摘要：1999年至2011年的20年時(shí)間，行為保全制度從海事的“海事強(qiáng)制令”和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“訴前臨時(shí)禁令”發(fā)展為我國民事訴訟法領(lǐng)域一般化規(guī)定。本文以目前學(xué)界對行為保全制度理論的研究文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，探討了行為保全的內(nèi)涵，行為保全同先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全程序之間的異同，近年來行為保全制度的發(fā)展趨勢，并基于目前的學(xué)術(shù)研究成果和司法實(shí)踐中存在的問題，給出自身對行為保全制度的見解和思考。

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；行為保全；文獻(xiàn)綜述；權(quán)利救濟(jì)

中圖分類號：D925.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0021-03

作者簡介：楊博宇（1996-），男，漢族，重慶人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，本科，研究方向：民商法。

1994年，江偉教授和肖建國博士（1994）向國內(nèi)介紹了行為保全的理論和對其立法的必要性[1]。這是我國法學(xué)界自中華人民共和國成立以來，首次對行為保全進(jìn)行討論。

1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全國人大常委會(huì)會(huì)議先后通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》[2]、修改《專利法》和《著作權(quán)法》及《商標(biāo)法》的決定[3]。自此在海事和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律正式確定了行為保全制度——“海事強(qiáng)制令”和“訴前臨時(shí)禁令”。改革開放后，合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的糾紛迅速增多，行為保全立法的缺失導(dǎo)致的問題越來越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全國人大常委會(huì)會(huì)議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》。自此行為保全成為我國民事訴訟領(lǐng)域的一般化、普遍化制度。

本文將針對學(xué)界就行為保全制度目前的研究成果的文獻(xiàn)進(jìn)行綜述，并在此基礎(chǔ)上作出自己的思考。

一、行為保全的內(nèi)涵

上世紀(jì)，我國法學(xué)界對行為保全的內(nèi)涵有四種定義。1.保障執(zhí)行論。即“在民事訴訟中，為了防止將來的判決不能或難以執(zhí)行，法院有必要依法采取相應(yīng)的保全措施，其客體不限于財(cái)產(chǎn)還包括行為”[5]。2.防止侵害論。孫長松、金巖（1994）認(rèn)為行為保全“是指在訴訟前或訴訟中，法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請為制止他人不法行為而采取的強(qiáng)制措施”[6]。3.臨時(shí)性措施論。徐剛（1996）認(rèn)為“行為保全是指人民法院應(yīng)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請，裁定被告或侵權(quán)人實(shí)施一定行為的臨時(shí)性措施”[7]。4.折中說，金正佳、翁子明（1997）認(rèn)為“法院為保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證判決或裁決的執(zhí)行，避免損失的擴(kuò)大，在訴訟前或訴訟中責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事強(qiáng)制措施”[8]。

保障執(zhí)行論過于簡單化，防止侵害論增加強(qiáng)調(diào)了行為保全所針對的是不法的行為。而臨時(shí)措施論考慮到第三人存在，擴(kuò)大了申請人和被申請人的范圍，但它僅僅要求被申請人實(shí)施一定行為而忽略了不作為的情形。折中說同時(shí)具備了以上學(xué)說的基本觀點(diǎn)，較于其他的學(xué)說比較完備，但是其忽視了1.行為保全的緊迫性。2.行為保全的臨時(shí)性。3.法院的作用。因此，筆者將行為保全定義為“法院為了保護(hù)申請人的合法權(quán)益，保證判決或者裁決的執(zhí)行，避免損失的擴(kuò)大，由申請人在訴訟前或者訴訟中申請，經(jīng)法院審查，責(zé)令被申請人作為或不作為的臨時(shí)性民事強(qiáng)制措施”。

二、對行為保全與先予執(zhí)行的探討

李仕春（2005）認(rèn)為先予執(zhí)行屬于保全程序，因?yàn)?.先予執(zhí)行是保全程序的重要內(nèi)容。在我國民事訴訟法出臺之前，先行給付是作為財(cái)產(chǎn)保全而規(guī)定的。2.從比較法來看，先予執(zhí)行也屬于民事保全的內(nèi)容。我國的先予執(zhí)行制度與德國、日本的確定臨時(shí)狀態(tài)的假處分有相似之處。[9]

陳嫻靈（2005）認(rèn)為先予執(zhí)行同時(shí)具備三種性質(zhì)：1.特定條件下的執(zhí)行程序；2.民事保全性質(zhì)；3.民事救濟(jì)性質(zhì)，并由此認(rèn)為應(yīng)將先予執(zhí)行的內(nèi)容劃歸到行為保全制度中。[10]

但是張淑雋、劉園園（2006）認(rèn)為，行為保全與先予執(zhí)行從立法目的、發(fā)生時(shí)間、針對對象、適用條件和所引起的后果五方面來看，均有不同。[11]

朱曉邈、江明映（2007）在張淑雋的觀點(diǎn)上又提出行為保全與先予執(zhí)行的三種不同。1.適用范圍不同。2.強(qiáng)制措施不同。3.救濟(jì)措施不同。[12]

