蘭照衛(wèi)+文濤

摘要《法治及其本土資源》用法社會學(xué)研究的方法，對“民間法”這一本土資源給予了高度的關(guān)注，在文章中對于“民間法”與“國家法”的關(guān)系進行了論述，但是在論證思路上，出現(xiàn)了一定的問題。而對于研究的前提背景也主要集中在一種“家庭型”的社會關(guān)系中，但隨著社會的發(fā)展這種場景必將發(fā)生變化。在實現(xiàn)“現(xiàn)代法治”這一目標的指向中，應(yīng)當正確定位“國家法”和“民間法”的關(guān)系，明確民間法是作為法制的資源來為法治的實現(xiàn)服務(wù)。

關(guān)鍵詞國家法 民間法 鄉(xiāng)土中國 法治

《法治及其本土資源》在國內(nèi)對法律社會學(xué)研究方法關(guān)注度還很低的情況下，運用社會學(xué)方法研究法律問題，對中國法學(xué)研究產(chǎn)生了沖擊和深刻的影響。蘇力主張關(guān)注法的本土資源以及地方性知識，反對“變法”模式，認為法律是與人的規(guī)范生活無法分離的一種規(guī)范性秩序。通過對相關(guān)個案的分析，展現(xiàn)出民間法在當前司法中的作用。但在閱讀此書的過程中，筆者對蘇力在“民間法與國家制定法的關(guān)系”的論述上產(chǎn)生了一些疑問和不同觀點。本文通過對此書的相關(guān)問題進行梳理，提出自己在閱讀此書的過程中所思考的一些問題。

一、論證思路上的疑問

在《法律規(guī)避與法律多元》一文中，蘇力首先提出了“私了”案件，對農(nóng)村法律規(guī)避問題進行分析。作出了與一般的精英觀點不同的回答。蘇力認為，這是當事人“作出了一種充滿文化意蘊的理性選擇一合作規(guī)避國家制定法”。即在共同話語和一種潛在規(guī)則的作用下，雙方達成了協(xié)議。蘇力在下文中，將這種潛在的規(guī)則稱為“民間法”。進而提出了一個最為核心的問題即民間法與國家制定法的關(guān)系問題。下文中，蘇力肯定了國家制定法在這樣一種“法律規(guī)避”情形下的作用同時蘇力也提出“國家法律必須保持一定的震懾力和權(quán)威性”，以保證國家制定法的影響和滲透。這時蘇力是認為制定法在改變著“民間法”的價值，國家法是民間法的基點以及發(fā)生作用的條件。筆者且在此認為蘇力是以對“國家法”與“民間法”兩者關(guān)系進行定位。

在后面的論述中，蘇力強調(diào)對于“國家法與民間的關(guān)系”的論述是由“國家制定法是合理的，法律規(guī)避破壞了國家法和國家管轄權(quán)的統(tǒng)一”這一點來切入的。筆者認為，蘇力從關(guān)于國家制定法的合理性探討就開始采用了新的論證思路。強調(diào)“不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民間法，而是應(yīng)當尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作”。而后，蘇力又認為應(yīng)當以那種闡釋學(xué)意義上的同情理解的方式更多的研究中國的民間法。筆者認為，在民間法以及制定法的關(guān)系問題上，蘇力論證前后已經(jīng)出現(xiàn)了矛盾。從前文我們對于該書的一些摘錄中可以看出，蘇力在闡發(fā)國家制定法的主要作用堅持的實際上是國家制定法對于民間法價值改造，認為國家制定法是基點，正是在國家制定法的作用之下，民間法才產(chǎn)生了作用。而在后面的論述中，蘇力又提出認為民間法塑造著國家制定法，積極倡導(dǎo)國家法對民間法的妥協(xié)。蘇力對這一關(guān)系的論述很容易讓人感覺他是否在使用語言的模糊性在一定程度上掩飾其偏好。但筆者對蘇力不想做符號化的解讀，蘇力的論述方式似乎也為自己留下了權(quán)宜之計。下文將對這對關(guān)系中涉及的研究背景和目標進行分析，以求對這種關(guān)系進行進一步的厘清。

