趙海樂

一、緣起：“國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)”引發(fā)“新自力救濟(jì)”

國家與市場之間的關(guān)系，自亞當(dāng)·斯密以來就一直是政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心議題。從“重商主義”到“凱恩斯主義”再到“華盛頓共識”，政府是否應(yīng)當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、“看得見的手”應(yīng)當(dāng)在何種程度上與“看不見的手”共同發(fā)揮作用，世易時(shí)移，這些問題在不同歷史時(shí)期有著不同的答案。經(jīng)濟(jì)自由主義與國家干預(yù)主義的論戰(zhàn)，甚至貫穿了西方經(jīng)濟(jì)理論的整個發(fā)展歷程。自“二戰(zhàn)”以來，國家與市場的關(guān)系問題，更是從國家政策層面上升到了國際合作層面。越來越多的國家認(rèn)識到，“以鄰為壑”的經(jīng)濟(jì)政策只會導(dǎo)致零和游戲；只有為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為創(chuàng)立規(guī)則，才能確保全體國家都能享受到自由貿(mào)易帶來的福利。因此，世界貿(mào)易組織（WTO）、世界銀行等多邊組織均展開了聲勢浩大的國際造法活動，通過國家間談判為國家行為劃定合法性邊界。此種“國際造法”可能包括少量原則性規(guī)范的確定，如WTO領(lǐng)域中的非歧視原則、國民待遇原則；但更多的還是針對具體的國家行為設(shè)定詳細(xì)的行為模式，如反傾銷、反補(bǔ)貼規(guī)則。

通過國家間合意推進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)的法治化，在“二戰(zhàn)”以來有效減少了國家間紛爭的自力救濟(jì)。當(dāng)國家行為有章可循、有法可依，越來越多的國家選擇使用法律手段化解貿(mào)易與投資爭端。WTO的五百余起爭議以及數(shù)量無法統(tǒng)計(jì)的投資爭議仲裁均是例證。然而，近十年來，在國際貿(mào)易與國際投資領(lǐng)域，卻先后出現(xiàn)了一種“新自力救濟(jì)”：一些國家不滿足于當(dāng)前多邊貿(mào)易與投資規(guī)則對別國政府的約束，借用現(xiàn)行規(guī)則提供的救濟(jì)手段，對原本游離于規(guī)則之外的、別國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為實(shí)施制裁。具體來講，在反傾銷調(diào)查當(dāng)中，歐盟、澳大利亞、美國先后在判例中認(rèn)為，“國家干預(yù)”會造成市場扭曲，從而認(rèn)定該國存在“特殊市場情況”，并最終對市場經(jīng)濟(jì)國家使用“結(jié)構(gòu)價(jià)格”計(jì)算傾銷幅度。在外商投資審查當(dāng)中，某些國家一旦認(rèn)定企業(yè)母國對企業(yè)存在影響，就會將該企業(yè)劃定為“國有企業(yè)”并進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查；此外，企業(yè)母國對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，更是判斷該企業(yè)是否構(gòu)成國家安全威脅的重要因素。

與普通的貿(mào)易與投資保護(hù)行為相比，此種“新自力救濟(jì)”的特異性有三：第一，制裁國使用的自力救濟(jì)手段——反傾銷與外資審查，均為當(dāng)前貿(mào)易與投資規(guī)則所明確允許的手段，因而具有表面上的合法性。這使得“新自力救濟(jì)”明顯區(qū)分于國際法上的“反措施”、“報(bào)復(fù)”、“制裁”等傳統(tǒng)單邊行為。進(jìn)一步講，“新自力救濟(jì)”正是在國際法對于傳統(tǒng)單邊行為界定了詳細(xì)的適用規(guī)范、從而嚴(yán)格限定其適用范圍之后產(chǎn)生的。正是由于行為國無法繼續(xù)以傳統(tǒng)單邊行為維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，這些國家才會轉(zhuǎn)而使用表面合法的“新自力救濟(jì)”。第二，制裁國所針對的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)措施，不是在當(dāng)前貿(mào)易與投資規(guī)則項(xiàng)下本身違法的行為。其違法性至多是有待商榷。某些措施甚至處于國際經(jīng)濟(jì)法刻意留有空白的領(lǐng)域。第三，傳統(tǒng)的單邊行為往往針對別國的特定措施而為之，目的往往極為明確，例如美國針對朝鮮的制裁就明示以核試驗(yàn)為緣起；然而，“新自力救濟(jì)”卻往往體現(xiàn)為針對對方一系列經(jīng)濟(jì)政策甚至是經(jīng)濟(jì)體制展開，更像是針對對方國家某種特定經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的一種挑戰(zhàn)。

“新自力救濟(jì)”手段翻新，且進(jìn)展迅猛。采用“新自力救濟(jì)”的主要國家，行為基本開始于2010年前后，且在2016年前后集中爆發(fā)，其中核心法律問題無不直接涉及或即將涉及中國。此種做法的合法性問題也同樣引發(fā)了熱議。國家安全審查或許無法提交投資爭議仲裁，但至少在反傾銷領(lǐng)域，上述做法就直接引發(fā)了DS473、DS474、DS480、DS494、DS529等一系列WTO爭議。對中國而言，“新自力救濟(jì)”必將具有切膚之痛；如何聯(lián)合其他受害國，將國家間經(jīng)濟(jì)糾紛重新拉回法制解決的軌道，無疑具有研究意義。本文首先對貿(mào)易與投資領(lǐng)域的“新自力救濟(jì)”逐一展開分析，研究其中的難點(diǎn)問題并分析其本質(zhì)，最終從中國利益出發(fā)，對此問題的后續(xù)發(fā)展提出展望。

二、反傾銷調(diào)查：“國家干預(yù)”用于認(rèn)定“特殊市場情況”

（一）特殊市場情況的認(rèn)定方式

反傾銷調(diào)查是一國處理國家間產(chǎn)業(yè)糾紛的常用手段之一。通過認(rèn)定出口商以低于產(chǎn)品正常價(jià)值將產(chǎn)品傾銷至本國，該國即可課征反傾銷稅并因此導(dǎo)致對方產(chǎn)品在該國市場喪失競爭力。通常來講，“正常價(jià)值”的認(rèn)定方法，首選出口國國內(nèi)市場價(jià)格。但是，如果調(diào)查機(jī)關(guān)認(rèn)為對方國內(nèi)市場存在“特殊市場情況”，就有權(quán)采用包括“第三國價(jià)格”在內(nèi)的“結(jié)構(gòu)價(jià)格”用于計(jì)算傾銷幅度。不論是WTO《反傾銷協(xié)定》還是各區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，目前均未對“特殊市場情況”進(jìn)行清晰的窮盡性列舉，各國對“特殊市場情況”的認(rèn)定也因而較為隨意。①齊琪：《新“替代國”做法及其WTO合規(guī)性探析》，《江淮論壇》2018年第1期，第36-44頁。在本文所論及的“新自力救濟(jì)”當(dāng)中，反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)就先后將各類國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)措施作為認(rèn)定“特殊市場情況”的原因。

通過認(rèn)定存在“國家干預(yù)”從而認(rèn)定存在“特殊市場情況”，具體方式共包含如下幾類：

第一，最簡單的認(rèn)定方式，是將配套實(shí)施的若干貿(mào)易措施共同認(rèn)定為國家對市場的扭曲。例如，在歐盟—生物柴油（阿根廷）案中，涉案措施就是阿根廷的出口稅制度：阿根廷大豆的出口稅為35%，而大豆制成品（如生物柴油）退稅后的出口稅率僅僅是14.58%。歐盟因而認(rèn)為，這就客觀上導(dǎo)致阿根廷國內(nèi)大豆價(jià)格被人為壓低，因此不能用于計(jì)算生物柴油的正常價(jià)值。①European Union-AntiDumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,para.6.85.在歐盟-生物柴油（印尼）案中，涉案措施則同樣是印尼針對生物柴油和天然棕櫚油的不同出口稅率。②European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Indonesia,Report of the Panel,WT/DS480/R.

