徐淑華 黃耀 王邦彥

摘要：以房抵債的債權(quán)人與債務(wù)人之間，形成以房抵債的關(guān)系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補(bǔ)充合同、回購合同等。本文以房抵債合同文本表現(xiàn)形式加以分類總結(jié)出只有借款合同、補(bǔ)充合同、商品房買賣合同的情況；以及除了借款合同、補(bǔ)充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況，并對合同條款進(jìn)行證據(jù)分析，從而得出認(rèn)定為普通債權(quán)的結(jié)論。進(jìn)而又從實(shí)務(wù)的角度提出，處理以房抵債問題在破產(chǎn)案件中是一個非常棘手的問題，牽一發(fā)而動全身，案件所在當(dāng)?shù)卣头ㄔ憾紩浅Ｖ?jǐn)慎，對以房抵債的問題的處理，并不是證據(jù)上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者將實(shí)踐中中能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強(qiáng)硬手段就不采取強(qiáng)硬推動的思路推薦給讀者。

關(guān)鍵詞：以房抵債；條款；實(shí)務(wù)方案

中圖分類號：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）02-0069-73

在“以房抵債（上）”一文中（見《中國房地產(chǎn)》中旬刊2018年第1期），筆者通過檢索法律以及最高法院的司法解釋、各地法院的對以房抵債的裁判口徑，相應(yīng)的案例，總結(jié)出近年來法院在以房抵債問題上的審判思路以及思路的變化。本文中作者著重對案例的細(xì)節(jié)內(nèi)容進(jìn)行剖析，細(xì)解以房抵債情況的各種表現(xiàn)形式，并探索找出解決問題的辦法。

1以房抵債合同文本表現(xiàn)形式

以房抵債的債權(quán)人與債務(wù)人之間，形成以房抵債的關(guān)系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補(bǔ)充合同、回購合同等。大致分為以下兩大類：（一）只有借款合同、補(bǔ)充合同、商品房買賣合同的情況；（二）除了借款合同、補(bǔ)充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況。

1.1 只有借款合同、補(bǔ)充合同、商品房買賣合同

借款合同是形成以房抵債關(guān)系的基礎(chǔ)，債權(quán)人與債務(wù)人之間通過簽訂借款合同，并將相應(yīng)款項打入債務(wù)人賬戶，完成貨幣支付，形成完整的借款合同關(guān)系。在簽訂借款合同關(guān)系的同時或者之后簽訂補(bǔ)充合同，把雙方的關(guān)系在原有的借款關(guān)系基礎(chǔ)上疊加相對應(yīng)的房屋，把借款與特定的房屋捆綁在一起的，并且以此為基礎(chǔ)，在不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理網(wǎng)簽備案登記，有些甚至辦理預(yù)抵押登記。根據(jù)借款合同、補(bǔ)充合同，債務(wù)人向債權(quán)人借款，并以債權(quán)人開發(fā)的房屋作為借款合同的抵押擔(dān)保，借款合同與補(bǔ)充合同簽訂的同時，還簽訂備案的商品房買賣合同。借款和房屋相互之間的關(guān)聯(lián)性，以補(bǔ)充合同加以約定。補(bǔ)充合同約定：前述《商品房買賣合同》標(biāo)的作為《借款合同》的抵押擔(dān)保。乙方（即債務(wù)人——筆者注）按照借款合同按時足額歸還甲方（即債權(quán)人——筆者注）借款本息的，甲方同意自乙方向甲方支付本息金額完畢之日起終止《商品房買賣合同》，甲方協(xié)助乙方提供資料，由乙方辦理《商品房買賣合同》登記備案撤銷手續(xù)，所涉稅費(fèi)由乙方承擔(dān)。如乙方逾期七天支付借款利息的，視同乙方同意提前出售約定的商品房，商品房售價按照當(dāng)時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，借款本金將抵作上訴《商品房買賣合同》項下的購房款。如乙方在借款到期之日仍未足額歸還甲方借款，未歸還的借款本金將抵作購房款，商品房售價按當(dāng)時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，乙方須在二天內(nèi)開具商品房銷售發(fā)票給甲方辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。逾期未歸還本金的，從逾期之日起辦妥房產(chǎn)過戶手續(xù)期間，每日按本金額的0.5‰計收罰息。本合同與《借款合同》具有同等的法律效力，《商品房買賣合同》作為獨(dú)立的合同。