二、研究背景的轉(zhuǎn)變

筆者注意到，蘇力所列舉的案件基本都是發(fā)生在農(nóng)村。蘇力對于“民間法”的適用也多次提到尤其是指發(fā)生在農(nóng)村?？梢赃@么說，對于“民間法”相關(guān)問題的提出，蘇力主要是在關(guān)注農(nóng)村問題中得出的。在關(guān)于蘇力的訪談中，他也曾經(jīng)指出過自己的偏好，也認為，即使在城市，小社區(qū)的思維方式也影響著很多的人。那么我們該怎樣看待這種研究的背景呢？

美國學(xué)者索羅金將社會關(guān)系分為三種，有“家庭型”和“契約型”以及“強制型”。家庭型的社會關(guān)系與托尼斯提出的“共同體關(guān)系”是相似的。這是一種由在某種程度上共享相同生活方式的人組成的公社或團體。它的成員認為，相互關(guān)系本身就是共同體的目的，而不是達成某個人特定目標的手段。使他們聯(lián)合起來的因素是其“自然愿望”，即基于感情、同情、懷念或習(xí)慣而與他人聯(lián)合的愿望。他們組成的人群，其基礎(chǔ)可能是血緣關(guān)系，或朋友之情，或鄰里關(guān)系，也可能是智力上的同族。索羅金指出，事實上，社會關(guān)系通常以各種典型類型的關(guān)系相互并存的形式存在；很難找到哪一種類型是以純粹的方式存在。然而，大部分的社會關(guān)系中，往往有一種典型形式占主導(dǎo)地位。。

費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中深刻的分析了中國鄉(xiāng)村社會的傳統(tǒng)特點，提出了如“差序格局”、“禮治秩序”一些具有描述鄉(xiāng)村社會特點的獨特概念，回答了“作為中國基層社會的鄉(xiāng)土社會究竟是什么樣的社會”這個問題。費孝通先生當年研究的中國確實是一個“鄉(xiāng)土中國”。那時的農(nóng)村基本上是一個經(jīng)濟上自給自足的農(nóng)村。在筆者看來，當時的中國農(nóng)村實際上就是一種“共同體”的社會關(guān)系占主導(dǎo)地位的社會。鄉(xiāng)土社會是一個變動甚小而周圍又充斥著熟人的社會，在這樣的社會里，社會秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們對傳統(tǒng)的習(xí)慣的服從來保證，國家制定法的作用是有限的。費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》指出：禮和法不相同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國家的權(quán)力來推行的。而禮卻不需要這有形的權(quán)力機構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)。在這種“共同體”的社會中，以禮俗、人情、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等構(gòu)成的民間法就替代了國家正式法律在維持鄉(xiāng)土社會秩序的作用，實現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會秩序的自足。

但索羅金提出三種社會典型關(guān)系時，同時強調(diào)，在對它們進行分析研究時，很重要的一點就是，注意力要集中在這種關(guān)系的現(xiàn)存性質(zhì)上，而不要被它是怎樣形成的或被這個關(guān)系當中的各方形容它時所用的語言導(dǎo)入歧途。這三種典型的關(guān)系，每個都可能轉(zhuǎn)變成另一個。今天的中國農(nóng)民仍然占有中國人口的大多數(shù)，中國最廣大的地區(qū)仍然是農(nóng)村，但是中國農(nóng)村已經(jīng)不再是自給自足的經(jīng)濟了，中國的農(nóng)民和農(nóng)村現(xiàn)在更多的開始依附于市場而非土地，農(nóng)民的生活更多與市場、現(xiàn)代化相聯(lián)系。這也提醒我們在研究認識社會時的前提已經(jīng)發(fā)生了改變。費孝通先生筆下的“鄉(xiāng)土中國”正在發(fā)生變化，農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)的變化必然會引起人們在意識形態(tài)領(lǐng)域漸進式的變化。隨著“契約型”社會關(guān)系占據(jù)主導(dǎo)的趨勢，人們必然對于法律的接受度和需求度也會增加。畢竟，民間法在調(diào)整社會關(guān)系上，存在著無法改進的缺陷。因而，如果再以鄉(xiāng)土社會的視角來研究探索中國的法治之路，一味地強調(diào)國家法向民間法的妥協(xié)，就可能犯了方法論上的錯誤。農(nóng)民對自己權(quán)利的覺醒，從側(cè)面反映出法律在“鄉(xiāng)土中國”的滲透。必須指出的是，這個過程是一個漸進的過程，不可能一蹴而就。否則，在這個滲透的過程，民眾會感到被放逐到“法律意識”或“權(quán)利意識”之外。

