債權(quán)的實現(xiàn)是目的，主債權(quán)不能獲得清償而不得不行使抵押權(quán)往往是不得已而為之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押權(quán)人利益的最佳狀態(tài)應(yīng)是債務(wù)人有能力并自愿清償債務(wù)，而無需債權(quán)人行使抵押權(quán)。但是法律規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后必須將價款提存或提前清償，等于不正當(dāng)?shù)丶铀倭说盅簷?quán)的實現(xiàn)流程，過早地結(jié)束了抵押權(quán)的存活期間，不僅對抵押人課以較重的義務(wù)，且剝奪了其對債權(quán)有可能被正常清償?shù)暮侠砥诖瑢崒俨划?dāng)。另外，在債務(wù)清償期屆滿之前，債權(quán)人要求實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押人有權(quán)拒絕，此謂之抵押人的先訴抗辯權(quán)。而要求抵押人就轉(zhuǎn)讓價款提前清償，則不當(dāng)?shù)貏儕Z了抵押人的先訴抗辯權(quán)。

在債務(wù)人自己提供抵押物的情況下，流轉(zhuǎn)抵押物同樣具有積極意義。其有利于抵押人融通資金，更好地保障將來債務(wù)的履行。從物盡其用的角度來說，我國信貸實踐普遍低估抵押物的價值，只有允許抵押人與受讓人之間就抵押物的轉(zhuǎn)讓價款進行協(xié)商，才能使抵押物的完整價值得以體現(xiàn)。而要求將流轉(zhuǎn)抵押物所得資金提存或提前清償，將限制債務(wù)人根據(jù)市場行情的變化對抵押物采取相應(yīng)的投資策略，使債務(wù)人無法將該項資金投入正常的經(jīng)營活動當(dāng)中去，進而影響到債務(wù)人的償債能力。這不僅影響資金的利用效率，也不符合經(jīng)濟社會發(fā)展的效益性要求。

2.提前清償或者提存損害了物權(quán)的追及效力。從抵押權(quán)人的角度出發(fā)，抵押權(quán)當(dāng)屬物權(quán)，所以不管抵押物流轉(zhuǎn)至何方，歸屬于何人，當(dāng)?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)的事由成立之時，抵押權(quán)人就可以行使“物權(quán)人對特定物享有直接支配和排他的物權(quán)”的追及效力，就抵押物的變價優(yōu)先受償，只是其行使必須符合一定的條件。但是《物權(quán)法》191條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)后，需將所得價款向債權(quán)人提前清償或提存。因為提前清償和提存都是債消滅的原因，至此，擔(dān)保合同消滅，抵押權(quán)消滅，則無論轉(zhuǎn)讓的價格是否符合擔(dān)保數(shù)額，債權(quán)人都無法向受讓人行使物權(quán)的追及效力。

3.抵押權(quán)人的同意為抵押人轉(zhuǎn)讓的前提，損害了所有人的處分權(quán)。在抵押物所有權(quán)人可否自由轉(zhuǎn)讓抵押物這一問題上，學(xué)界有兩種不同的觀點。持肯定意見者認為，抵押權(quán)實現(xiàn)前，抵押物自身所有權(quán)的權(quán)能并不因抵押權(quán)的設(shè)定而受限，即雖然所有權(quán)之上存在權(quán)利負擔(dān)，但抵押人仍然可以處分抵押物。因此，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物自然也就有了邏輯前提。持否定觀點的學(xué)者認為，所有權(quán)不受任何限制只能成立于所有權(quán)為圓滿狀態(tài)之時，如所有權(quán)人與他人約定在所有物上設(shè)定某種權(quán)利，無論此種權(quán)利為物權(quán)或為債權(quán)(如租賃權(quán))，所有權(quán)人行使其所有權(quán)時均不得損害其他權(quán)利人的權(quán)利。筆者認為，雖然抵押權(quán)與所有權(quán)同為物權(quán)，都具有物權(quán)的一般屬性，但是在內(nèi)容上有所差別。就對物的支配性來說，抵押權(quán)就弱于所有權(quán)，因為所有權(quán)是自物權(quán)，效力最為強大，可支配物的占有、使用、收益、處分四項完整的權(quán)能。而抵押權(quán)是他物權(quán)，支配的僅僅是物的交換價值。且只有當(dāng)?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)條件成就時，抵押權(quán)人對物的支配性方才顯現(xiàn)，其主張抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為屬于無權(quán)處分才可成立。所以，盡管抵押權(quán)為限制物權(quán)，在一定情況下可對抗所有權(quán)，但這必須具備一定的條件，否則便有濫用抵押權(quán)之嫌。

