楊鴻+黎杰豪

摘要根據(jù)法律條文以及現(xiàn)行有權(quán)解釋規(guī)定，本罪的構(gòu)成，一是需要信息達(dá)到虛假恐怖的性質(zhì)；二是該信息經(jīng)過(guò)編造并傳播；三是該信息擾亂了社會(huì)秩序。本文結(jié)合司法實(shí)踐，分析了對(duì)三種行為方式規(guī)定的合理性和局限性，提出了自己的觀點(diǎn)。此外，對(duì)該罪的行為方式進(jìn)行判斷，提出本罪的行為方式并不存在選擇性要素，而是只有一種行為方式，即故意傳播。

關(guān)鍵詞編造 故意傳播 認(rèn)定

一、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為界定

（一）編造行為的含義

依據(jù)刑法條文所述，虛假恐怖的信息一經(jīng)編造出來(lái)，造成社會(huì)嚴(yán)重混亂的危害結(jié)果，即可構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪。提及“編造”一詞，無(wú)中生有、胡編亂造，這就是常人的普通理解，換言之，危害信息所揭示的內(nèi)容是毫無(wú)依據(jù)及發(fā)生基礎(chǔ)的，危害信息如爆炸、生物放射等并不真正存在，而是虛構(gòu)的，并且行為人故意以不特定的方式，如口頭傳播、書面流傳等方式，反映此種危害在社會(huì)上流行。

筆者認(rèn)為，“編造”包括了胡編亂造、無(wú)中生有，對(duì)本來(lái)已經(jīng)存在的事實(shí)進(jìn)行加工改編亂造也計(jì)算在內(nèi)。即使加工改造的過(guò)程中改變了原有訊息的部分事實(shí)，產(chǎn)生了新的恐怖信息，也并不違背“編造”一詞應(yīng)有的含義。其實(shí)，“編造”實(shí)質(zhì)上是一個(gè)從無(wú)到有、從一到多的歷程，其核心在于對(duì)一種客觀不存在的事物進(jìn)行虛假性地創(chuàng)造。然而，若行為人僅僅把虛假恐怖信息編造出來(lái)，而不廣泛加以宣揚(yáng)、散布或擴(kuò)散，則此信息不會(huì)也不可能對(duì)社會(huì)秩序造成任何不良影響，更加不可能構(gòu)成本罪。舉例以說(shuō)明，行為人編造某機(jī)場(chǎng)已放置了三枚炸彈，但其只是在自己家里對(duì)著鏡子自言自語(yǔ)，或是僅僅將該條信息寫進(jìn)自己的手機(jī)備忘錄或者電腦之中，卻不告知任何人也不散布到網(wǎng)絡(luò)上面，那么行為人是不可能構(gòu)成本罪的。正如張明楷著重強(qiáng)調(diào)的，有且只有一種情形構(gòu)成本罪，那就是將不實(shí)危害信息傳遞給他人，而其他類似情形都難以成立該罪。如果不作這樣的限定，那么極有可能會(huì)導(dǎo)致類似于寫日記備忘的行為被認(rèn)定為犯罪。

由上述可知，對(duì)信息進(jìn)行虛假恐怖性的編造，且該危害信息被散播的，才能構(gòu)成本罪。筆者通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及無(wú)訟案例網(wǎng)站上公布的各地判例的整理，發(fā)現(xiàn)在審判實(shí)務(wù)中，各地審判機(jī)關(guān)都對(duì)本罪的編造行為的原意進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。絕大部分的案件，行為人都會(huì)在捏造危害信息的同時(shí)或是之后實(shí)施公布傳遞的行為，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)都會(huì)對(duì)這種行為進(jìn)行定性，以編造虛假恐怖信息罪入刑。以下幾種情形比較常見(jiàn)：一是編造與傳播同步進(jìn)行。比如，利用移動(dòng)媒介，像手機(jī)、便攜式電腦等，編造并傳遞不實(shí)危害信息；抑或利用先前編造好的失實(shí)危害資訊作為載體，擴(kuò)散至密集人群。二是編造之后又進(jìn)行散播。如行為人將手頭上編造好的危害信息，通過(guò)轉(zhuǎn)發(fā)等方式對(duì)外散布傳謠。三是編造后故意通過(guò)他人散布。如教唆他人傳播該危害信息，或者對(duì)不明真相的人進(jìn)行傳謠，讓虛假恐怖信息擴(kuò)散得更廣泛。