三、兩法的關(guān)系構(gòu)建與目標指向的分析

在本書中，蘇力也表達出其主張是為了實現(xiàn)中國的現(xiàn)代法治的目標。在新版的自序中，蘇力提到《法治及其本土資源》應(yīng)改為《法制的本土資源》。這讓筆者也不斷審視，蘇力在書中所提出的“民間法”與“國家制定法”之間的關(guān)系與“法治”這一目標是否漸行漸遠？

對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現(xiàn)國家秩序或社會治安的手段，另—種認為法治的核心內(nèi)容是基于保障個人的自由和權(quán)利的需要而對國家權(quán)力施加必要的限制，是一種憲政意義上的法治。后一種法治觀來自于社會的現(xiàn)代性及其制度設(shè)計。在對法治長期的理論探討中，對于法治的下列屬性已經(jīng)形成了基本的共識：法律至上、法律得到普遍遵守、法律的穩(wěn)定性等。利用民間法而構(gòu)建的法制使得法律內(nèi)在精神與運作模式得以與本民族的固有文化相銜接，似乎有利于實現(xiàn)法治所要求的普遍的遵守。另一方面，法治的穩(wěn)定性很大意義上決定了“法治”中的“法”更趨向于是在說國家制定法。為了使得國家法真正成為法治的權(quán)威，就不得不對社會生活中通行的民間法予以認可，也就是蘇力在書中提到的國家制定法向民間法的妥協(xié)。如果接著這樣推導(dǎo)，理想的法制應(yīng)當在很大程度上對已有的民間法加以利用，這會理所當然的促進法律的普遍遵守，可以加快法治的進程。

中國的法治現(xiàn)在正處于初始階段，因而更加需要嚴格意義上的法治。如果以民間法是否得到應(yīng)用來界定法律的有效性或權(quán)威性，筆者認為，這種思想其實是在片面強調(diào)法的順利執(zhí)行，這種實用主義的觀點很大程度上會傷害法律的確定性。這必將最終犧牲法的價值而走向法治的反面。那么，蘇力的論述是否已經(jīng)開始背離自己實現(xiàn)“法治”的初衷呢？法治關(guān)注如何才能更有效并合理地把傳統(tǒng)民間法融合和轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代國家法，最終的目的仍然在于實現(xiàn)法治。在這個意義上，民間法是作為國家法律制度建設(shè)的資源來講的。只有在這樣一種關(guān)系框架內(nèi)，才能保障民間法與國家制定法的合作統(tǒng)一在建設(shè)法治國家的努力中。

四、結(jié)語

盡管前文對于《法治及其本土資源》提出了自己的不同觀點，但是《法治及其本土資源》仍對中國的法學(xué)研究具有深刻的影響。一直以來，中國的法治建設(shè)一直關(guān)注于西方的法治模式，很少對本土資源進行關(guān)注。同時必須指出的是，當前對于“國家法”和“民間法”的運行，我們基本上停留在“良性互動”的解決路徑上，但是如何實現(xiàn)才是更為關(guān)鍵的問題。同時對于關(guān)于“國家法”與“民間法”的分析框架問題，也需要我們進行反思。