陳琿、曹敏（2010）提出行為保全與先予執(zhí)行的擔(dān)保條件不同。行為保全容易給被申請人的權(quán)益造成重大或難以彌補(bǔ)的損失，因此必須提供擔(dān)保。但是先予執(zhí)行是為了滿足申請人生活或者生產(chǎn)上的急需，若要求申請人提供擔(dān)保，那么與立法初衷相違背。[13]

筆者認(rèn)為，行為保全與先予執(zhí)行是不同的制度，所以不能把先予執(zhí)行納入行為保全中。首先，針對的對象不同不能成為區(qū)別二者的條件。否則，先予執(zhí)行完全可以拆分為行為保全和財(cái)產(chǎn)保全，被行為保全和財(cái)產(chǎn)保全納入。另外，擔(dān)保條件也不能成為區(qū)別二者的條件。因?yàn)樵谛袨楸Ｈ纳暾堉?，也可能存在沒有擔(dān)保的情況。由此，行為保全與先予執(zhí)行的核心區(qū)別在于：前者是為了保護(hù)申請人的權(quán)利、保障判決的實(shí)現(xiàn)、防止侵害的擴(kuò)大，對判決無實(shí)質(zhì)影響；后者是判決的“提前實(shí)現(xiàn)”，更適用于權(quán)利義務(wù)明確而申請人對申請標(biāo)的急需的情形。

三、對行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的探討

行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的主要爭議點(diǎn)是可替代性，即能否把二者規(guī)定在同一法條框架內(nèi)。

江偉、肖建國（1994）提出可以將二者共同納入在保全制度中[14]。但是，張淑雋、劉園園（2006）認(rèn)為二者存在著本質(zhì)上的區(qū)別。1.立法目的不同。2.保全對象不同。3.保全的方法不同。4.法院面對反擔(dān)保的處理方式不同。5.提出的方式不同。[15]

朱曉邈、江月映（2007）從適用情形、保全對象、保全措施、設(shè)立目的區(qū)分二者，但是同時(shí)提出，財(cái)產(chǎn)保全與行為保全不是絕對對立的，可以相互轉(zhuǎn)化。[16]

行為保全與財(cái)產(chǎn)保全是同階的民事訴訟措施，二者合一構(gòu)建了我國的保全制度。而區(qū)分二者的核心點(diǎn)在于保全對象的不同。行為保全對象是被申請的人的作為或者不作為，具有動(dòng)態(tài)性；財(cái)產(chǎn)保全是對被申請資產(chǎn)的保全，具有靜態(tài)性。由此外延出行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的申請、保全、擔(dān)保方式不同等程序上的區(qū)別。將二者納入一個(gè)法條當(dāng)中略顯粗糙，在實(shí)踐中難以適用。2012年修改的民事訴訟法加入了行為保全的條款，也體現(xiàn)制度的精細(xì)化，得以使兩種制度在實(shí)踐中合理地得到運(yùn)用。endprint

四、近年來行為保全理論上的發(fā)展趨勢

2012年民事訴訟法修改后，我國法學(xué)界對行為保全制度有了更深層次的討論。

呂輝（2012）從立法編纂體制、具體內(nèi)容、使用條件、救濟(jì)機(jī)制四個(gè)維度分析了日本的行為保全制度。在此基礎(chǔ)上建議我國確定行為保全程序依申請啟動(dòng)規(guī)制，完善行為保全的適用條件，構(gòu)建行為保全救濟(jì)機(jī)制，變革立法編纂體制。[17]

王莉娟、譚筱清（2014）認(rèn)為2000年施行的知識產(chǎn)權(quán)禁令為我國行為保全制度的構(gòu)建提供了經(jīng)驗(yàn)，以下3個(gè)方面亟待改進(jìn)：1.法院依法職權(quán)采取行為保全需慎重。2.行為保全的擔(dān)保需細(xì)化。3.行為保全與先予執(zhí)行重疊部分需整合。[18]

李誠（2015）歸納出行為保全的特征及其同其他民事訴訟措施的區(qū)別。他認(rèn)為我國的行為保全制度主要存在以下5個(gè)問題：1.法院依職權(quán)啟動(dòng)程序并不妥當(dāng)。2.缺乏被申請人的救濟(jì)措施。3.缺少對適用條件、審理過程、解除的規(guī)定。4.缺少通知程序。5.缺少明確的國家賠償責(zé)任規(guī)定。[19]

周翠（2016）從概念出發(fā)，較之德國法，研究了我國對于訴前禁令制度的裁定。他以功能定位為基礎(chǔ)解釋行為保全的要件，探討了英美法中的衡平考量。同時(shí)界定了“情況緊急”，借鑒德國法中“侵權(quán)行為必須明確”，認(rèn)為我國未來亦可參酌這一思路發(fā)布指導(dǎo)性案例。再次，其分別從緊急法官、處分原則在保全程序中的適用、庭審與期間要求等角度提出完善行為保全的程序設(shè)計(jì)。作者有別于最高法院，認(rèn)為保全程序與本案程序?qū)儆谙嗷オ?dú)立的程序，即使在執(zhí)行程序中，也不意味著保全裁定的既判力和執(zhí)行力就此消滅。最后，作者提出法官應(yīng)當(dāng)在審查保全理由、證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度、是否進(jìn)行庭審等方面進(jìn)行利益平衡。我國對行為保全的構(gòu)建應(yīng)該多多參考德國與英國的學(xué)說和判例。[20]