以上文件約定具有兩個特點(diǎn)：兩份文件基本上同時簽訂，并且在補(bǔ)充合同當(dāng)中約定以特定的房產(chǎn)作為借款合同的抵押擔(dān)保。針對該種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照如下原則認(rèn)定.

第一，債權(quán)人的抵押擔(dān)保物與網(wǎng)簽（或者預(yù)告登記）的房屋完全一致或者基本一致，即可認(rèn)定債權(quán)類型為民間借貸。如以房抵債的債權(quán)人主張履行商品房買賣合同，法院可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條的規(guī)定進(jìn)行處理，即當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

第二，如債權(quán)人的抵押擔(dān)保物與網(wǎng)簽的房屋基本信息存在不一致的情況，應(yīng)當(dāng)核實(shí)區(qū)分情況認(rèn)定。（1）如果不一致的原因是因為網(wǎng)簽備案時，當(dāng)時網(wǎng)簽備案了一份商品房買賣合同，后又重新備份了一份品房買賣合同，這種情況需要核實(shí)進(jìn)一步，核實(shí)當(dāng)時網(wǎng)簽備案的合同與最終備案的合同是否均指向同一套房，同一個人。如果核實(shí)之后確認(rèn)只是商品房買賣合同的編號上有所區(qū)別，其實(shí)指向的均為同一套房。那么也可以對該債權(quán)予以認(rèn)定，債權(quán)的類型認(rèn)定為民間借貸。如果核實(shí)之后發(fā)現(xiàn)不僅商品房買賣合同的編號上有所區(qū)別，指的也不是同一套房，則需要核實(shí)情況，核實(shí)是抵押物的調(diào)整，還是另行購買商品房。

1.2回購

1.2.1只有回購合同

只有回購合同的情況，回購合同的條款約定：乙方（即債務(wù)人——筆者注）未按約定，每月20日前支付回購款的，如逾期30天以內(nèi)，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方（即債權(quán)人——筆者注）支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協(xié)議，要求乙方繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。如乙方未安按照約定所有回購款項在某年月日日前全部付清的，如逾期30天之內(nèi)，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協(xié)議，要求乙方繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。

以上條款可以看出，債務(wù)人的真實(shí)目的是通過簽訂商品房買賣合同實(shí)現(xiàn)融資目的，雙方約定回購實(shí)際上屬于對借款本息收回的約定。

商品房回購合同當(dāng)中約定回購款項的支付方式是按月分筆支付的，與借款利息的支付方式相同；商品房回購合同的內(nèi)容重點(diǎn)關(guān)注的是債務(wù)人如何支付回購款，而不是何時交付商品房，這顯然與一般商品房買賣合同的約定不符，也與商品房買賣的合同目的不符。根據(jù)商品房回購合同的約定，其回購條款均符合借款融資的特征，且債權(quán)人與債務(wù)人之間的真實(shí)目的是通過簽訂商品房買賣合同實(shí)現(xiàn)借款融資目的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系為民間借貸法律關(guān)系，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)。