此外，調(diào)查機(jī)關(guān)還可能針對一國某一產(chǎn)業(yè)的整體產(chǎn)業(yè)政策，認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策造成了該國整個產(chǎn)業(yè)的扭曲。澳大利亞較常使用此種體系性認(rèn)定方式。例如，在對中國、巴西、印尼、泰國展開的A4復(fù)印紙反傾銷調(diào)查中，澳大利亞認(rèn)定印尼存在“特殊市場情況”時(shí)就明確表示:對于印尼而言，國家對市場的干預(yù)，首先表現(xiàn)在其“2015-2035國家森林發(fā)展戰(zhàn)略”，該戰(zhàn)略的直接受益者就是造紙業(yè)。此外，印尼政府還實(shí)施了如下一系列政策：擴(kuò)大木料可獲得性；對原木的出口禁令、廢止了禁止使用天然林木用于紙漿原料的要求；700萬畝天然森林允許用于造紙業(yè)。澳大利亞調(diào)查機(jī)關(guān)認(rèn)為，這些政策均對印尼原材料市場造成了扭曲，并導(dǎo)致原材料價(jià)格無法用于計(jì)算A4紙的正常價(jià)值。③Statement of Essential Facts No.341,Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil,The People’s Republic of China,The Republic of Indonesia and The Kingdom of Thailand and Alleged Subsidisation of A4 Copy Paper Exported from The People’s Republic of China and The Republic of Indonesia,paras.122-129.

在較為例外的情況下，調(diào)查機(jī)關(guān)甚至還會將第三國市場中存在的國家干預(yù)，用于認(rèn)定被調(diào)查國存在“特殊市場情況”。①Department of Commerce,International Trade Administration,Certain Oil Country Tubular,Preliminary Results of Antidumping Duty Administrative Review,2015-2016.

（二）“特殊市場情況”認(rèn)定的合法性之爭

上述各種特殊市場情況的認(rèn)定，除“補(bǔ)貼”的合法性有待商榷之外，其余諸如出口稅、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略、環(huán)境保護(hù)政策等，本身并不必然違反國際法，有的甚至是國際法完全不會觸及的領(lǐng)域。然而，合法的經(jīng)濟(jì)政策卻遭遇了同樣看似合法的貿(mào)易救濟(jì)措施，二者沖突的直接結(jié)果是出口國企業(yè)遭受損失。對于出口國而言，此種認(rèn)定方式最大的問題在于其隨意性：不受國家干預(yù)的理想市場僅僅存在于經(jīng)濟(jì)模型當(dāng)中。但在實(shí)踐中，究竟何種程度的國家干預(yù)，會從“量變”上升為“質(zhì)變”，導(dǎo)致一個正常的市場產(chǎn)生“特殊市場情況”？

對于這一問題，《反傾銷協(xié)定》并未給出明確的答案。即便是上述一系列案例中的反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)也無一作出過清晰的解答。調(diào)查機(jī)關(guān)通常會列舉一系列“國家干預(yù)”措施，隨后直接得出結(jié)論：這些措施導(dǎo)致“特殊市場情況”的形成，因而應(yīng)直接適用結(jié)構(gòu)價(jià)格計(jì)算正常價(jià)值。考慮到任何一個國家都不可能取消國家干預(yù)，因此，特殊市場情況存在與否取決于調(diào)查機(jī)關(guān)的需求。在澳大利亞對印尼等國的A4復(fù)印紙反傾銷調(diào)查中，澳大利亞調(diào)查機(jī)關(guān)在分析印尼市場時(shí)指出，印尼“2015-2035國家森林發(fā)展戰(zhàn)略”使得造紙業(yè)直接受益；對原木的出口禁令、廢止了禁止使用天然林木用于紙漿原料的要求；700萬畝天然森林允許用于造紙業(yè)等，均造成了印尼國內(nèi)紙漿市場的扭曲。盡管調(diào)查機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)其在分析中同樣考量到了印尼的比較優(yōu)勢，如氣候和樹種適合造紙、生產(chǎn)技術(shù)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)足以降低成本等，但或許足以決定“特殊市場情況”認(rèn)定的當(dāng)屬一個事實(shí)：印尼紙漿價(jià)格顯著低于區(qū)域基準(zhǔn)，且無法解釋此種低價(jià)如何形成。②Statement of Essential Facts No.341,Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil,The People’s Republic of China,The Republic of Indonesia and The Kingdom of Thailand and Alleged Subsidisation of A4 Copy Paper Exported from The People’s Republic of China and The Republic of Indonesia,paras.122-129.印尼對于此種“特殊市場情況”的認(rèn)定方式極為不滿，且已經(jīng)提交了WTO爭端解決機(jī)制。然而，此處的問題在于，印尼或許能夠在個案中獲得勝訴，但寄希望于WTO爭端解決機(jī)構(gòu)從根本上厘清規(guī)則的可能性并不高。這是因?yàn)椋∧嵩V澳大利亞A4紙反傾銷案，并不是WTO歷史上第一起針對“國家干預(yù)”和“特殊市場情況”問題展開訴訟的案件。阿根廷和印尼此前已先后針對歐盟對生物柴油的反傾銷調(diào)查提起了訴訟，目前已完成了全部訴訟程序。兩案核心訴因完全一致：歐盟認(rèn)為兩國的出口稅制度直接導(dǎo)致其國內(nèi)市場價(jià)存在扭曲，因此被調(diào)查企業(yè)會計(jì)記錄當(dāng)中的成本數(shù)額顯然是不合理的，不符合《反傾銷協(xié)定》第2.2.1.1條“此類記錄……合理反映與被調(diào)查的產(chǎn)品有關(guān)的生產(chǎn)和銷售成本”的要求，因此不應(yīng)采信，轉(zhuǎn)而使用結(jié)構(gòu)價(jià)格計(jì)算其正常價(jià)格。對此，WTO上訴機(jī)構(gòu)在率先作出判決的阿根廷訴歐盟案中認(rèn)為，對于《反傾銷協(xié)定》中的“合理”一詞，正確的理解應(yīng)當(dāng)是“生產(chǎn)商或者出口商的會計(jì)記錄中的成本合理反映了實(shí)際支出的成本”，強(qiáng)調(diào)的是會計(jì)記錄本身的真實(shí)性，而非會計(jì)記錄是否反映了調(diào)查機(jī)關(guān)認(rèn)定的、更加合理的虛擬情形之下原本應(yīng)當(dāng)支出的成本。①European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,paras.6.38-6.41.隨后作出的印尼訴歐盟案中，專家組也直接援引了這一結(jié)論。

從表面上看，此案的WTO裁決已經(jīng)足以否定歐盟對“特殊市場情況”規(guī)則的濫用。然而，事實(shí)卻遠(yuǎn)非如此。這首先是因?yàn)?，阿根廷在此案中雖然提出了“本身違法”之訴，但上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，歐盟反傾銷法律僅僅是授權(quán)調(diào)查機(jī)關(guān)在某些情況下“可以”而非“必須”認(rèn)定特殊市場情況的存在，②European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,paras.6.261-6.262.這僅僅是提供了一種可能性而非必然性。因此，本案中的具體行政行為違法，并不代表歐盟未來無權(quán)針對類似問題繼續(xù)判斷特殊市場情況是否存在。其次，具體到本案的裁決，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)僅僅認(rèn)定，歐盟無權(quán)將本案的“出口稅”問題升級為“特殊市場情況”加以處理，也無權(quán)評判何種市場情況應(yīng)當(dāng)比阿根廷的現(xiàn)狀更加合理。但是卻并未完成事實(shí)上的“司法造法”行為——針對何種程度的國家干預(yù)足以引發(fā)特殊市場情況認(rèn)定給出明確的規(guī)則。以上兩方面原因共同意味著，歐盟完全可以以另一種形式的國家干預(yù)為借口，再次認(rèn)定阿根廷國內(nèi)存在特殊市場情況。

