劉璐

《勞動合同法》規(guī)定，“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動合同。然而在實踐中，當用人單位依據(jù)上述規(guī)定對員工作出解除決定時，稍有不慎就有可能被裁審機構(gòu)判定違法解除，在仲裁或者訴訟中面臨敗訴的風險。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個查詢結(jié)果，其中經(jīng)再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢到以不勝任工作為由解除勞動合同的案例共有65件，其中用人單位勝訴的僅有6件，用人單位敗訴的有59件，用人單位敗訴率高達91%。可見，不能勝任工作解除已經(jīng)成為用人單位在人力資源管理中的一個重災(zāi)區(qū)，如此高的敗訴率也暴露出HR在解雇操作方面面臨的尷尬與窘境。

如何理解“不能勝任工作”

1994年原勞動部辦公廳《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于《勞動法》若干條文的說明>的通知》（勞辦發(fā)【1994】289號）第26條，對“不能勝任工作”進行了定義：“本條第（二）項中的‘不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成?！?/p>

通過上述規(guī)定可以理解為：當用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績效考核標準進行約定的，則按照約定內(nèi)容履行；未約定時，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達到的標準執(zhí)行。然而，上述定義也只是原則性的說明，并未對不能勝任工作的認定標準等問題給予明確。

違法解除的“高壓線”

由于我國法律尚未對不能勝任工作及其認定標準進行明確且細化的規(guī)定，這就為裁審機構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。根據(jù)筆者對上述提及的65件案例的實證分析，細化裁審機構(gòu)認定違法解除的原因，主要包括：

●無法證明員工不勝任工作

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有33件，可歸為用人單位敗訴的最主要原因。

例如，在某案例中，法院認為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對其進行了培訓及不能及時完成安排的工作任務(wù)，但由于沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績不合格的事實依據(jù)不足，故解除勞動合同的理由不成立，該解除決定違法。

關(guān)于無法證明的情形，歸納起來主要包括：

1.用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績效考核表或者上級主管的評價等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實的證據(jù)；

2.用人單位無法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責；

3.用人單位無法提供績效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。

●未履行調(diào)崗或者培訓

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有16件。敗訴的情形主要包括：

1.用人單位未履行調(diào)崗或者培訓程序；

2.用人單位提供的培訓的內(nèi)容不是針對員工待改進事項的專項培訓，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓、上崗培訓；

3.用人單位培訓的方式不符合法律要求，比如僅通過電子郵件方式告知員工工作方式等。

●工作目標設(shè)定問題

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有5件。

例如，對于銷售人員，如果用人單位在目標設(shè)定時為員工設(shè)定根本無法完成的業(yè)績指標，雖然在客觀上造成員工無法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。

●考核指標不合理

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。這里的考核指標主要是指員工的績效考核目標，同時也包括在進行績效改進計劃（PIP）過程中，用人單位設(shè)定的考核指標。

●調(diào)崗未履行協(xié)商程序

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。

雖然《勞動合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味著用人單位僅需履行單方通知義務(wù)。從合理性的角度來看，用人單位還應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽取員工的意見。

●解雇受保護員工

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有2件。

《勞動合同法》明確規(guī)定對于符合第四十二條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動合同，即便證據(jù)充分也無法行使解除權(quán)。

●考核周期不合理

根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。

例如，公司在對員工轉(zhuǎn)崗后，未及時對其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。

最為合理的應(yīng)對措施

針對上述用人單位敗訴原因所產(chǎn)生的問題，筆者提出下述應(yīng)對措施：

●如何確定員工的工作內(nèi)容與職責

首先，要求員工入職時簽署崗位說明書，確認工作內(nèi)容。有些用人單位將崗位說明書作為勞動合同的附件，這也是值得推薦的操作方式。然而在實踐中，部分用人單位的崗位說明書較為概括，無法完全說明員工的具體工作內(nèi)容。面臨此問題時，建議用人單位可在年度或季度績效考核表中詳細記載員工的工作內(nèi)容與職責，作為對崗位說明書的完善與補充。日后一旦發(fā)生爭議，通過崗位說明書+績效考核表的方式共同證明員工的工作內(nèi)容和職責。

請注意，若用人單位對員工進行調(diào)崗，則應(yīng)讓員工簽署新崗位的崗位說明書，同時調(diào)整當年度績效考核表的內(nèi)容，確保崗位說明書與績效考核表內(nèi)容的一致性。

其次，部分用人單位沒有崗位說明書或者不要求員工簽署崗位說明書，這在證明工作內(nèi)容與職責方面存在一定被動。但也可通過績效考核表以及平時員工提交的工作結(jié)果、主管與員工在工作過程中的郵件、書面溝通等加以證明。相比上述第1點，在一定程度上增加了用人單位的證明內(nèi)容和義務(wù)。