1.2.2兼具補(bǔ)充協(xié)議和回購合同的情況

除借款合同、補(bǔ)充合同之外，還有補(bǔ)充協(xié)議書、商品房回購合同的情況，債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂借款合同、補(bǔ)充合同是雙方關(guān)系的第一階段，在第一階段中，雙方以通過簽訂借款合同、補(bǔ)充合同將意思表示為以簽訂商品房買賣合同的方式來擔(dān)保借款的安全，其基礎(chǔ)法律關(guān)系為民間借貸。隨著時間的推移，債權(quán)人與債務(wù)人還存在補(bǔ)充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議。但在補(bǔ)充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議中，債權(quán)人與債務(wù)人之間的意思表示發(fā)生過變更，應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議的意思表示為準(zhǔn)。根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議書的約定，在借款到期的情況下，債權(quán)人與債務(wù)人之間對之前的借款本息進(jìn)行結(jié)算，并且重新簽訂了商品房買賣合同，同時又簽訂商品房回購合同。因此在第二階段，根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議書以及商品房回購合同的約定，債權(quán)人和債務(wù)人之間目的還是通過簽訂商品房買賣合同實(shí)現(xiàn)借款融資目的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法律關(guān)系為民間借貸法律關(guān)系，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)。

2破產(chǎn)實(shí)務(wù)中以房抵債問題的解決思路

筆者在“以房抵債（上）”一文以及本文的前半部分中都是從法律的定位，來分析以房抵債的認(rèn)定思路和理由，即有證據(jù)方面的分析意見，也有適用法律條款和依據(jù)。但處理以房抵債問題在破產(chǎn)案件中是一個非常棘手的問題，牽一發(fā)而動全身，它已經(jīng)成為成為破產(chǎn)辦理案件辦理時間長的一個很重要的因素。在破產(chǎn)案件辦理理過程中，在以房抵債的事實(shí)清楚，法律性質(zhì)能夠確認(rèn)的前提下，管理人都希望強(qiáng)硬快速推進(jìn)，希望由政府強(qiáng)行解決以房抵債的網(wǎng)簽備案和預(yù)告登記，但政府一般情況下都較為謹(jǐn)慎，辦理破產(chǎn)案件的法院也同樣有所考慮。因此對以房抵債的問題的處理，并不是證據(jù)上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中中還是要采取能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強(qiáng)硬手段就不采取強(qiáng)硬推動的方式。

2.1 方案一

某房地產(chǎn)有限公司因該公司自資金實(shí)力不足，在開發(fā)某房地產(chǎn)項目過程中管理混亂，對外高額融資，導(dǎo)致資金鏈斷裂，于2015年中旬全面停工。可售房源1200套，工程停建時已經(jīng)簽訂預(yù)售合同1000套，除500余套屬于正常銷售外，其余均為借款提供擔(dān)?；蛞苑康謧Ｙ彿繎羯习俅尉郾娭琳显L，造成巨大的維穩(wěn)壓力及影響。本案情況復(fù)雜，債權(quán)類型囊括了房地產(chǎn)企業(yè)所能遇及的各種情況，包括購房者、工程款債權(quán)人、金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人、民間借貸債權(quán)人。購房者中又涉及正常購房、以房抵債、以商品房買賣合同作為擔(dān)保、假按揭等情形；工程款債權(quán)人涉及商品房預(yù)售資金監(jiān)管、工程款債權(quán)人主體認(rèn)定等問題。在購房者債權(quán)權(quán)益保護(hù)方面，堅持“生存權(quán)益”第一位保障的原則，將不超過一套房、住宅性購房、不屬于以房抵債或擔(dān)保的消費(fèi)性購房者的債權(quán)，確定為最優(yōu)先保護(hù)的群體，并賦予其選擇權(quán)，可根據(jù)自身情況選擇退款或是繼續(xù)交房。對以房抵債或以商品房買賣合同作為擔(dān)保的情形，考慮到房產(chǎn)公司進(jìn)入破產(chǎn)清算無法繼續(xù)建設(shè)交房的事實(shí)，嚴(yán)格按照基礎(chǔ)的借款、擔(dān)保、工程款等法律關(guān)系審查認(rèn)定。民間借貸債權(quán)審查方面，在公安機(jī)關(guān)前期調(diào)查的基礎(chǔ)上，確定無論是否被納入刑事非吸案件、無論是否個人名義借款（資金投入公司）、無論是否進(jìn)行以房抵債，均按照“損失額”標(biāo)準(zhǔn)審查認(rèn)定債權(quán)，這是公安機(jī)關(guān)和管理人綜合平衡認(rèn)定結(jié)果，帶有一定的強(qiáng)制推動的形式，要達(dá)到這種效果，需要啟動府院聯(lián)動的機(jī)制。