（二）故意傳播行為的含義

主觀上知道是編造的失實(shí)信息，有意散布且造成秩序出現(xiàn)嚴(yán)重后果的，即是傳播行為的客觀表現(xiàn)。對(duì)于“傳播”的理解，存在著一定爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知是編造的恐怖信息而故意散布”，條文在實(shí)際當(dāng)中，其含義是十分確切的，即對(duì)非自己編造的不實(shí)危害信息進(jìn)行傳遞，也就是說(shuō)，對(duì)虛假危害信息進(jìn)行傳遞的行為人僅僅是傳遞人，而不是編造者。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于行為人既捏造信息，而又自行散布的情形，出現(xiàn)秩序混亂等嚴(yán)重后果的，應(yīng)定編造虛假恐怖信息罪，理由是上述情形中的傳遞是捏造行為的自然延伸，“吸收關(guān)系可以存在于編造與傳播這兩種行為之間，吸收以后，單獨(dú)對(duì)傳播行為也就不必定罪了”。

傳播是訊息流動(dòng)的過(guò)程。將之放到本罪的語(yǔ)境，其中的“訊息”指的是虛假的恐怖信息，“流動(dòng)”則是通過(guò)不同形式的載體將“訊息”對(duì)外宣揚(yáng)、散布、擴(kuò)散。筆者認(rèn)為，從法理上理解，“明知是編造的恐怖信息而故意散布”并不強(qiáng)調(diào)對(duì)虛假危害信息進(jìn)行傳播的行為人，僅僅是傳播者，而不是編造者，因?yàn)樯⒉嫉膶?duì)象指代的僅僅是虛假的恐怖信息，對(duì)于編造主體，條文上并沒(méi)有明確限定。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，對(duì)于販?zhǔn)圻@一行為，對(duì)象是劣質(zhì)產(chǎn)品，不管是自己加工的，還是他人加工的，都可以滿足條件。但若果根據(jù)以上觀點(diǎn)判斷，則認(rèn)定銷售偽劣產(chǎn)品罪必須是行為人以外的人加工的劣質(zhì)產(chǎn)品，這一結(jié)論顯然有悖于常理，與法理不符。從實(shí)質(zhì)層面上解析，捏造了的危害信息被散播的，或者沒(méi)有編造但傳遞了威脅信息，造成秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果發(fā)生的，才能真正構(gòu)成本罪，這充分說(shuō)明了傳播行為對(duì)社會(huì)秩序更具法益侵害性。傳播才是編造所追求的意志，傳播才能讓恐怖訊息流動(dòng)起來(lái)，其并不是編造行為的自然延伸，恰恰是傳播這一環(huán)節(jié)讓編造得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。如果兩個(gè)環(huán)節(jié)之間存在吸收關(guān)系，那應(yīng)當(dāng)是傳播吸收編造。因此，對(duì)于上述“自行散播自己編造的虛假危害信息”，應(yīng)該按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪作出處罰。

至于傳播這一行為有沒(méi)有特定對(duì)象的指向要求，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)不一。為此，最高檢和最高法分別就此作出了解釋，但兩機(jī)關(guān)在本罪的行為方式方面還是有一定區(qū)別的。最高檢指出“散布”對(duì)象的不同，強(qiáng)調(diào)了其特定性質(zhì)，最高法則沒(méi)有限定對(duì)象范圍，而是分類進(jìn)行了闡述。筆者認(rèn)為，最高檢發(fā)布的案例要旨分別表達(dá)了兩層意思，解析如下：其一，“特定對(duì)象”這一概念是一個(gè)相對(duì)的概念。對(duì)于虛假的恐怖危害信息，編造后向?qū)Σ惶囟▽?duì)象進(jìn)行散播，構(gòu)成本罪是沒(méi)有問(wèn)題的，而向特定的對(duì)象散播，理論上也是成立的，但需要作分類討論。本罪是結(jié)果犯，對(duì)于行為人散播的行為，我們需要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行考慮，即通過(guò)行為所產(chǎn)生的實(shí)際效果來(lái)判斷是否構(gòu)成本罪。如果該特定對(duì)象是個(gè)人，其并沒(méi)有散播出去，那么一般情況下是不會(huì)擾亂正常的公共秩序的，但是如果其又繼續(xù)向下一位專門的對(duì)象散播，一而再，再而三地散布該訊息，那么必然會(huì)造成惡劣后果，正常的秩序遭到破壞，從而被認(rèn)定為本罪；如果該特定對(duì)象是單位，那么實(shí)際上還是—種向不特定對(duì)象傳播的表現(xiàn)。如行為人向機(jī)關(guān)單位傳播虛假恐怖信息，對(duì)象是特定的，然而機(jī)關(guān)單位會(huì)采取對(duì)應(yīng)的措施，不可避免地將信息公開(kāi)公布，讓機(jī)關(guān)單位內(nèi)部應(yīng)有的秩序，以及公共系統(tǒng)受到嚴(yán)重影響，那么行為人當(dāng)然構(gòu)成本罪。其二，“散布”的概念使得打擊犯罪的面更廣?！吧⒉健钡母拍钔庋颖取皞鞑ァ贝螅秶草^之更廣。從實(shí)質(zhì)上理解，向特定的對(duì)象散布也是傳播的一種表現(xiàn)形式，因此，最高檢強(qiáng)調(diào)“散布”，在一定程度上擴(kuò)大了打擊面，使得本罪的外延更加豐富。