4.若不做區(qū)分，一味限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，強迫抵押人提存轉(zhuǎn)讓款或?qū)⑵溆靡蕴崆扒鍍攤鶆?wù)，而不能自行利用，則會導(dǎo)致抵押人缺乏轉(zhuǎn)讓抵押物的動力。而在一個正常的經(jīng)濟制度下，財產(chǎn)的流通或者說財產(chǎn)權(quán)的讓與是衡量一個社會經(jīng)濟活躍程度的重要指標(biāo)，也是財產(chǎn)保值增值的前提。所以，只有允許部分抵押物自由流轉(zhuǎn)，才能正真發(fā)揮物的效用，激勵經(jīng)濟健康發(fā)展，也才符合《物權(quán)法》的立法理念。

四、抵押物轉(zhuǎn)讓的區(qū)分視角

(一)不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓

在承認抵押權(quán)之追及效力的情況下，法律對買受人交易安全的保護，乃是通過物權(quán)公示原則來實現(xiàn)的，因為在當(dāng)事人已就抵押權(quán)辦理登記的情形下，買受人自可根據(jù)登記信息獲知標(biāo)的物是否已設(shè)定抵押，如果買受人通過登記信息獲悉標(biāo)的物已經(jīng)抵押的情況下，仍然決定受讓抵押物，則是買受人綜合考慮債務(wù)人清償能力的后果，系“自甘風(fēng)險”的行為，法律自無需為之提供慈父般的“關(guān)照”。抵押人就轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所得的價款，不必向債權(quán)人提前清償或者提存。因為在所有權(quán)存在權(quán)利負擔(dān)的情況下，轉(zhuǎn)讓的價款一般低于不動產(chǎn)的市場價值，所以，在提前清償或者提存所得價款的情況下，無論抵押的債權(quán)是否全部受償，抵押權(quán)均歸消滅，抵押權(quán)人無法就未清償?shù)睦嫦虻盅喝诉M行追及，這必然使得債權(quán)人的擔(dān)保利益受到貶損。所以，抵押人可以任意轉(zhuǎn)讓設(shè)立抵押的不動產(chǎn)，因為其上存在權(quán)利負擔(dān)的緣故，所以受讓人在訂立合同時，定將其作為受讓價格的考量因素之一。在債務(wù)無法清償之際，其不動產(chǎn)仍然面臨被強制執(zhí)行的風(fēng)險，但不動產(chǎn)受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)以獲得對不動產(chǎn)的完整的所有權(quán)，隨后再向債務(wù)人追償。按此規(guī)則，就算不動產(chǎn)幾經(jīng)流轉(zhuǎn)，不管抵押財產(chǎn)登記的名義所有權(quán)人是誰，抵押權(quán)人都可就抵押財產(chǎn)的變價款優(yōu)受償，因為抵押權(quán)本質(zhì)上是‘對物’的權(quán)利，而非‘對人’的權(quán)利”。

(二)登記的動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓

對于動產(chǎn)抵押物而言，限制其轉(zhuǎn)讓在一定程度上并非不具有合理性。因為對于動產(chǎn)，占有表征手段具有公信力，一般地只要占有動產(chǎn)，我們就推定占有人是該動產(chǎn)的所有人或者其至少對動產(chǎn)享有處分權(quán)，且在常態(tài)化交易下，交易行為人一般不會將動產(chǎn)標(biāo)的物是否存在抵押權(quán)納入其注意義務(wù)，因為其無需擔(dān)心標(biāo)的物上存在公示表象之外的其他權(quán)利。所以，即使動產(chǎn)設(shè)定抵押后，買受人只要基于抵押人對于抵押物占有的信賴，請求交付之后，即可獲得抵押物的所有權(quán)。因為轉(zhuǎn)移所有權(quán)無需登記，抵押權(quán)人無法對動產(chǎn)所有權(quán)的更迭行進考察，所以也就無法阻止抵押物受讓人有損抵押物的行為，難以依據(jù)《物權(quán)法》第193條對其主張相關(guān)權(quán)利，以致抵押權(quán)人最后在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押物的經(jīng)濟價值已經(jīng)遭到貶損。在抵押物幾經(jīng)流轉(zhuǎn)之后，債權(quán)人最后可能無法找到動產(chǎn)的所有人，或者即使找到，但花費的代價過大。所以，基于抵押權(quán)的追及效力， 只要抵押物沒有滅失， 抵押權(quán)都不會受到影響，但在現(xiàn)實意義上，已經(jīng)沒有實現(xiàn)的可能。所以，為了實現(xiàn)抵押權(quán)人、抵押人以及受讓人三者之間真正的利益平衡，應(yīng)當(dāng)設(shè)置有別于不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓條件。“抵押權(quán)人同意規(guī)則”為動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓提供了解決思路。其既能保證抵押權(quán)人掌握動產(chǎn)抵押物的所有權(quán)變動狀態(tài)，又賦予了抵押權(quán)人更為嚴格的保護。此處抵押權(quán)人同意的內(nèi)容不同于物權(quán)法的規(guī)定，即不是“同意抵押物是否可以轉(zhuǎn)讓”，“而是同意是否放棄物權(quán)的追及效力”，而以轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價金作為抵押物的代位物擔(dān)保債權(quán)。具體而言，在轉(zhuǎn)讓抵押物時，抵押人應(yīng)該告知債權(quán)人。此時債權(quán)人獲得選擇的權(quán)利：一是選擇將轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款提前清償或者提存。即抵押權(quán)人經(jīng)過權(quán)衡，認為轉(zhuǎn)讓價格符合其擔(dān)保利益，根據(jù)價金物上代位制度，將抵押權(quán)負擔(dān)繼續(xù)保留在抵押人處，抵押物的受讓人取得無負擔(dān)的完整的所有權(quán)。二是選擇讓抵押物自由流轉(zhuǎn)，待條件成就通過抵押權(quán)的追及效力對債權(quán)進行清償，即通過抵押權(quán)的追及效力完成了抵押人的轉(zhuǎn)化。但抵押權(quán)人同時也要承擔(dān)將來債權(quán)無法獲得清償?shù)娘L(fēng)險。因為立法者應(yīng)知當(dāng)事人才是其利益的最佳判斷者。若抵押人未通知抵押權(quán)人而直接轉(zhuǎn)讓了抵押物，此時，抵押權(quán)人可以對抵押物進行追及。但因為抵押物的受讓人是基于對于占有的信賴而進行交易的，所以為了有效地保護善意第三人的利益，維護交易安全，應(yīng)賦予抵押物受讓人行使滌除權(quán)的權(quán)利，且受讓人行使滌除權(quán)時無需征得抵押權(quán)人的同意。買受人所受損失，可向抵押人進行追償。