事實(shí)也的確如此。針對阿根廷出口至歐盟的生物柴油，歐盟在2017年再次作出的反傾銷裁決中，一方面完全回避了引發(fā)爭議的“特殊市場情況”一詞，另一方面依然認(rèn)為出口稅對價(jià)格的扭曲是客觀存在的，并根據(jù)調(diào)整后的阿根廷生物柴油出口價(jià)格，計(jì)算出了4.5～8.1%的反傾銷稅率。①Commission Implementing Regulation (EU)2017/1578 of18September2017 Amending Implementing Regulation(EU)No.1194/2013 Imposing a Definitive Anti-dumping Duty and Collecting Definitively the Provisional Duty Imposed on Imports of Biodiesel Originating in Argentina and Indonesia,paras.55-80.這就足以說明，只要WTO爭端解決機(jī)構(gòu)并未對能夠構(gòu)成特殊市場情況的情形進(jìn)行窮盡性列舉，就完全無法阻礙反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)對此的認(rèn)定。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)至多能夠以一事一議的方式，事后評判涉案反傾銷措施的合法性。考慮到WTO裁決本身并不溯及既往，此種救濟(jì)真正的效力尚待商榷。因此，WTO目前尚未審結(jié)的俄羅斯訴歐盟、印尼訴澳大利亞等一系列案件，未來在何種程度上能夠遏制此處的“新自力救濟(jì)”仍然是未知的。

（三）本質(zhì)：經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的“懷璧其罪”

如果本文論題為反傾銷法的改革，對“國家干預(yù)”的討論或許可以停留在上訴機(jī)構(gòu)如何司法造法以作出應(yīng)對。然而，本文探討的中心在于對國家干預(yù)的“新自力救濟(jì)”，這就不能不將問題置于更加抽象的層面進(jìn)行研究：第一，國際經(jīng)濟(jì)法是否真的內(nèi)嵌了絕對的自由主義，反對一切形式的國家干預(yù)？第二，即使國際經(jīng)濟(jì)法真的以自由主義為指導(dǎo)思想，反對國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，那么，WTO成員締約之初是否同意通過“特殊市場情況”條款達(dá)到這一功能？第三，如果對特殊市場情況的認(rèn)定本身有違法治精神，那么，相關(guān)國家如此行事的根本原因又是什么？

對于第一個問題，答案當(dāng)然是否定的。國際經(jīng)濟(jì)法提倡自由市場，但從未反對過國家干預(yù)?，F(xiàn)代國家與現(xiàn)代政治更不可能容許市場獨(dú)立于國家權(quán)力而獨(dú)立存在。而對于第二個問題，國際經(jīng)濟(jì)法即便為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為立法，也是通過細(xì)致的規(guī)則厘定主權(quán)國家的行為邊界。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)更是通過事實(shí)上的司法造法，不斷細(xì)化既有規(guī)則以指導(dǎo)國家行為。倘若“特殊市場情況”條款果真被允許成為制裁一切國家干預(yù)的武器，那么，整部國際經(jīng)濟(jì)法的其余無數(shù)條款就會均無用武之地。因此，第二個問題的答案同樣是否定的。

最終，回歸到第三個問題——相關(guān)國家擴(kuò)張使用“特殊市場情況”條款的原因所在，這似乎可歸結(jié)為國際經(jīng)濟(jì)的法治化進(jìn)程與國家產(chǎn)業(yè)利益之間的矛盾。在現(xiàn)代意義上的國際經(jīng)濟(jì)法尚不存在之時(shí)，國家行為至多受到國際習(xí)慣法的干預(yù)；然而，“二戰(zhàn)”后，尤其是WTO成立后，以單邊手段處理貿(mào)易摩擦原則上已被禁止，而貿(mào)易救濟(jì)則是少數(shù)合法的單邊制裁手段之一。因此，將侵害了本國利益的對方國家干預(yù)措施認(rèn)定為傾銷或補(bǔ)貼并加以制裁，顯然是更加快捷且表面合法的做法。事實(shí)上，此種對貿(mào)易救濟(jì)措施的“跨協(xié)定濫用”，在WTO歷史上并非首次。例如，DS194案的核心爭議，就是美國認(rèn)為加拿大的出口限制措施構(gòu)成補(bǔ)貼，并因而對加拿大出口的軟木課征反補(bǔ)貼稅。該爭議措施雖已被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)認(rèn)定為違法，但本文的分析足以表明，“跨協(xié)定濫用”的現(xiàn)象仍然屢禁不止。

事實(shí)上，對國家干預(yù)的反傾銷制裁，之所以在2016年前后集中爆發(fā)，原因未必在于此前全無矛盾，很大程度上是由于中國“非市場經(jīng)濟(jì)條款”的失效，彰顯著一個制度性歧視的時(shí)代已然終結(jié)，從而迫使習(xí)慣于替代國制度的國家改弦更張，制定更加普適性的規(guī)則以重新實(shí)現(xiàn)其原有目的。歐盟的反傾銷法改革就很好地詮釋了這一點(diǎn)。早在1982年，當(dāng)時(shí)的歐共體就先后通過三個條例，用于處理與“國營貿(mào)易國家”之間的貿(mào)易問題。①Council Regulation(EEC)No.1765/82 of 30 June 1982 on Common Rules for Imports from State-trading Countries;Council Regulation(EEC)No.1766/82 of 30 June 1982 on Common Rules for Imports from The People’s Republic of China and Council Regulation(EEC)No.3420/83 of 14 November 1983 on Import Arrangements for Products Originating in State-trading Countries.1998年，又通過第905/98號指令，確立了非市場經(jīng)濟(jì)國家的企業(yè)獲得“市場經(jīng)濟(jì)待遇”的五條標(biāo)準(zhǔn)：企業(yè)關(guān)于價(jià)格、成本、投入（包括諸如原材料、技術(shù)和勞動力成本）、產(chǎn)出、銷售、投資的決策都是根據(jù)供求關(guān)系釋放的市場信號作出的、沒有重大國家干預(yù)；企業(yè)擁有一套清晰的基本會計(jì)記錄；企業(yè)生產(chǎn)成本和財(cái)政狀況沒有被此前的非市場經(jīng)濟(jì)體系造成嚴(yán)重扭曲；企業(yè)受到破產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)法的管轄；匯率換算根據(jù)市場匯率進(jìn)行。①Council Regulation(EC)No.905/98 of 27 April 1998 Amending Regulation(EC)No.384/96 on Protection against Dumped Imports from Countries not Members of the European Community.

上述五條標(biāo)準(zhǔn)一直沿用了數(shù)十年，直至俄羅斯獲得市場經(jīng)濟(jì)待遇、中國入世“非市場經(jīng)濟(jì)條款”失效，歐盟2017年貿(mào)易救濟(jì)新規(guī)則②Regulation(EU)2017/2321 of the European Parliament and of The Council of 12 December 2017 Amending Regulation(EU)2016/1036 on Protection against Dumped Imports from Countries not Members of the European Union and Regulation(EU)2016/1037 on Protection against Subsidised Imports from Countries not Members of the European Union.中方才正式確定了適用于全部非歐盟國家的反傾銷規(guī)則。其中第1條首次出現(xiàn)了“存在嚴(yán)重扭曲的國家”的概念，并表示，此種國家的國內(nèi)市場價(jià)格將不能用于計(jì)算正常價(jià)值。所謂“嚴(yán)重扭曲”是指，價(jià)格或者成本并非自由市場力量的結(jié)果，而是受到了嚴(yán)重的政府干預(yù)。為了判斷是否存在政府干預(yù)，應(yīng)當(dāng)考量的因素包括但不限于：市場在很大程度上是由出口國當(dāng)局所有、控制下、政策監(jiān)管或指導(dǎo)下運(yùn)營的企業(yè)組成；國家在公司中的存在，允許其對企業(yè)的價(jià)格或成本進(jìn)行干預(yù)；公共政策或措施歧視性地有利于國內(nèi)供應(yīng)商或者影響自由市場力量；破產(chǎn)、公司及物權(quán)相關(guān)法律的缺失，或歧視性適用，或執(zhí)法不力；工資成本被扭曲；從執(zhí)行公共政策目標(biāo)或非獨(dú)立于國家的機(jī)構(gòu)獲得融資。③id.,Article 1(1).