2.2方案二

在破產(chǎn)案件中，以房抵債的債權(quán)金額，占普通債權(quán)組較大的份額，涉及房產(chǎn)數(shù)量大。對于強(qiáng)行推動認(rèn)定為普通債權(quán)的結(jié)果，網(wǎng)簽債權(quán)人并不認(rèn)可，他們有兩種方式主張權(quán)力，一種方式是向人民法院提起訴訟，另一種方式對重整計劃草案行使否決票。管理人預(yù)測網(wǎng)簽債權(quán)人的意見將影響重整計劃草案普通債權(quán)組的通過，而且由于普通債權(quán)組人數(shù)眾多，法院強(qiáng)裁的可能性很小。因此，如何解決網(wǎng)簽債權(quán)問題是一大難題。經(jīng)過多輪的溝通協(xié)商，最終終于雙方達(dá)成一致，明確以房抵債的債權(quán)為普通債權(quán)，但由重整方作出讓步，在經(jīng)濟(jì)上讓與一部分利益給以房抵債的債權(quán)人，債權(quán)人將對重整計劃草案的投票表決權(quán)整體授予重整方行使的方式，獲得網(wǎng)簽戶的整體授權(quán)，同時明確重整計劃通過后，網(wǎng)簽債權(quán)人配合重整方解除網(wǎng)簽備案和預(yù)抵押登記手續(xù)后，重整方將債權(quán)總額的約定的款項一次性支付給網(wǎng)簽戶。以上方案解決了影響重整計劃草案通過的不穩(wěn)定因素，為重整計劃草案表決通過創(chuàng)造了條件。

2.3方案三

破產(chǎn)案件往往涉及刑民交叉問題，民間借貸債權(quán)審查過程中，很多案件多會出現(xiàn)公安機(jī)關(guān)也在追究債務(wù)人法定代表人或者單位非法吸收公眾存款的案件，這種情況會導(dǎo)致管理人的債權(quán)認(rèn)定放緩速度導(dǎo)致以房抵債債權(quán)性質(zhì)處在待定狀態(tài)。實(shí)踐經(jīng)驗告訴我們，這種含而不發(fā)的的時機(jī)是解決以房抵債問題最好的時點(diǎn)，因為以房抵債的處理有多種可能性，可能性之一是全部被認(rèn)定的普通債權(quán)，在破產(chǎn)清算的狀態(tài)下，普通債權(quán)的受償率低于10%的可能性非常大，因此，如果能使以房抵債的群體在債權(quán)尚未認(rèn)定的前提下，與管理人或者重整意向人達(dá)成一致意見，收購以房抵債的債權(quán)，這樣就能很順利的解決這個群體的問題，網(wǎng)簽備案和預(yù)告登記的問題也就隨之解決。但這種方式涉及到兩個法律問題，第一是對以房抵債款項性質(zhì)的模糊化，在沒有認(rèn)定債權(quán)性質(zhì)之前，就按照可行性實(shí)操的情況加以操作，雖然在實(shí)務(wù)中可行，但法律上是否會存在問題，實(shí)務(wù)中管理人為了推進(jìn)案件的辦理，對該問題采取變通方式處理完全是可能的，但與法院的思路是否完全吻合，必須進(jìn)行論證。第二是付款的對價和支付時間的確定需要商議，以房抵債的債權(quán)人為了能夠盡快的收回款項，他們讓步但與付款時間聯(lián)系在一起。這批債權(quán)人有很多都是專業(yè)放高利貸的債權(quán)人，因此只要確保債權(quán)人的底線，能夠本金收回大部分就能夠談成。另外，付款與辦理網(wǎng)簽的轉(zhuǎn)移也是會聯(lián)系在一起，實(shí)務(wù)中通常的做法是先付款后轉(zhuǎn)移，但這并不是唯一的方式，既然是商議就所有的內(nèi)容都可以商談，只要有利于雙方問題的解決。