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      因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當代演變:以清代盜律為中心的考察

      2018-03-20 07:34:40
      蘇州大學學報(法學版) 2018年1期

      謝 晶

      引言

      “盜律”是《大清律例·刑律》中最具分量的部分之一,①“殺人曰賊,竊物曰盜。賊者害也,害及生民,故曰賊;盜則止于一身一家,一處一事而已”,因而《大清律例》“賊盜”篇中,“自首至妖言三條系賊,余皆盜也”。參見(清)沈之奇:《大清律輯注》(下),懷效鋒、李俊點校,法律出版社2000年版,第543頁;(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(第三冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第555頁。其下有眾多例文專門規(guī)范特別人群行盜以及發(fā)生在特別地域的盜行為的特別處理規(guī)則,前者如關于旗人、回民、苗人行盜,后者涉及之地域,既涵蓋“內地十八省”之各地,也包括將軍轄區(qū)如盛京、辦事大臣轄區(qū)如西寧等,這些特別人群與特別地域通常關系緊密,且對二者之規(guī)制上立法目的相近,故本文將二者并而論之。

      學術界目前已頗有一些對有清一代特別人群、特別地域法制的研究。值得關注的作品,如王志強教授對省例及條例中“地區(qū)性特別法”的探討;②參見王志強:《清代國家法:多元差異與集權統(tǒng)一》,社會科學文獻出版社2017年版,第1-65頁。陳煜副教授亦有相關研究,參見陳煜:《〈大清律例〉中出現(xiàn)的地點問題芻議》,載中國法律史學會2012年學術年會論文集,2012年11月。蘇亦工教授對省例、“民族地方法規(guī)”、回民相關條例的解析;③參見蘇亦工:《明清律典與條例》,中國政法大學出版社2000年版,第74-89頁;蘇亦工:《清律回民相關條例及其影響》,載《政法論壇》2016年第3期。劉廣安教授、蘇欽教授對民族法制的考論。④參見劉廣安:《清代民族立法研究》,中國政法大學出版社2015年版;蘇欽:《中國民族法制研究》,中國文史出版社2004年版。但就筆者目力所及,目前還未有對《大清律例》盜律中涉及的特別人群、特別地域的專門研究,更鮮見古今類似立法之貫通考量。本文便為作此努力,分析清代盜律中的相關律例①本文《大清律例》的參用本為(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》,黃靜嘉編校,成文出版社1970年版。本文引用時不再注明出處,僅以黃靜嘉先生所編律例序號及律例名為標識,但為方便起見,改原文律例序號的漢字字符為阿拉伯數(shù)字。及其在實踐中的具體運用,并發(fā)掘古今類似立法之異同與得失,以期為當代法制建設尋覓來自歷史的經驗與教訓。

      一、分人別地:范圍與適用

      《大清律例》盜律中涉及的特別人群,主要是旗人、回民、苗人三類,②對蒙古人的特別規(guī)范主要集中在《蒙古律例》中,因其不屬于《大清律例》,故不在本文討論范圍。盜牛馬畜產門內有部分例文涉及對蒙古人的專門規(guī)范,但因亦為對特別地域——蒙古地區(qū)的規(guī)范,為討論方便,本文將其置于彼處。《蒙古律例》中關于盜賊的規(guī)定,參見張銳智、徐立志:《中國珍稀法律典籍集成》(丙編第二冊),科學出版社1994年版,第331-340頁。對《蒙古例》的專門研究,可參見蘇亦工:《明清律典與條例》,中國政法大學出版社2000年版,第78-87頁;[日]島田正郎:《清朝蒙古例的研究》,創(chuàng)文社1982年版;[日]島田正郎:《清朝蒙古例的時效性研究》,創(chuàng)文社1992年版。另,《西寧青海番夷成例》中也有關于盜的部分,參見張銳智、徐立志:《中國珍稀法律典籍集成》(丙編第二冊),科學出版社1994年版,第391-392頁。相關例文分布在強盜、白晝搶奪、竊盜、恐嚇取財、起除刺字等門:

      實踐中,這些例文也均能得到遵循。咸豐十年(1860),旗人莽喀等強盜殺人,依266-23例,“俱照強盜本律定擬,不得以情有可原聲請”③宮中檔奏折-咸豐朝,檔案號406011993,臺北故宮博物院藏。。道光二十五年(1845),回民馬金有等三人行竊,依269-11例,“結伙三人以上,但有一人執(zhí)持器械,無論繩鞭刀棍棒,俱不分首從,不計贓數(shù)次數(shù),改發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍”④宮中檔奏折-道光朝,檔案號405007766,臺北故宮博物院藏。。嘉慶六年(1801),苗人梁和尚、吳周三等“糾伙焚村劫殺”,依268-04例,為首斬立決梟示,為從斬立決。⑤宮中檔奏折-嘉慶朝,檔案號404006447,臺北故宮博物院藏。

      對特別地域的特別規(guī)范分列于強盜、白晝搶奪、竊盜、盜牛馬畜產、恐嚇取財、詐欺官私取財、略人略賣人、盜賊窩主、起除刺字各門之中。強盜門內的特別地域,有山東、廣東、廣西與京城四地:

      實踐中,如咸豐元年(1851),山東巨野縣的謝莪、楊安、謝九三人均合依266-39例,“山東省匪犯,審有執(zhí)持器械、結捻搶奪得贓,不論贓數(shù)多寡,數(shù)至五人以上,為從實發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍”,又“各加拘捕罪二等,擬發(fā)新疆給官兵為奴”。①北大移交題本,檔號02-01-02-2825-009,中國第一歷史檔案館藏。道光二十九年(1849),粵東廣寧縣監(jiān)生江樑才家被劫一案中,陳均保等行劫伙眾四十人以上,按266-46例先行正法,已故之犯戮尸,首犯“懸竿示眾,以昭炯戒”②錄副奏折,檔號03-3961-035,中國第一歷史檔案館藏。。咸豐九年(1859),門大等在京城行強盜,依266-43例文,擬斬立決加梟示。③宮中檔奏折-咸豐朝,檔案號406010141,臺北故宮博物院藏。

      白晝搶奪門涉及的特別地域更為廣泛,且劃分得更為細致——不僅有特別省區(qū)的規(guī)范,還有特別府、州者:

      嘉慶十八年(1813),安徽船戶陸有田等在沿江曠野之處搶奪,依268-24例,“在野攔搶止二三人”,俱發(fā)云貴、兩廣極邊煙瘴充軍。嘉慶二十一年(1816),川省匪徒劉順被脅同行搶奪,也比照此例,“在野攔搶四人至九人遣罪例”量減擬徒。值得注意的是,道光元年(1821),發(fā)生在直隸省的王學禮、王允在野攔搶過客行李一案,雖并非發(fā)生在此例明列的地域之內,亦比依此例,“在野攔搶止二三人、不分首從”發(fā)云貴、兩廣煙瘴充軍。④(清)許梿、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第75-76頁。

      竊盜門內的特別地域更是精確到了縣:

      269-31例為嘉慶十六年(1811)四川總督常明并陜西巡撫董教增、陜甘總督那彥成先后奏準定例,同治九年(1870)改定。①(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(第三冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第670頁。那氏之奏指出該例在陜西省適用之原因:“陜西山南一帶,在與川省毗連,五方雜處,間有無籍貧民攜帶刀錨,四處游蕩,乘機綹竊,甚或搶奪行兇,雖經隨時懲辦,究未能斂跡,今四川酌定章程,小懲大誡,更恐彼省嚴辦,又多竄入陜境。”遂奏請照川省之例“畫一辦理”。②朱批奏折附片,檔號04-01-01-0535-013,中國第一歷史檔案館藏。

      盜牛馬畜產門內主要涉及蒙古、察哈爾、奉天等地:

      恐嚇取財門涉及的特別地域與犯罪行為的種類尤為廣泛和復雜:

      道光四年(1824),在廣東發(fā)生的方阿九等聽從擄捉邢廷杰勒贖一案,邢姓被親屬奪回,方姓等即照273-23例,在“審無凌虐重情、止圖獲利關禁、從犯擬軍”上,量減一等,杖一百,徒二年。⑥(清)許梿、熊莪:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第455頁。

      詐欺官私取財門內的相關例文,為五條針對京城錢鋪者:①這五條例文的立法緣由、修訂過程及實踐狀況,可參見(清)趙舒翹:《慎齋文集》,閆曉君整理,法律出版社2014年版,第56-57頁。