比較之下不難發(fā)現(xiàn)，用于判斷所謂“嚴(yán)重扭曲”的“政府干預(yù)”因素，無疑就是先前五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的翻版，只不過新考量標(biāo)準(zhǔn)適用范圍已然包含了全部非歐盟國家而不僅限于非市場經(jīng)濟(jì)國家。事實(shí)上，歐盟的這一新規(guī)則同時(shí)說明，考量“嚴(yán)重扭曲”還應(yīng)當(dāng)關(guān)注，該國是否遵循了核心勞工標(biāo)準(zhǔn)與多邊環(huán)境公約。在選擇替代國價(jià)格以計(jì)算傾銷幅度時(shí)，替代國也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇進(jìn)行了充足的勞工與環(huán)境保護(hù)的國家。④id.,Article 1(1).這實(shí)際上已經(jīng)明確將原本僅停留在學(xué)術(shù)討論中的“社會傾銷”概念引入了反傾銷法當(dāng)中，其對他國內(nèi)政的干預(yù)更是顯而易見的。如果此規(guī)則能夠?qū)嵤?，那么即便是退出了《巴黎氣候協(xié)定》的美國，其市場經(jīng)濟(jì)狀況都會遭到挑戰(zhàn)。

綜上，貿(mào)易救濟(jì)措施的濫用，部分原因或許在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式之爭，但核心仍然在于國家利益之爭。正所謂“匹夫無罪，懷璧其罪”，特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式本身未必值得指摘，但此種經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式所帶來的比較優(yōu)勢無疑會引發(fā)他國的敵視。此問題的解決，如不出現(xiàn)比較優(yōu)勢的自動喪失，就只能有賴于WTO制定更加詳盡而有力的規(guī)則對國家間糾紛進(jìn)行疏導(dǎo)。

三、外商投資審查：“國家干預(yù)”引發(fā)的特別關(guān)注

反傾銷的實(shí)質(zhì)，是阻礙他國貨物進(jìn)入本國。貨物本身是中性的，一旦出口就與生產(chǎn)者和生產(chǎn)國脫鉤?！皣腋深A(yù)”唯一可能發(fā)揮的作用，就是降低其出口價(jià)格。而外商投資審查的實(shí)質(zhì)，則是阻礙他國資本進(jìn)入本國?！百Y本”一詞并非中性，進(jìn)入東道國后仍然控制在其出資者手中，出資者母國理論上仍然擁有對其一定程度的規(guī)制權(quán)。因此，來自資本母國的國家干預(yù)可能以兩種方式影響投資：第一種是直接控制資本，干預(yù)其海外投資。第二種是資本母國雖不控制資本本身，但能夠通過宏觀微觀經(jīng)濟(jì)政策對資本產(chǎn)生影響。前一種方式通常體現(xiàn)在國有企業(yè)與國家持股企業(yè)的對外投資；后一種方式理論上可以作用于任何企業(yè)，但不論是哪一種方式，都會讓東道國擔(dān)憂其背后的母國可能影響本國的經(jīng)濟(jì)甚至是國家安全。因此，在開展了外商投資審查的國家中，不論審查內(nèi)容是“國家利益審查”還是“國家安全審查”，已有相當(dāng)一部分國家，明確將是否存在“國家干預(yù)”納入了審查要件。

（一）對投資者身份的特別關(guān)注

東道國對“國家干預(yù)”的特別關(guān)注，首先體現(xiàn)在對投資者身份進(jìn)行篩選，對于可能被國家干預(yù)其行為的投資者進(jìn)行特別關(guān)注。其中，政府持股或參與經(jīng)營的企業(yè)所從事的并購首先成為了關(guān)注重點(diǎn)，相當(dāng)一部分國家均對此種投資者進(jìn)行了區(qū)分，并規(guī)定了額外的審查條件。例如，澳大利亞的外資審查法律要求全部“外國政府投資者”進(jìn)行的投資均須提交“國家利益”審查，其中的“外國政府投資者”是指，外國政府或者政府機(jī)關(guān)；外國政府擁有至少20%的股份的公司或者信托；或者多個外國政府擁有超過40%的股份的公司或者信托；外國政府擁有至少20%的股份的普通合伙或者有限合伙；或者多個外國政府擁有超過40%的股份的普通合伙或者有限合伙。①參見澳大利亞政府外資審查委員會網(wǎng)站，https://firb.gov.au/resources/guidance/gn23/。這一定義是嚴(yán)格按照外國政府持股比例進(jìn)行的區(qū)分，也是較為傳統(tǒng)和經(jīng)典的定義方式。然而，此處要強(qiáng)調(diào)的是，近年來各國外資審查法律的改革，卻傾向于將“母國對投資者的影響”，用于識別該投資者是否須受到特別關(guān)注。例如，加拿大2015年外資審查法律修訂時(shí)，對“國有企業(yè)”的定義就不僅包含了政府持股企業(yè)，還包含了“外國政府直接或者間接擁有、控制或者影響的企業(yè)”。②參見《加拿大關(guān)于國有企業(yè)的凈利益審查指南》，https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#p2。又如，美國2018年《外資投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》中，使用的則是“外國政府控制的交易”這一概念，其內(nèi)涵包括“任何能夠?qū)е旅绹髽I(yè)被外國政府控制或者被外國政府控制的人、代表外國政府行事的人所控制的交易”。③Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,Section 1703(a)(7).根據(jù)美國、加拿大的規(guī)定，在其境內(nèi)進(jìn)行的任何外資并購，理論上都有可能成為“外國政府控制的交易”。

（二）對投資者行為的要求

一旦確定投資者或某項(xiàng)交易需要特別關(guān)注，各國通常就會在外資審查過程中實(shí)施更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其中最普遍的就是劃定更低的并購金額下限④例如，加拿大外資審查中，2017年起，國有企業(yè)投資審查下限為3.69億加元，而對于非國有企業(yè)的審查下限為10億加元，https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/h_lk00050.html?；蛞?guī)定全部此類交易均須提交審查⑤例如，澳大利亞對于提交國家利益審查的“外國政府投資者”并無資本下限的要求，https://firb.gov.au/resources/guidance/gn23/。。而即便投資者本身并未引發(fā)特別關(guān)注，各國審查標(biāo)準(zhǔn)也往往會涵蓋正反兩方面標(biāo)準(zhǔn)：其一，投資者須保證其并購企業(yè)按照商業(yè)考量進(jìn)行經(jīng)營；其二，投資者須證明其不會攜帶母國政府的政治目標(biāo)。例如，加拿大政府對于“商業(yè)考量”就進(jìn)一步細(xì)化為如下標(biāo)準(zhǔn)：投資者是否遵循加拿大有關(guān)公司治理的標(biāo)準(zhǔn)；該企業(yè)向何處出口、在何處進(jìn)行加工、加拿大人是否參與了該公司在加拿大或他國的經(jīng)營；投資對加拿大的生產(chǎn)效率的影響；投資是否對加拿大的研發(fā)與創(chuàng)新進(jìn)行了支持；投入的資本是否有利于增強(qiáng)加拿大在全球的競爭力。此外，投資者還須主動說明，自己“多大程度上被國家控制以及其行為和經(jīng)營在多大程度上受到政府影響。