（三）放任傳播行為的含義

根據(jù)現(xiàn)行有權(quán)解釋的規(guī)定，“放任傳播”，雖然沒(méi)有在法律條文上呈現(xiàn)，但也是本罪的行為方式之一。其含義及適用情況，都需要作深入探討，這都有利于構(gòu)建本罪完整的適用框架，具有一定的重要性。

對(duì)于“放任”，對(duì)后果聽(tīng)任其發(fā)生、漠不關(guān)心的態(tài)度，即為普遍理解，行為導(dǎo)致的惡劣后果不違背行為人的本身意圖，所發(fā)生的后果沒(méi)有按照行為人所設(shè)想的進(jìn)程也無(wú)大礙?！胺湃蝹鞑ァ?，即對(duì)待虛假信息采取放任心態(tài)，任由其宣揚(yáng)擴(kuò)散，也沒(méi)有施以任何制止措施，造成了后果的嚴(yán)重性。至于“放任傳播”的行為，其核心要義屬于理論上的作為行為嗎？還是屬于不作為行為？按照刑法理論，“作為”用以指代行為人用自身活動(dòng)所進(jìn)行的危害行為，且該行為沒(méi)有遵守相關(guān)禁止性規(guī)范。刑法規(guī)定的大多數(shù)罪名都屬于作為類型的犯罪，如搶劫、搶奪等。而“不作為”，則是“作為”相應(yīng)的概念，“是指行為人有義務(wù)前提，而且該條件義務(wù)是應(yīng)該存在并且能夠履行的，但行為人不踐行該義務(wù)?！庇纱丝傻弥?，不作為的成立需要附有作為義務(wù)的前提。

筆者認(rèn)為，對(duì)于“放任傳播”屬于作為還是不作為，要視情況而定。日常生活中，虛假信息充斥著我們的生活，一股而言，公眾對(duì)于此類信息置之不理，任由其散布，是不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任的。正如一般公民發(fā)現(xiàn)他人建筑物發(fā)生火災(zāi)故意不報(bào)警的，并不成立不作為的放火罪。如果行為人自己對(duì)虛假訊息進(jìn)行了編造，而后又任由其散播的，符合本罪“放任”所涵蓋的意思，構(gòu)成本罪。如“徐某派發(fā)虛假恐怖傳單”一案，被告人徐某將印有“面對(duì)壓迫，發(fā)起圣戰(zhàn)！”、“將東四北大街夷為平地！”、“全體新疆人團(tuán)結(jié)起來(lái)斗爭(zhēng)！”等反動(dòng)傳單放置于北京市某大街某院內(nèi)，傳單散落院后，群眾發(fā)現(xiàn)并報(bào)警，公共機(jī)關(guān)啟動(dòng)緊急預(yù)案，出動(dòng)大批警力，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序。法院在審判過(guò)程中，認(rèn)為被告人徐某編造虛假恐怖信息后放任傳播，致使機(jī)關(guān)單位正常的工作不能正常開(kāi)展，群眾被組織緊急疏散，公共次序遭到擾亂，已經(jīng)構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪，應(yīng)依法按照本罪作出處罰。

然而，區(qū)別于普通民眾，身份特殊、具有明顯職業(yè)特性的人，比如警察，如果該類人群對(duì)虛假危害信息放任不理，任由其散播的，情況就迥異于上述一般情形了。根據(jù)警察職務(wù)條例等相關(guān)規(guī)定，人民警察應(yīng)予履行的義務(wù)中，就有對(duì)違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行預(yù)防、制止這一義務(wù)，社會(huì)治安秩序的維護(hù)，危害行為的制止都有賴于其職責(zé)所實(shí)現(xiàn)，當(dāng)社會(huì)上出現(xiàn)虛假危害信息時(shí)，知悉該情況的人民警察便應(yīng)履行其職責(zé)義務(wù)，設(shè)法阻止信息的散發(fā)，如果警察沒(méi)有采取應(yīng)對(duì)該情況，而是任由情況發(fā)生，放任其繼續(xù)散播，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的產(chǎn)生，這在形式上就構(gòu)成了不作為的放任傳播行為。至于這里面的本罪與瀆職的相關(guān)罪刑競(jìng)合問(wèn)題，就不作深入探討了。