      略人略賣人門,有一例涉及盛京、烏喇,一例關于云南、四川并貴州,其它四例均針對貴州:

      盜賊窩主門內亦有數(shù)條相關例文,其中,山東例與恐嚇取財門273-15例相對應,兩廣例與恐嚇取財門273-18、19、23三條例文對應:

      起除刺字門相關例文僅有一條:

      二、一事一例:特點與評價

      總體而言,清代盜律中關于特別人群及特別地域的特別立法主要體現(xiàn)出三方面的特點:處罰加重、規(guī)則復雜、輕重失衡。

      (一)加重處罰

      清代盜律對特別人群及特別地域的特別立法,無不是加重對相關行為的處罰,即便是對律例原本優(yōu)待的旗人亦是如此?!睹伞贰胺缸锩獍l(fā)遣”律言:“凡旗人犯罪,笞、杖,各照數(shù)鞭責。軍、流、徒,免發(fā)遣,分別枷號?!保?09-00)①據(jù)薛允升考證,此原律目系軍官軍人犯罪免徒流。雍正三年(1725)以現(xiàn)行旗下人犯徒流等罪準折枷號,與軍官犯罪免徒流之意相符,因另立犯罪免發(fā)遣律名,列于軍籍有犯之前,以旗下犯罪折枷號之例載入,作為正律。參見(清)薛允升著述:《讀例存疑重刊本》(第二冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第33頁。對這一律文的細致研究,可參見蘇欽:《清律中旗人“犯罪免發(fā)遣”考釋》,載蘇欽:《中國民族法治研究》,中國文史出版社2004年版?!洞笄鍟洹分袑ζ烊嗽诜缮舷硎苤畠?yōu)待有更詳細記載,參見《欽定大清會典》卷五十三,光緒乙亥刻本。實踐中,如順治十一年(1654),小狗子、裘大等白晝搶奪行人錢米等物,本應被杖一百、徒三年,但因身份乃滿洲家人,于是免徒,僅擬鞭一百。②內閣大庫檔案,登錄號008836-001,臺灣“中央”研究院藏。道光四年(1824),廣林被依恐嚇取財門內的273-02例處理,本應杖一百、徒三年,但因系旗人,僅“照例折枷”。③(清)許梿、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第468頁。

      然而,盜律中的例文讓這一優(yōu)待發(fā)生了部分變化。乾隆三十五年(1770),強盜門新增例文言:“滿洲旗人有犯盜劫之案,俱照強盜本律定擬,不得以情有可原聲請。”(266-23)表明旗、民將一體照強盜本律擬罪,不再對旗人有如犯罪免發(fā)遣律文所言之區(qū)別對待。乾隆五年(1740)、三十年(1765)在竊盜門新增兩條例文亦有類似的意旨,④乾隆四十七年(1782)刪并為一,五十七年(1792)、道光五年(1825)改定。本例之增修過程,參見(清)薛允升著述:《讀例存疑重刊本》(第二冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第664頁。乾隆五十七年關于本例之上諭,見軍機處檔折件,檔案號057199,臺北故宮博物院藏。規(guī)定“凡旗人初次犯竊,即銷除旗檔”,日后不能再享受旗人特權。當次所犯,若為徒罪以上,也“即照民人一體刺字發(fā)配”,只有“罪止笞杖者”,方能“照律科斷,免其刺字”,“后再行竊,依民人以初犯論”,比民人行竊處罰稍輕。且若被認為“其情同積匪,及贓逾滿貫者,該犯子孫一并銷除旗檔,各令為民”,子孫日后也不能再享有法律對旗人的優(yōu)待。(269-22)

      定例之外,光緒元年(1875)因發(fā)現(xiàn)“奉省鄉(xiāng)鎮(zhèn)市集,宗室、覺羅各項旗人往往窩庇賊匪,緝捕官弁懼被誣賴受累,不敢搜拿”,遂發(fā)布上諭曰:“嗣后奉天各處,……如有圖利窩留,即與盜賊同罪,無論宗室、覺羅。”⑤內閣大庫檔案,登錄號227567-001,臺灣“中央”研究院藏。光緒二十八年(1902),旗人榮生等違犯略人略賣人律,也被“銷除旗檔,照民人一例辦理”⑥軍機處檔折件,檔案號152202,臺北故宮博物院藏。。道光五年(1825),旗人幅受照恐嚇取財門273-02例減一等處理,亦未享受到優(yōu)待,而是“銷除旗檔,照民人一例問擬”⑦(清)許梿、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第469頁。。本案未如上引道光四年旗人廣林一案“照例折枷”,由于材料記載不全,故難知其因,但亦可看出實踐中旗、民一體擬罪的傾向。