澳大利亞的規(guī)定與加拿大較為類似。一旦確定了投資者屬于“外國政府投資者”，外資審查機(jī)關(guān)就須關(guān)注投資者的治理結(jié)構(gòu)是否會導(dǎo)致外國政府對并購后的企業(yè)進(jìn)行控制（其中也包括通過融資安排進(jìn)行控制）。此外，澳大利亞也將“投資者須遵循商業(yè)規(guī)則”這一標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為如下考量因素，投資者的股本結(jié)構(gòu)，如非政府股份的比例、性質(zhì)、組成、投票權(quán)分配；投資者的治理結(jié)構(gòu)；投資者是否能夠采取措施保護(hù)澳大利亞利益不受非商業(yè)交易影響；目標(biāo)公司是否會或者是否繼續(xù)在澳大利亞或者其他國家的證交所上市。而這一標(biāo)準(zhǔn)是所有投資者均須接受審查的內(nèi)容。

與澳大利亞、加拿大相比，美國并未明確要求投資者本身遵循商業(yè)規(guī)律行事，其國家安全審查程序更加偏重于對投資者“政治目的”的分析。這是因?yàn)?，“存在外國政府控制的交易”本身就是其國家安全審查的法定考量因素之一。同時(shí)，考量此種交易能否獲得批準(zhǔn)，還須審核“投資者母國是否遵循了核不擴(kuò)散規(guī)則、是否配合美國打擊恐怖主義、交易是否會導(dǎo)致軍用技術(shù)的擴(kuò)散”等內(nèi)容。①The Defense Production Act of 1950,Section 721(f).

歐盟于2017年9月推出的《歐盟境外直接投資審查框架條例草案》，從審查內(nèi)容上講與美國較為相似，僅包括公共安全和公共政策審查，其中同樣未包含對投資者身份的特別定義，僅列舉了計(jì)劃中的歐盟統(tǒng)一外資審查框架所須考量的因素②這些因素包括：外商投資對于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的影響、對于關(guān)鍵技術(shù)的影響、對于關(guān)鍵原材料供應(yīng)的影響、外資企業(yè)能否因而獲得敏感信息或控制這些信息。，同時(shí)該草案特別強(qiáng)調(diào)，歐盟委員會和成員國都可以考量，外國投資者是否被第三國政府所控制，包括通過大量的融資安排所控制。③參見Proposal for a Regulation Establishing a Framework for Screening Foreign Direct Inzestment in the European Union,Article 4.對此，《草案》序言第16段還特別強(qiáng)調(diào)，外國政府對于企業(yè)的控制，可以通過給予大量資金支持、補(bǔ)貼的方式進(jìn)行。

（三）目的：阻卻外國投資帶來的國家影響

上述對于外國投資者身份和行為的審查，各國標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別明顯但共性同樣突出。

首先，對投資者身份的鑒別，目的在于預(yù)估可能存在外國國家干預(yù)的風(fēng)險(xiǎn)?！俺止杀壤庇兄谂袛鄧易鳛楣蓶|在企業(yè)中能夠直接發(fā)揮的作用。但考慮到現(xiàn)代公司治理中5%以上的持股已足以對公司決策構(gòu)成重大影響，用“國家對企業(yè)的影響”這一標(biāo)準(zhǔn)作為兜底條款加以補(bǔ)充也是題中之義。

其次，對投資者行為的“商業(yè)化”約束，實(shí)際上是反向降低投資者背后“國家”帶來的影響?！皣摇焙汀笆袌觥痹诮?jīng)濟(jì)活動中有著完全不同的作用。要求投資者行為須遵循商業(yè)規(guī)律，實(shí)際上是通過市場規(guī)律規(guī)范企業(yè)的行為，讓它以“更像企業(yè)”而非“更像國家”的方式行事。例如，關(guān)注目標(biāo)公司是否會在主要證交所上市，就是因?yàn)?，上市公司須遵守包括定時(shí)召開股東大會、強(qiáng)制進(jìn)行信息披露等一系列要求。要說明的是，投資者證明其遵循商業(yè)規(guī)律，在實(shí)踐中除證明自身具有市場化的經(jīng)營方式之外，通常還會主動承諾，并購后的企業(yè)將按照“本地化”和“國際化”的方式經(jīng)營，例如雇傭本地高級管理人員、遵守當(dāng)?shù)毓痉ā⒁試H價(jià)格為基準(zhǔn)進(jìn)行定價(jià)等。①舉例來講，中海油在并購加拿大尼克森公司時(shí)就曾作出如下承諾：將加拿大卡爾加里作為中海油在中北美洲的管理中心、將企業(yè)股票在多倫多股票交易所上市、保留尼克森公司的既有管理層，http://www.cnoocltd.com/art/2012/7/23/art_8361_1669321.html。又如，兗州煤業(yè)并購澳大利亞格羅斯特煤炭有限公司作出的承諾包括，其股票在澳大利亞上市、煤炭價(jià)格依照國際煤價(jià)確定、將企業(yè)經(jīng)營中心和總部設(shè)置在澳大利亞、至少2名董事主要居住在澳大利亞、企業(yè)首席執(zhí)行官與首席財(cái)務(wù)官的主要居住地位于澳大利亞，http://ministers.treasury.gov.au/DisplayDocs.aspx?doc=pressreleases/2012/009.htm&pageID=003&min=wms&Year=&DocType=0。“本地化管理”、“國際化定價(jià)”均代表著企業(yè)主動減少了來自母國的干預(yù)。

再次，直接將投資者行為的政治性納入考察范圍。某些國家側(cè)重于“商業(yè)化”約束，但美國與歐盟的考量則直接以政治性為內(nèi)容。并購審查是法律問題，但一旦將其中的政治內(nèi)核進(jìn)行分析，審查內(nèi)容就相對復(fù)雜。例如，美國分析企業(yè)可能存在的國家干預(yù)時(shí)，會將企業(yè)母國與美國的關(guān)系納入考量范圍。歐盟在分析過程中還要考慮到企業(yè)母國的扶助政策等。事實(shí)上，東道國也同樣不諱言其政治考量的具體思路。例如，加拿大政府明確表示，其擔(dān)憂的外國國有企業(yè)可能帶來的威脅包括：（1）外國政府對其的影響，可能導(dǎo)致其不符合加拿大的經(jīng)濟(jì)和工業(yè)發(fā)展目標(biāo)；（2）國有企業(yè)并購加拿大企業(yè)也可能影響被并購企業(yè)的效率、生產(chǎn)力與競爭力，從而對加拿大經(jīng)濟(jì)的長期發(fā)展產(chǎn)生不利影響；（3）國有企業(yè)針對某一領(lǐng)域的集中并購可能導(dǎo)致該領(lǐng)域受到大量的外國政府干預(yù)。①Statement Regarding Investment by Foreign State-owned Enterprises,http://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk81147.html,visited on 9 September 2018.

而歐盟在《歐盟境外直接投資審查框架條例草案》通訊稿中也表示：“在某些經(jīng)濟(jì)體中，國有企業(yè)在對外直接投資當(dāng)中占有顯著份額，在某些情形下還會服務(wù)于政府既定戰(zhàn)略。除了政府直接擁有企業(yè)的所有權(quán)，我們還發(fā)現(xiàn)，某些企業(yè)是政府通過其他手段直接或間接控制的，或者政府會協(xié)助本國企業(yè)進(jìn)行海外并購——尤其是通過提供低于市場利率的融資進(jìn)行協(xié)助。因此……這些并購會讓這些政府使用并購所得資產(chǎn)。這不僅會損害歐盟的科技優(yōu)勢，也會損害其安全和公共秩序?！雹贑ommunication from the Commission to the European Parliament,The European Council,The Council,The European Economic and Social Committee and The Committee of The Regions,p.5.