●如何進行績效考核

績效考核是認定不能勝任工作的關(guān)鍵，在進行績效考核時應(yīng)注意以下幾點：

第一，工作目標和績效考核目標設(shè)定的合理性。工作目標和績效考核目標應(yīng)該是一致的，皆建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上。比如對于銷售而言，設(shè)定時依據(jù)往年以及行業(yè)特點綜合考慮，在完成工作目標設(shè)定后，與員工溝通并達成一致。在此方面，用人單位需固定與員工就工作目前達成一致的證據(jù)，否則日后可能會被裁審機構(gòu)以工作目標設(shè)定不合理為由駁回企業(yè)的不能勝任處理。

第二，績效考核制度的完善。績效考核制度是判斷用人單位考核依據(jù)是否充分的關(guān)鍵制度。因此在績效考核中，應(yīng)包含績效考核結(jié)果的評判標準、評判周期、評判方式等，以及在員工不能勝任工作時，用人單位可以采取的措施與流程。

第三，在當年度/季度績效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)將績效考核結(jié)果告知員工。若通過書面方式告知可要求員工簽字確認；若通過系統(tǒng)鏈接方式告知，可要求員工點擊確認按鈕，完成對績效考核結(jié)果的確認。

●如何進行調(diào)崗和培訓

用人單位在進行調(diào)崗時，應(yīng)注意以下幾點：

首先，注意調(diào)崗前后兩個崗位的關(guān)聯(lián)性。即用人單位的調(diào)崗需根據(jù)員工的工作經(jīng)驗、工作能力、調(diào)崗前工作內(nèi)容進行設(shè)定。比如將員工從會計崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。

其次，在進行調(diào)崗前，應(yīng)將調(diào)崗通知書以書面方式送達給員工，最好做到員工簽收。

第三，在整個調(diào)崗過程中，應(yīng)做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會議與員工溝通，告知調(diào)崗原因、調(diào)崗后的工作內(nèi)容、調(diào)崗后的考核期間等。若員工拒絕，可安排工會人員進行協(xié)助。請注意在此過程中的證據(jù)固定，比如開會前發(fā)送會議邀請，開會時做會議紀要，必要時錄音，開會后將會議紀要以郵件方式發(fā)給員工確認或簽字。

第四，在調(diào)崗后，合理設(shè)置考核期限。期限不宜過短，比如1個月，因為員工在新崗位的適應(yīng)需要一定時間。同樣也不宜過長，比如在上述用人單位敗訴原因分析中最后一個案例，用人單位在調(diào)崗2年后才進行考核，明顯不具有合理性。在一定條件下，建議用人單位為員工提供新崗位的培訓，以加強用人單位解除的合理性。

用人單位在進行培訓時，應(yīng)注意以下幾點：

首先，培訓的方式和內(nèi)容。培訓的方式可以是主管進行培訓，也可以讓員工參加外部培訓機構(gòu)的培訓，但請注意，培訓的內(nèi)容一定是圍繞著員工待改進事項進行。上崗培訓、日常培訓均不會得到裁審機構(gòu)的認可。

其次，培訓記錄的固定。通過會議邀請、培訓時的會議紀要或者參加外部培訓時的簽到表、照片等方面進行舉證。

●如何對不能勝任工作進行舉證

在發(fā)生勞動爭議時，不能勝任工作的舉證既是重點也是難點。不僅要提供績效考核表等證明績效結(jié)果的材料，也要提供與績效考核表相印證的不勝任工作客觀事實方面的證據(jù)。

績效考核結(jié)果的舉證。在舉證時需提交績效考核表?，F(xiàn)在很多用人單位實現(xiàn)無紙化辦公，考核方式都是通過系統(tǒng)完成。采取以員工自評加上主管評價的方式進行，最后由主管給予最終評分?？紤]到系統(tǒng)上的績效考核表屬于電子證據(jù)，且在證明績效考核結(jié)果、工作內(nèi)容以及主管評價依據(jù)等方面的重要性，故在舉證時推薦采取公證的方式；當然，如果績效考核表是書面的，則可直接作為書面證據(jù)提交。

不勝任工作客觀事實方面的舉證?？冃Э己吮碇杏涊d的員工無法勝任的工作內(nèi)容，均需舉證。比如，對于銷售來講，因業(yè)績完成率過低被評定為不能勝任工作，此時用人單位需將員工的工作目標、業(yè)績完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績完成率過低的事實。

需要注意的是，這些客觀事實方面的證據(jù)，需在平時工作過程中加以收集。這就要求員工主管在工作過程中多通過郵件、書面等方式，指出員工工作中存在的問題，并告知員工如何進行改善。也可采取面談溝通方式，在面談結(jié)果后，將面談內(nèi)容通過郵件方式發(fā)送給員工，必要時可進行錄音。上述材料都將成為日后證明員工不能勝任工作的有效證據(jù)。