(三)未登記的動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓

對于沒有登記的動產(chǎn)而言，在轉(zhuǎn)讓條件的設(shè)置上，應(yīng)最為嚴苛。因為抵押人自己占有抵押物，沒有對外公示，按照正常的邏輯，在未經(jīng)公示的物上是不能設(shè)立物權(quán)的。因為一種權(quán)利如果未經(jīng)公示， 只能對特定當(dāng)事人產(chǎn)生約束力， 則不論對其冠以何名， 即使稱之為“抵押權(quán)”，其也不具備物權(quán)的內(nèi)核。未登記的抵押權(quán)不得對抗第三人，此處的“不得對抗第三人”， 無非是不具有對世效力的另一種表述。因為除了約束合同當(dāng)事人外，其本身不具有表彰物權(quán)變動的外觀效果，更無法向他人表明發(fā)生變動的物權(quán)種類。所以，在沒有公示原則的貫徹或者落實的情況下，抵押權(quán)的物權(quán)效力和優(yōu)先效力無法獲得充分彰顯，其支配力亦不存在，而不具支配力的物權(quán)已經(jīng)難以稱之為物權(quán)。有學(xué)者認為此種權(quán)利是一種“比絕對權(quán)少一點效力，比相對權(quán)多一點效力”的介于典型物權(quán)和債權(quán)之間的“中間性權(quán)利”或“過渡性權(quán)利”。更有學(xué)者直接認為未登記的抵押合同的當(dāng)事人之間客觀上只能存在債權(quán)，因為其僅在抵押權(quán)人和抵押人之間生效，不具有對外延伸的效力，一旦第三人善意受讓抵押物，抵押權(quán)人將無法對抗第三人，設(shè)置擔(dān)保物權(quán)的目的隨之落空。所以，在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，只能將其價款提前清償或者提存。但若抵押人未就轉(zhuǎn)讓所獲價款提前清償或提存，對此應(yīng)該如何保護抵押權(quán)人的利益？因為此時轉(zhuǎn)讓價款與抵押人的其他財產(chǎn)混同而喪失特定性，而受讓人又基于善意取得抵押物的所有權(quán)，抵押權(quán)人就無法對其行使物權(quán)的追及效力。所以，法律應(yīng)規(guī)定，在此種情況下，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供替代擔(dān)?；蛸r償損失，這樣才能保障抵押權(quán)人的合法權(quán)益。

注釋：

②抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

③梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2007年。

④劉淑波 ，林曉嬌：《中日動產(chǎn)抵押制度比較》，《河北法學(xué)》，2009年第12期，第46頁。

⑤羅思榮，梅瑞琦：《抵押權(quán)追擊效力理論之重構(gòu)》，《法學(xué)家》，2006年第2期，第147頁。

⑥董學(xué)立：《抵押權(quán)概念的演變及其法體系效應(yīng)》，《法商研究》，2017年第5期，第85頁。

⑨王勝明主編: 《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社，2007年，第413頁。