加拿大與歐盟對此的闡述無疑表明，在外商投資審查中，東道國對于外國政府干預(yù)的憂慮，既包含企業(yè)母國有預(yù)謀的政治目標(biāo)，也包含對方經(jīng)濟(jì)政策無意中“外溢”對本國帶來的不利影響。不過，與貿(mào)易領(lǐng)域不同，投資領(lǐng)域并不存在多邊條約對東道國的行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，也并不具備多邊糾紛解決機(jī)構(gòu)集中解決糾紛，因此，這一領(lǐng)域的問題解決也更加任重而道遠(yuǎn)。

四、原因探析：國家干預(yù)為何遭遇新自力救濟(jì)？

（一）貿(mào)易與投資領(lǐng)域“新自力救濟(jì)”的差別與聯(lián)系

在貿(mào)易與投資這兩個領(lǐng)域，先后均出現(xiàn)了針對國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的“新自力救濟(jì)”，不過在采用的方法上存在相當(dāng)?shù)牟町?。在貿(mào)易領(lǐng)域，“新自力救濟(jì)”主要“新”在對既有貿(mào)易救濟(jì)措施的擴(kuò)張解釋；而在投資領(lǐng)域，“新自力救濟(jì)”主要“新”在東道國投資措施的手段創(chuàng)新——使用“外商投資審查”直接與他國的政府干預(yù)形成對抗。換句話講，二者與現(xiàn)行國際規(guī)則的關(guān)系存在本質(zhì)差異：貿(mào)易領(lǐng)域的“新自力救濟(jì)”體現(xiàn)為對現(xiàn)行貿(mào)易規(guī)則的“借用”，而投資領(lǐng)域的“新自力救濟(jì)”則體現(xiàn)為對國際投資規(guī)則尚待構(gòu)建的領(lǐng)域進(jìn)行開拓。從法治的角度，此種差異不難解釋：貿(mào)易問題主要涉及海關(guān)和邊境措施，貿(mào)易自由化這一概念也已在“二戰(zhàn)”以來不斷發(fā)展并已然深入人心。因此，貿(mào)易領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了高度法制化，即便出現(xiàn)某些領(lǐng)域沒有統(tǒng)一的規(guī)則，也是各國在談判后刻意的“留白”。這就直接決定了，在貿(mào)易領(lǐng)域，某國想要開發(fā)新的自力救濟(jì)手段只能采用表面合法的方式。而投資領(lǐng)域則恰恰相反。由于對外商投資的規(guī)制與國家主權(quán)牽涉極深，主權(quán)國家保留其規(guī)制權(quán)的意愿更加強(qiáng)烈，對投資可能攜帶的別國國家干預(yù)同樣更加敏感。因此，投資領(lǐng)域自由化程度較低，也并不存在成文的多邊行為規(guī)范。甚至“投資保護(hù)”與“政策空間”之間的界限都比較模糊。因此，投資領(lǐng)域則無須“借用”某種現(xiàn)行的救濟(jì)手段，完全可以在現(xiàn)行規(guī)則之外開辟與之并行的新手段。

此外，在審查內(nèi)容上，外商投資審查的考量因素顯然更加政治化。不過，考慮到外商投資審查本身包含了國家安全審查、而反傾銷調(diào)查至多涉及產(chǎn)業(yè)安全而不會觸碰國防、外交等政治安全，這一差異的存在也是不言自明的。

如果說二者的區(qū)別主要表現(xiàn)為手段的選擇，那么，二者的共性就表現(xiàn)在“救濟(jì)”所指向的國家干預(yù)措施。這些被針對的措施首先包括國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策，如出口稅、產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)規(guī)劃戰(zhàn)略。美國曾在其官方文件中承認(rèn)，“中國制造2025”戰(zhàn)略是引發(fā)美國通過《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》的關(guān)鍵誘因。①United States House Committee on Energy and Commerce Subcommittee on Digital Commerce and Consumer Protection,Perspectives on Reform of the CFIUS Review Process Prepared Remarks of the Honorable Kevin J.Wolf Partner,Akin Gump Strauss Hauer&Feld LLP Former Assistant Secretary of Commerce for Export Administration,26 April 2018,https://docs.house.gov/meetings/IF/IF17/20180426/108216/HHRG-115-IF17-Wstate-WolfK-20180426.pdf.其次，被針對的措施還包括國家直接參與企業(yè)經(jīng)營的行為。歐盟在貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查中對“市場扭曲”的認(rèn)定以及各國對“國有企業(yè)”或者“外國政府投資者”的特別關(guān)注都充分反映了這一點(diǎn)。最后，兩種救濟(jì)方式在運(yùn)作過程中均出現(xiàn)了對市場力量的推崇。反傾銷措施推崇不含任何政府干預(yù)的完全自由競爭市場，外商投資審查呼喚不含任何政府扶助的純商業(yè)經(jīng)營行為。這些都可以理解為對各種國家干預(yù)的變相“排擠”。

綜上，反傾銷與外商投資審查均為國際經(jīng)濟(jì)法中的老問題，但以此為契機(jī)直接挑戰(zhàn)他國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合法性，卻是近年來的新變化。從理論上講，反傾銷與外資審查規(guī)則的制度設(shè)計(jì)本身，或許自始至終均留有針對國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行發(fā)難的可能性；然而，2010年以來，此種可能性突如其來地集中爆發(fā)且愈演愈烈，卻預(yù)示著行為國的行為模式出現(xiàn)了極大的轉(zhuǎn)變。尤其考慮到反傾銷與外資審查手段各異、但指向的國家干預(yù)措施卻高度一致，這無疑進(jìn)一步揭示了行為國背后的真實(shí)意圖。

（二）實(shí)質(zhì)：“規(guī)鎖”戰(zhàn)略下的國家間矛盾

如果暫不考慮貿(mào)易與投資領(lǐng)域“國家干預(yù)”問題之間的關(guān)聯(lián)，僅僅從投資角度來看，強(qiáng)調(diào)東道國對外資的規(guī)制權(quán)本身并不罕見。從20世紀(jì)六七十年代對國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的強(qiáng)調(diào)，到“卡爾沃主義”對外交保護(hù)的排斥，再到21世紀(jì)以來對東道國政策空間的強(qiáng)調(diào)，東道國對其主權(quán)的維護(hù)就從未中止。然而，這與本文所討論的問題最大的差異在于，此前數(shù)次運(yùn)動的推進(jìn)者均為發(fā)展中國家，而此次外資審查的興起，積極進(jìn)行立法與司法實(shí)踐的均為發(fā)達(dá)國家?？紤]到貿(mào)易領(lǐng)域進(jìn)行特殊市場情況認(rèn)定的國家也與推進(jìn)外資審查的國家高度重合，因此，“新自力救濟(jì)”并不能簡單理解為對國家主權(quán)的強(qiáng)化，而是應(yīng)當(dāng)從國際政治的大環(huán)境下綜合分析。更具體來講，“新自力救濟(jì)”的產(chǎn)生，更類似于我國社科院張宇燕研究員所論及的“規(guī)鎖（confinement）”政策，即“致力于運(yùn)用綜合手段塑造目標(biāo)國的發(fā)展路徑、鎖定目標(biāo)國的發(fā)展空間，”從而達(dá)到“規(guī)范中國行為，鎖定中國經(jīng)濟(jì)增長空間和水平，”“把中國的發(fā)展方向和增長極限控制在無力挑戰(zhàn)當(dāng)今世界主導(dǎo)權(quán)的范圍之內(nèi)”。①張宇燕、馮維江：《從“接觸”到“規(guī)鎖”：美國對華戰(zhàn)略意圖及中美博弈的四種前景》，中國社科院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所網(wǎng)站，http://www.iwep.org.cn/xscg/xscg_sp/201807/t20180710_4500114.shtml。此處的“塑造目標(biāo)國的發(fā)展路徑”，恰恰是“新自力救濟(jì)”所希望達(dá)到的目的——對他國國家行為進(jìn)行單邊制裁，從而迫使其基于本國產(chǎn)業(yè)壓力或本國資本壓力放棄某些經(jīng)濟(jì)發(fā)展措施，或者，至少抵消這些經(jīng)濟(jì)發(fā)展措施所能夠帶來的好處。舉例來講，在貿(mào)易領(lǐng)域，一國政府對熱軋鋼市場進(jìn)行干預(yù)，目的不外乎促進(jìn)熱軋鋼本身出口或鼓勵下游產(chǎn)業(yè)對其深加工。然而，一旦該市場被認(rèn)定為“嚴(yán)重扭曲”，則下游產(chǎn)業(yè)或?qū)⑹褂眠M(jìn)口原材料加以替代，或減少生產(chǎn)規(guī)模。而一旦此種“市場扭曲”被“傳導(dǎo)”至第三國、成為調(diào)查機(jī)關(guān)對第三國生產(chǎn)商適用“特殊市場情況”規(guī)則的借口，則熱軋鋼本身的出口亦將困難重重。①潘銳、余盛興：《美國對韓國輸油管產(chǎn)業(yè)“特殊市場狀況”的認(rèn)定及其對中國的影響》，《韓國研究論叢》2017年第1期，第197-208頁。又如，在投資領(lǐng)域，一旦境外投資貸款本身被認(rèn)定為“政府對企業(yè)的控制”，則各國國有進(jìn)出口銀行的主要業(yè)務(wù)將形同虛設(shè)。