      當然,這類例文也并非對特別人群、特別地域的所有盜行為均加重處罰,而主要是針對那些包含有例文明列的情節(jié)的盜行為,如聚眾、執(zhí)持器械、殺傷事主等。如對回民、苗人的加重處罰,主要針對聚眾行盜者。凡回民搶奪,結伙在三人以上及二人以下“審有糾謀持械逞強情形者”,不分首從,俱發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍。(268-17)回民行竊,結伙三人以上,但有一人執(zhí)持器械(無論繩、鞭、刀、棍、棒),或結伙十人以上無論是否執(zhí)持器械,俱不分首從、不計贓數(shù)、次數(shù),發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍,若未得財,及結伙雖在三人以上而俱徒手行竊,于前軍罪上減一等,杖一百、徒三年。(269-11)⑧至于如此立法的緣由,道光五年(1825)時任河南巡撫指出:“回民之習為匪者,其情固與捻匪殊,而其齊心黨惡,不必謀而響應。是以乾隆年間纂定回民結伙之例,并無預謀事樣、請復舊例等語。”(清)許梿、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第434頁。蘇亦工教授對此有更深入分析,參見蘇亦工:《清律回民相關條例及其影響》,載《政法論壇》2016年第3期。薛允升曾對這兩條例文提出疑問:“三人以上,內如有民人,如何科斷?記參?!雹幔ㄇ澹┭υ噬觯骸蹲x例存疑重刊本》(第三冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第658頁。實踐中,嘉慶二十二年(1817),回民楊大榜聽從民人楊大懷等行竊,同伙六人,僅楊大榜系回民,安徽巡撫將其照269-11例,徒手擬徒,但刑部認為“該犯系聽從行竊,較回民獨竊之案,情節(jié)尤輕”,于是改依竊盜原律處理,僅杖七十。⑩(清)許梿、熊莪纂輯:《刑部比照加減成案》,何勤華等點校,法律出版社2009年版,第79頁。

      對苗人聚眾行盜的人數(shù)要求更高——百人以上。如果行盜過程中兼有“燒村劫殺搶擄婦女”情節(jié)(268-04),則分首從有如下刑罰:

      若搶奪者為在黔、楚兩省交界的紅苗,則分人數(shù)不及五十、至五十、至百人分別擬罪。(268-19)土司官對苗人的約束之責也與聚眾人數(shù)有關,“凡苗人犯搶奪,該管土司官約束不嚴,俱交部議”,若聚至百人以上,土司府州革職,百戶、寨長罷職役、滿杖。(268-20)

      對執(zhí)持器械者加重處罰,亦出現(xiàn)在多條例文中。舉例而言,除了上述回民例,還如強盜門內,若在京城“持火執(zhí)械,入室威嚇,擲物打人”,即便未得財傷人,為首之犯亦擬絞監(jiān)候,為從者發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍。(266-43)再如白晝搶奪門內,奉天地方匪徒糾伙搶奪,不論人數(shù)多寡,曾否傷人,但有一人執(zhí)持鳥槍,不分首從,斬立決梟示。結伙不及三人,但有持械威嚇事主情事,除實犯死罪外,余俱不分首從,發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍,面刺搶奪二字。(268-22)

      加重處罰的方式主要有三種:1.直接加重主刑(笞、杖、徒、流、死);2.斬立決者加梟首示眾;3.加附加刑(枷號、鎖帶鐵桿、石墩、巨石等)。

      直接加重主刑是加重處罰的最常見的方式。以恐嚇取財門內例文為例,江西省南安、贛州、寧都州,三府州所屬匪徒,以及廣東省匪徒偷入廣西省勾結土匪,如有拜會、搶劫、訛詐等案,軍流以下各犯,均于應得本罪上加一等定擬。(273-16)再如廣東、廣西二省擄捉匪犯,如有將十五歲以下幼童捉回勒贖者,罪應斬絞候者,加擬立決;罪應遣軍者,加擬絞監(jiān)候;罪應擬徒者,發(fā)極邊四千里充軍;(273-18)該二省的捉人勒贖之案,如被捉人數(shù)在三人以上,及擄捉至三次以上,同時并發(fā)者,對被脅同行之外的其他人等都照273-18例處理。(273-19)