二、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為選擇性要件

關(guān)于選擇性要件，學(xué)界討論不多，總括起來(lái)，有以下三種類型：一是行為選擇型，即多個(gè)行為針對(duì)同一對(duì)象；二是對(duì)象選擇型，即一個(gè)行為針對(duì)多個(gè)對(duì)象；三是行為與對(duì)象同時(shí)選擇型，即針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施多個(gè)行為。單從本罪的條件構(gòu)成而言，其包含兩個(gè)行為，即編造和故意傳播，一個(gè)對(duì)象，虛假恐怖信息，因此其屬于第一種類型，行為選擇型。但從選擇性要件，乃至于選擇性罪名的角度觀察，本罪并不符合“針對(duì)同一對(duì)象相繼發(fā)生”這—通常要件，因?yàn)楸咀锛瓤梢詷?gòu)成編造并故意散播不實(shí)危害信息，也可以單獨(dú)構(gòu)成故意傳遞他人編造的失實(shí)危害信息，罪狀中并列存在的行為規(guī)定，并不具有相繼發(fā)生的關(guān)系。

就客觀方面而言，總括關(guān)于本罪的國(guó)內(nèi)學(xué)者觀點(diǎn)，主要有三：其一，本罪包含兩個(gè)行為，—種是編造行為，另外一種則是故意傳播行為，二者的對(duì)象都是失實(shí)危害的訊息，且造成秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果。這種理解主要根據(jù)本罪的構(gòu)成描述以及選擇性要素的思維得出的。如“編造或傳播，兩個(gè)行為，實(shí)施其中一種行為，即可構(gòu)成犯罪，即使捏造后又傳遞，也只能成立一罪?！薄爸灰獙?shí)施這兩種行為方式的其中—種，造成秩序嚴(yán)重混亂的，就構(gòu)成本罪?！逼涠?，在第一種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)，行為主體在編造后未對(duì)外散播的語(yǔ)境下，“不可能構(gòu)成本罪的既遂形態(tài)，預(yù)備形態(tài)則有可能構(gòu)成，或階段中的中止形態(tài)?！逼淙?，同樣認(rèn)為本罪的客觀方面為兩種行為方式，但實(shí)施編造行為以后，須將其傳達(dá)于少數(shù)人或特定人；而傳播行為的對(duì)象則是多數(shù)人或不特定人。對(duì)于獨(dú)自實(shí)施捏造行為的主體，則難以通過(guò)本罪進(jìn)行規(guī)范。

單純從構(gòu)成描述上看，顯然得出該罪有捏造和故意傳遞兩種行為方式。就編造行為而言，只實(shí)施了對(duì)不實(shí)訊息進(jìn)行捏造的行為但沒(méi)有實(shí)施散布舉止的，并不會(huì)被認(rèn)定為本罪。部分學(xué)者也指出，編造行為所強(qiáng)調(diào)的是捏造，對(duì)基本事實(shí)的加工處理，形成含有虛假、恐怖成分的信息，但是捏造行為的單獨(dú)存在，并不可能成立本罪。因此，對(duì)于編造就構(gòu)成犯罪的情形，在客觀方面?zhèn)鞑バ袨橐脖囟ù嬖?，缺一不可。很多學(xué)者認(rèn)為本罪應(yīng)認(rèn)定為選擇性罪名，認(rèn)為本罪存在多種行為類型，可以概括或者分拆使用。但也有觀點(diǎn)指出，該罪并不存在選擇性要素，除非出現(xiàn)以下情形：捏造并傳遞同一不實(shí)危害信息都是同一行為人所為，同時(shí)此人又故意將他人捏造的另一失實(shí)信息予以傳遞的情況。

三、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的唯一行為方式——故意傳播

根據(jù)罪刑法定，筆者認(rèn)為，本罪的客觀方面，能構(gòu)成犯罪的行為方式只有—種，即故意傳播，社會(huì)秩序遭到擾亂的行為，本罪并不存在行為選擇性要素，不是選擇性罪名，其理由如下：