“規(guī)鎖”的出現(xiàn)，根本原因必然是國家利益之爭，或者說是現(xiàn)實(shí)主義視角下的國家權(quán)力之爭。而直接原因，則要包含內(nèi)因——經(jīng)濟(jì)與政治的兩重矛盾，以及外因——國際制度不能為發(fā)達(dá)國家提供有效的支持。

經(jīng)濟(jì)與政治的第一重矛盾，是發(fā)達(dá)國家的市場邏輯與發(fā)展中國家的政治邏輯之間的矛盾。自由主義的市場理念天然地與國家干預(yù)存在矛盾。對于很大程度上化身為經(jīng)濟(jì)全球化載體的發(fā)達(dá)國家跨國公司而言，市場越自由，其權(quán)利空間就越大。然而，從發(fā)展中國家的視角來看，不受控制的全球市場只會導(dǎo)致本國的邊緣化，因而政府干預(yù)與扶持經(jīng)濟(jì)是勢在必行的。因此，國家利益的沖突，直接體現(xiàn)為發(fā)達(dá)國家對于來自發(fā)展中國家國家干預(yù)的自力救濟(jì)。

經(jīng)濟(jì)與政治的第二重矛盾，是發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展對發(fā)達(dá)國家政治安全的威脅。隨著“非傳統(tǒng)安全”一詞的深入人心，國家安全已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于軍事的強(qiáng)大與國防的無懈可擊，而是包含了經(jīng)濟(jì)安全、網(wǎng)絡(luò)安全等諸多方面。因此也不難理解，為何美國會根據(jù)“232調(diào)查”而非慣用的“301調(diào)查”先后對中國和土耳其的鋼、鋁增稅以及美國為何認(rèn)為中國并購其高新技術(shù)企業(yè)會危及其國家安全。貿(mào)易與投資或許會給美國帶來絕對收益，但當(dāng)其并非相對收益最大的一方，它就依然會據(jù)此認(rèn)定其競爭優(yōu)勢受到了挑戰(zhàn)，從而威脅到其在國際社會的優(yōu)勢地位，進(jìn)而威脅其國家安全。此種將貿(mào)易與投資問題進(jìn)行“安全化”的做法，無疑又將刺激這些國家獲得國內(nèi)支持，尋求更加激進(jìn)的國內(nèi)立法?？紤]到上文已經(jīng)論及，發(fā)達(dá)國家國內(nèi)資本同樣呼喚自由市場、反對他國國家干預(yù)，此處的“國內(nèi)支持”的獲得也同樣是水到渠成的。

除“發(fā)達(dá)國家的資本利益”與“安全需求”這兩重內(nèi)因之外，驅(qū)動“規(guī)鎖”措施的外因，則在于當(dāng)前國際制度不能繼續(xù)維護(hù)原規(guī)則制定者的利益。從現(xiàn)實(shí)主義的視角來看，國際制度的一大功能即在于以制度的形式鎖定霸權(quán)國的優(yōu)勢。從GATT到WTO的八輪談判，當(dāng)前國際貿(mào)易規(guī)則的形成基本體現(xiàn)了美歐之間的貿(mào)易博弈，也體現(xiàn)了二者主導(dǎo)下的世界貿(mào)易利益分配。隨著BIT的大規(guī)模締結(jié)，“公平公正待遇”、“征收和充分補(bǔ)償”等一系列投資待遇條款的訂立，國際投資規(guī)則同樣基本反映了跨國資本的利益。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，當(dāng)先前的國際制度再無法服務(wù)于其利益，反而限制了其行為。①楊國華：《中美貿(mào)易戰(zhàn)中的國際法》，《武大國際法評論》2018年第3期，第120-141頁。美歐等國雖有動力謀求變局，但其實(shí)力卻又無力支持新規(guī)則的達(dá)成。因此，原先占據(jù)主導(dǎo)的一方就更有可能拋開既有規(guī)則另辟蹊徑，本文所討論的“新自力救濟(jì)”就是其中的具象之一。從TPP到TTIP再到美歐日的零關(guān)稅協(xié)定，也均是此種趨勢的反映。

五、對策：以共同利益促成國際共識的達(dá)成

對于“規(guī)鎖”思路下的“新自力救濟(jì)”，首先必須承認(rèn)，企業(yè)能夠?qū)で蟮木葷?jì)相對有限。這是因?yàn)椋徽撌琴Q(mào)易還是投資，其中涉及的相當(dāng)一部分問題均有著堅(jiān)硬的政治內(nèi)核，而這是司法審查竭力避免觸及的。舉例來講，在常茂生物化學(xué)工程有限公司訴歐盟委員會案當(dāng)中，對于中國的原材料市場是否存在“市場扭曲”、增值稅退稅是否影響了中國國內(nèi)市場定價(jià)等問題，歐盟法院明確表示，“在涉及共同商業(yè)政策時(shí)、尤其是涉及貿(mào)易保護(hù)措施時(shí)，由于政治、經(jīng)濟(jì)、法律情況的復(fù)雜性，歐盟行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)。因此，對此的司法審查僅限于審查程序規(guī)則是否得到了遵守，涉案措施用以作為依據(jù)的事實(shí)是否正確表述，以及對事實(shí)進(jìn)行分析時(shí)是否存在明顯錯誤或者權(quán)利濫用?！雹贑hangmao Biochemical Engineering Co.Ltd,v.Council of the European Union,Judgment of The General Court(Eighth Chamber)1 June 2017 in Case T442/12,para.33.這也因此意味著常茂公司不可能就實(shí)體問題得到任何救濟(jì)。而即便中國將爭議提交至WTO，裁決結(jié)果也很可能是阿根廷訴歐盟生物柴油案的翻版。與之相類似，在羅爾斯公司訴奧巴馬案當(dāng)中，羅爾斯公司獲得勝訴也是由于其被剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)違反了美國憲法第五修正案關(guān)于“正當(dāng)程序”的要求，而并未對美國外資投資委員會的決策內(nèi)容本身進(jìn)行審查。①Ralls Corporation,(Appellant)v.Committee on Foreign Investment in the United States,Appeal from the United States District Court for the District of Columbia pp.37-38.因此，對于中國企業(yè)而言，善于利用司法途徑尋求救濟(jì)是必需的，但應(yīng)當(dāng)盡量避免將重心放在政治問題上。