李曼（2016）先從法借鑒的視角觀察了我國的行為保全制度，認(rèn)為我國目前行為保全制度的“表面化”嚴(yán)重，體現(xiàn)為程序的粗鄙、標(biāo)準(zhǔn)的抽象。德國法由于請求權(quán)基礎(chǔ)理論，是“長于流暢而又完備的規(guī)則”，但“問題在于完善的系統(tǒng)化不能立即適用于所有國家”；而美國法是“長于具體案情的判斷和更加貼合案情的執(zhí)行方式”，但是其缺點(diǎn)在于“相當(dāng)一部分案件沒有聽取被申請人的意見，法官做出勝訴可能性有些強(qiáng)人所難”，“極其靈活具體案情處理方式也不是每個(gè)法律體系能掌控的”。進(jìn)而，作者認(rèn)為“法律借鑒沒必要按部就班”，我國行為保全制度不妨大膽地借鑒兩大法系的長處，對具體細(xì)節(jié)進(jìn)行完善。[21]

任重（2016）更加關(guān)注實(shí)踐，他以我國知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全裁定書為樣本，探討我國訴前行為保全在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的現(xiàn)狀、產(chǎn)生“申請難”的原因及解決方法?！吧暾堧y”的原因主要有3個(gè)：1.訴前行為保全與起訴具有同質(zhì)性。2.法官重實(shí)體輕程序的思維以及迫于48小時(shí)審理期限壓力和錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致其不愿意使用訴前行為保全。3.訴前行為保全的擔(dān)?？陀^上提高了申請門檻。最后作者認(rèn)為我國應(yīng)以優(yōu)勢蓋然性為原則，明晰訴前行為保全與其他民事訴訟措施的證明標(biāo)準(zhǔn)，分清程序事項(xiàng)與實(shí)體事項(xiàng)，將行為保全納入立案登記制以此來解決訴前行為保全“申請難”的問題。[22]

筆者贊同一些學(xué)者認(rèn)為法官不宜依職權(quán)提出行為保全的觀點(diǎn)。但當(dāng)前國民法律素養(yǎng)不高、法律意識不足，若盲目地仿照國外法律減弱法官在行為保全申請中的作用，其實(shí)質(zhì)脫離了國情。所以我國應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法官在行為保全申請中的作用，同時(shí)對法官進(jìn)行限制，如由法官履行告知義務(wù)，再由當(dāng)事人決定是否行使該權(quán)利。

行為保全中衡平問題關(guān)乎行為保全制度的構(gòu)建與落實(shí)。在行為保全制度中，有四類衡平：1.申請人的權(quán)益與被申請人的損失之間的衡平。因?yàn)榫唧w案件千變?nèi)f化，統(tǒng)一的規(guī)范概括不全，可參考美國判例法，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，2.申請人自身?xiàng)l件與擔(dān)保條件所作的衡平。應(yīng)堅(jiān)持以提供擔(dān)保為原則，無擔(dān)保或者低擔(dān)保為特例。3.法官對行為保全申請與錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的衡平。行為保全的決定權(quán)在當(dāng)事人手中，倘若法官嚴(yán)格按照程序通過行為保全，那么此次行為保全應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法、正確的。如果因當(dāng)事人原因造成保全錯(cuò)誤，則當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任，反之由國家賠償。4.法律對行為保全錯(cuò)誤率與行為保全申請難的衡平。在行為保全申請如此困難的情況下，法律應(yīng)該對行為保全提高容錯(cuò)率。

五、對行為保全的思考

最后，筆者想提出一些以下這些問題待我國學(xué)者研究和探討。

李曉楓、郭萍（2015）寫到“英國法官每年采取臨時(shí)禁令的案件之中，大約99%的案件不會(huì)進(jìn)入開庭審理階段，一旦申請人成功申請臨時(shí)禁令，案件通常就會(huì)和解結(jié)案。”[23]同時(shí)美國判例法中對中間禁令要求“合理的可能（reasonable likelihood of prevailing on the merits）”[24]、“實(shí)質(zhì)勝訴的可能（substantial likelihood）”[25]。這種現(xiàn)象是否意味著行為保全從某種意義上替代了庭審程序？意味著庭審被行為保全“形骸化”？

行為保全如何得到監(jiān)督？倘若被申請人拒絕執(zhí)行行為保全的裁定，除了刑法上的刑罰外，民法上是否還需要其他規(guī)制措施？

隨著我國深入貫徹落實(shí)“一帶一路”倡議，我國與其他國家的商業(yè)貿(mào)易往來越發(fā)密切，商業(yè)上糾紛也會(huì)隨之增多，那么我國做出的行為保全裁決在他國的效力以及國外做出的類似行為保全的裁決在我國的效力如何認(rèn)定？如果每個(gè)國家都維護(hù)自己國家的利益，會(huì)不會(huì)形成博弈或者僵持的局面？

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