第一，從文本基本含義分析，“編造”與“傳播”兩行為并不相容?！熬幵臁笔侵笐{想象創(chuàng)造，捏造。其要義在于無(wú)中生有，捏造不存在的事物?！皞鞑ァ蹦耸侵浮皬V泛散布”?！熬幵臁痹谟趯?duì)一種實(shí)際并沒(méi)有的事物進(jìn)行虛假性地捏造?！皞鞑ァ痹谟趯⑹挛飳?duì)外宣揚(yáng)，讓其他客體容納該種事物。顯然，“編造”與“傳播”有著本質(zhì)的不同。根據(jù)罪刑法定，不管是將“編造”行為歸放到“傳播”的內(nèi)容中，還是擴(kuò)充“傳播”的內(nèi)涵，容許包括“編造”的意思，都會(huì)違背基本原則。因此要是以上述理解去闡述“編造”的含義，將會(huì)嚴(yán)峻超出了“編造”的語(yǔ)義射程范圍，人工地把“傳播”進(jìn)行語(yǔ)義添加，使得一般民眾對(duì)法律規(guī)定的罪名失去了一定的預(yù)判力。但通過(guò)上述觀點(diǎn)整理及有權(quán)機(jī)關(guān)解釋分析得出，普遍觀點(diǎn)都將該罪名中客觀方面的“編造”行為納入“傳播”的內(nèi)涵，這確實(shí)存在商討余地。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)難以成立?！斑m用法律的核心，就在于對(duì)法律進(jìn)行解讀，法律理會(huì)不正確，最后必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)。”此種解釋明顯會(huì)引致條文不能恰當(dāng)適用的結(jié)果。

第二，從犯罪形態(tài)的角度分析，本罪的完成樣態(tài)只有通過(guò)“傳播”行為才能實(shí)現(xiàn)。本罪類型屬于結(jié)果犯，“傳播”是本罪的行為方式之一，按照既遂的理解，犯罪構(gòu)成中的行為，只要一實(shí)施完畢，即能夠達(dá)到該罪的既遂形態(tài)。若該行為實(shí)施后達(dá)不到該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，那么此種行為應(yīng)當(dāng)不被理解為該罪的實(shí)行行為?；貧w本罪，捏造危害信息之后，如果行為人不對(duì)信息實(shí)施傳遞行為，那么該不實(shí)危害信息就不會(huì)直接引起社會(huì)秩序的擾亂這一危害結(jié)果?！熬幵臁毙袨閷?shí)施的任意性、自主性都決定了其不適宜充當(dāng)本罪的犯罪行為方式之一。上述第二位學(xué)者所認(rèn)同的觀點(diǎn)中，除了指出“編造”也是實(shí)行行為之一，還認(rèn)為行為人在捏造后未對(duì)外傳遞的情形下，不可能構(gòu)成本罪的既遂形態(tài)，但預(yù)備形態(tài)則有可能構(gòu)成，或預(yù)備階段的中止形態(tài)，此種看法自然存在不妥之處。本罪中，只有“傳播”這一行為，才能讓所編的訊息造成秩序混亂的嚴(yán)重后果。主體對(duì)“傳播”行為的施行，從而完成本罪的完成樣態(tài)，是不需要把是否實(shí)施“編造”行為當(dāng)作前置性條件做判斷的。

第三，從對(duì)社會(huì)的危害程度分析，編造、故意傳播，從文本的描述上看，構(gòu)成選擇性罪名是沒(méi)有問(wèn)題的，這就預(yù)示著本罪可以表現(xiàn)為編造虛假恐怖信息罪、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪三種選擇罪名。但筆者認(rèn)為，既然對(duì)本罪起實(shí)質(zhì)性作用的行為是傳播，而編造僅僅是起到附加作用的行為，那么編造虛假恐怖信息罪就沒(méi)有存在的意義了?！熬幵臁蔽：π畔⒌男袨?，其對(duì)社會(huì)的危害程度較小，刑法并不會(huì)將此類對(duì)社會(huì)危害程度極低，甚至于喪失對(duì)社會(huì)的危害性的行為歸入到犯罪領(lǐng)域。難道人們?cè)谏钪芯筒荒茉趥€(gè)人生活日志或是私人備忘錄中“編造”危害信息？答案顯然是否定的。筆者認(rèn)為，如果傳遞者在“散播”危害訊息前做準(zhǔn)備，實(shí)行捏造等一系列預(yù)備活動(dòng)，那么這些“編造”危害信息的行為被認(rèn)定為本罪的預(yù)備形態(tài)也是存在或然性的。因此，“編造”這一危害行為不宜作為本罪的一種犯罪行為方式。