其次，不論是貿(mào)易救濟(jì)還是外資審查，都僅僅是“規(guī)鎖”策略的具象之一。我國政府和企業(yè)還應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防“新自力救濟(jì)”的變體。當(dāng)前的國際制度之下，發(fā)達(dá)國家固然不能為所欲為，但其畢竟仍然是既有制度的主要構(gòu)建者，因而完全有能力利用其世界話語權(quán)創(chuàng)造新的發(fā)難手段。舉例來講，歐盟雖在對印尼的生物柴油案中敗訴、被WTO裁定不得以出口稅為由否定印尼的自由市場，但2018年6月起，歐盟正式對外宣稱將逐步停止在運(yùn)輸燃料中使用棕櫚油制造的生物柴油。其官方理由之一，就是印尼因生產(chǎn)棕櫚油而砍伐了大量原始森林。然而，印尼媒體同樣反駁，歐盟此舉的真正緣由是歐盟廣泛使用菜籽油制造生物柴油在成本上處于劣勢，且生產(chǎn)棕櫚油并不比生產(chǎn)大豆、牛肉、玉米更加毀壞森林。②Khalil Hegarty,The EU’s War on Palm Oil Will Continue,http://www.thejakartapost.com/academia/2018/07/06/the-eus-war-on-palm-oil-will-continue.html.如果將棕櫚生物柴油禁令、歐盟對印尼“特殊市場情況”的認(rèn)定、歐盟反傾銷新規(guī)則中對“環(huán)境保護(hù)”的特別強(qiáng)調(diào)這三者結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)，三者手段迥異但目標(biāo)卻是一致的。其中，后二者在WTO法律體系中未必于法有據(jù)，但棕櫚生物柴油禁令雖然同樣可能引發(fā)關(guān)于“工藝和生產(chǎn)方式（PPMS）”、GATT第20條例外等爭論，卻至少占據(jù)了道德制高點(diǎn)，因而也更加難以對抗。

再次，從我國政府的角度來講，當(dāng)前，“新自力救濟(jì)”問題，很大程度上可以直接轉(zhuǎn)化為2016年后我國市場經(jīng)濟(jì)的國際待遇問題。韓國、印尼、阿根廷所遭遇的問題，我國未來極有可能會同樣遭遇，而外商投資審查由于國際監(jiān)管的缺失，未來更會愈演愈烈，諸如美、澳先后阻止華為、中興進(jìn)入的問題也很可能不斷上演。而問題的解決，固然有賴于我國現(xiàn)代企業(yè)制度不斷完善，①例如，對于諸多國家在外資審查中強(qiáng)調(diào)的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)問題，我國完全可以在商業(yè)類國有公司改革過程中加以注意。相關(guān)論述參見王建文：《論淡馬錫董事會制度在我國商業(yè)類國有公司改革中的運(yùn)用》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期，第60-67頁。但最終仍然要靠博弈達(dá)到平衡?！靶伦粤葷?jì)”的根本原因是基于國家利益與國際地位而展開的博弈。問題因而并不在于國家干預(yù)是否真的合法，而在于國家干預(yù)是否侵害了對方的利益。正如我國常駐世貿(mào)組織大使張向晨在2018年7月26日WTO總理事會上的發(fā)言中所指出的，“發(fā)達(dá)國家是產(chǎn)業(yè)政策和補(bǔ)貼的發(fā)明者和主要使用者。正是18世紀(jì)末美國漢密爾頓的《制造業(yè)報(bào)告》開啟了制定產(chǎn)業(yè)政策的先河”。美國與歐盟質(zhì)疑中國的“2025中國制造”政策，但美國的《先進(jìn)制造業(yè)伙伴計(jì)劃》和《信息高速公路計(jì)劃》也同樣大行其道。②《張向晨大使在世貿(mào)組織總理事會上反駁美國對中國經(jīng)濟(jì)模式的指責(zé)》，中國商務(wù)部網(wǎng)站，http://wto.mofcom.gov.cn/article/xwfb/201807/20180702770570.shtml?？紤]到“新自力救濟(jì)”很大程度上“新”在其不斷推陳出新的手段，而當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)之下屢屢出現(xiàn)疏漏，乃至于逆全球化現(xiàn)象不斷顯現(xiàn)，問題的根本解決，仍然取決于在世界貿(mào)易投資自由化、便利化進(jìn)程中中國與世界的互動。

法律沖突僅僅是表象，其根本原因在于利益沖突。因此，如能通過政府間合作推動貿(mào)易深化、通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行游說交涉緩解各方利益沖突；通過并購企業(yè)的社會責(zé)任承諾、本地化承諾、治理結(jié)構(gòu)承諾等取得當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)乃至上下游產(chǎn)業(yè)的支持，則無疑會減輕對中國的特別針對。③王宇鵬：《歐美加嚴(yán)外資安全審查的趨勢特點(diǎn)和分析建議》，《國際貿(mào)易》2018年第5期，第28-30、36頁。對于某些進(jìn)行“外資并購國家利益審查”而非“外資并購國家安全審查”的國家，由于國家利益一詞遠(yuǎn)比國家安全范圍廣泛，此種與東道國分享利益的做法更加可行。

對于貿(mào)易問題，考慮到即便是當(dāng)前的FTA談判也多會簡單納入當(dāng)前的WTO項(xiàng)下貿(mào)易救濟(jì)條款，確立新的貿(mào)易救濟(jì)規(guī)則可能性并不大；更加可行的方案，是將新動向提交爭端解決。爭端解決機(jī)構(gòu)的處理結(jié)果未必能夠完美維護(hù)我國的利益，但至少能夠通過法庭辯論和第三方參與促進(jìn)相應(yīng)問題的國際共識達(dá)成。例如，僅僅是阿根廷訴歐盟生物柴油案一起案件，就有包括中國、澳大利亞、美國在內(nèi)的十個第三方參與。而在印尼訴歐盟生物柴油案中，第三方則增加至十三個。爭議各方與第三方的總和，涵蓋了除泰國之外世界排名前十五位的生物柴油生產(chǎn)國。因此，WTO爭端解決如能推動生物柴油的主要生產(chǎn)國以此為契機(jī)形成行為規(guī)范共識、或至少能夠求同存異，將是解決問題最根本的方法。此例充分表明，國家間利益沖突不可避免且國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)同樣無處不在。因此，從理論上講，本文中的反傾銷措施，受害國可以是任何一個與美歐產(chǎn)生了利益沖突的國家。而相反相成的是，當(dāng)利益沖突產(chǎn)生，進(jìn)行關(guān)注的也必然不只是貿(mào)易救濟(jì)措施的實(shí)際受害國。我國未來可能面臨的問題，如能通過爭端解決程序突破“中西之爭”，將矛盾轉(zhuǎn)化為利益之爭，將會引發(fā)更多的關(guān)注、取得更多國家的支持。

對于投資問題，由于外資審查本質(zhì)上仍然是外資準(zhǔn)入問題，而相當(dāng)一部分BIT僅僅涉及準(zhǔn)入后待遇問題而非準(zhǔn)入前待遇，即便是以負(fù)面清單管理外資準(zhǔn)入的國家也未必愿意承諾準(zhǔn)入前國民待遇。因此，投資審查過程中對國家干預(yù)的態(tài)度，國家在條約談判階段能做的相對有限，目前仍然很大程度上有賴于企業(yè)自身治理結(jié)構(gòu)的完善以及與東道國利益集團(tuán)的溝通與協(xié)調(diào)。不過，貿(mào)易領(lǐng)域?qū)ο嗤蛲愗浳锏钠缫暿潜幻鞔_禁止的，投資領(lǐng)域的國別歧視卻是常態(tài)而非例外。早在2006年迪拜世界港口并購案中，問題就并非該港口能否被外資所控制，而是港口控制權(quán)能否由英國企業(yè)交由迪拜企業(yè)。因此，在投資問題上，中國企業(yè)目前尚無法爭取別國盟友以共同對抗國家安全審查的擴(kuò)張。