      對斬立決者加梟首示眾,也是較為常見的加重處罰的方式。如強盜門內,在廣東、廣西二省搶劫盜犯,如有行劫后,因贓不滿欲,復將事主人等捉回勒贖者,無論所糾人數(shù)多寡,及行劫次數(shù),為首之犯,擬斬立決梟示。(266-39)在粵東內河盜劫,若行劫伙眾四十人以上,或不及四十人而有拜會結盟、拒傷事主、奪犯傷差、假冒職官,或脫逃二三年后就獲,應斬決者,均加梟示。(266-46)

      對犯罪者加枷號、鎖帶鐵桿、石墩、巨石等附加刑,集中體現(xiàn)在竊盜門,相關規(guī)定整理為如下表格:

      續(xù)表

      道光七年(1827),山東巡撫程含章指出,從實踐的情況來看,這類附加刑的止盜效果比直接加重主刑更好:

      計自改例至今已閱十年,照新例加重擬軍擬徒者,已不下萬余名,盜風究未稍息。推原其故,一則匪徒恃其能逃,一則地方官緝捕不盡得力。檢查檔案,問徒者例無口糧,因無不逃之犯,問軍者到配后,如不得所亦多逃回,改易姓名,另換地方,仍復肆竊為匪,再辦再逃,案牘紛繁,于事未見有益。而地方官每辦一案,自購線緝捕,以至解府解省發(fā)配須賠銀五六十兩至百余兩不等。其在缺分稍優(yōu)之州縣,尚可勉力辦理,而瘠苦之缺,即欲多辦盜案,而力有不能,難保其不諱匿不報,抑或比捕不嚴,捕役窺見本官心意,往往縱犯不拿,此盜風之所以未見稍息也。

      而這類附加刑,使“該犯日與親戚鄉(xiāng)鄰相見,因有以動其羞愧之良心,即鄉(xiāng)里匪徒亦可藉以觸目警心,有所愧憚,而不敢為惡,而地方官既不須貼賠解費,又無脫逃處分,自必認真緝捕,嚴辦示懲,庶盜風可冀漸息,較之擬軍徒旋即脫逃徒繁案牘者,更為有益”,并稱,其“前官廣東二十年,初到時,見賊盜繁多,甲于天下”,即曾嘗試“將情重法輕者鎖帶鐵槍石墩”,發(fā)現(xiàn)各地方官確實“樂其簡便易行,認真緝捕,盜賊案因之漸稀,實已著有成效”①朱批奏折,檔號04-01-01-0691-038,中國第一歷史檔案館藏。。

      (二)規(guī)則復雜

      這類例文體現(xiàn)出的第二個特點是規(guī)則復雜,其中不僅有實體性的規(guī)范(大多數(shù)),亦不乏程序性的規(guī)則,如竊盜門內的269-03、269-05關于京城及直隸省捕盜規(guī)則的兩條例文,再如略人略賣人門內關于外省民人買貴州窮民子女的275-05例文。

      實體性的規(guī)范中,因地域、聚眾人數(shù)、首從、殺傷人程度、贓數(shù)等之不同,懲罰隨之不同。以白晝搶奪門內的268-23、268-24兩條例文為例,其適用涵蓋的地域乃六個省區(qū)的部分府州:四川省全境,河南、安徽、湖北三省交界地方,山東省的兗州、沂州、曹州三府,江蘇省的淮安、徐州、漢州三府州,針對的情節(jié)為“有紅胡子、白撞手、拽刀手等名目”者,因行搶之具體地點的不同——場市人煙湊集之所與野外人煙稀少處,分為前后兩個例文,相應的處罰標準及程度即不同,在例文中,又根據(jù)聚眾人數(shù)、首從、殺傷人程度等分別定有處罰方式:

      在場市人煙湊集之所橫行搶劫,糾伙不及五人者:

      糾伙五人以上,無論曾否得財:

      拒捕奪犯,殺傷兵役、事主及在場之人者:

      若是在野攔搶,未經傷人之案,除實犯死罪外:

      但傷人者:

      拒捕殺人者:

      糾伙數(shù)至十人以上,則無論傷人與否:

      倘有殺人奪犯傷差等事:

      (三)輕重失衡

      這類例文因為規(guī)則的復雜,而不免產生第三個特點——輕重失衡。薛允升即對268-23例批評道:“在市場橫行搶劫,與強盜何異?未及五人,首從俱無死罪,較尋常搶奪之例治罪反輕?!雹伲ㄇ澹┭υ噬觯骸蹲x例存疑重刊本》(第三冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第645頁。竊盜門內的269-30、269-31兩條例文亦頗可說明此問題,其主要內容整理為表格如下:

      269-30例涉及五個省區(qū)之多,各個省區(qū)的規(guī)定還有所不同,269-31例之適用地域精確到縣一級,又根據(jù)竊盜次數(shù)、結伙人數(shù)、主刑種類等之不同,而加以不同之附加刑——方式及年限,可謂極其復雜。正因此復雜,遂產生了例文之間或例文本身的輕重參差、失衡問題。薛允升精到指出:

      此條(269-30——筆者注)系兩湖、福建、廣東及云南各省專條,此外山東、安徽、直隸、四川、陜、甘亦各立有專條。山東、云南專言竊賊,福建、廣東、直隸兼及搶奪,兩湖又旁及鹽匪,四川、陜、甘又專言綹匪,其尋常搶奪竊盜,亦另立有通例。而治罪俱各有不同之處,有此輕而彼重者,有此重而彼輕者,且有專例與通例互相參差者,條例愈煩,辦理愈不能畫一。山東、安徽、云南鎖帶鐵桿石墩,專為枷杖之犯而設,未及徒罪以上;直隸、兩湖、福建則枷杖徒罪,均應鎖帶鐵桿石墩,直隸徒犯系在配所鎖帶;兩湖、福建徒犯則無庸解配,在籍鎖帶五年;廣東徒犯亦然,而杖罪賊犯并不鎖帶桿墩;四川等省,亦無論杖徒,均分別系帶鐵桿石墩,惟徒犯亦不發(fā)配,俱屬參差,不能一律。

      并有修法建議:“雖一省有一省情形,第系均嚴懲竊匪之意,未便一省一例,致涉紛歧,似應參酌通例,修改畫一?!雹伲ㄇ澹┭υ噬觯骸蹲x例存疑重刊本》(第三冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第669-670頁。這一“參酌通例,修改畫一”的建議被薛氏在多處對例文的評析中提及,實踐中,前文已述之在直隸省發(fā)生的王學禮、王允在野攔搶過客行李一案,照四川、山東部分州府及河南、安徽、湖北三省交界地方之例(268-24)處理,或即可作為薛氏之論必要性及可行性的旁證。

      還有的例文甚至不僅是失衡、參差的問題,且已是相互矛盾、沖突。如竊盜門內針對直隸省的程序性例文269-05言:捕役私自搜贓以致中飽者,與竊盜同科。然而,在《刑律·受贓》中剋留盜贓門內又有例言:“胥捕侵剝盜贓者,計贓,照不枉法律,從重科斷?!保?53-01)幾乎同樣的情節(jié),一者與竊盜同科,一者照不枉法科斷,顯是相互矛盾。②竊盜與不枉法量刑的對比,參見《六贓圖》,載《大清律例》,田濤、鄭秦點校,法律出版社1999年版,第42-46頁。

      盜律中類似的失衡、參差、矛盾狀況還有多處,此不贅舉。更進一步言,這樣的情況不僅發(fā)生在盜律中,甚至在整個《大清律例》中都并不罕見。《清史稿·刑法志》即有言曰:

      蓋清代定例,一如宋時之編敕,有例不用律,律既多成虛文,而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸,或律外加重,或因例破律,或一事設一例,或一省一地方專一例,甚且因此例而生彼例,不惟與他部則例參差,即一例分載各門者,亦不無歧異。輾轉糾紛,易滋高下。③《歷代刑法志》,群眾出版社1988年版,第567頁。

      沈家本所言更切:

      其始病律之疏也,而增一例,繼則病例之仍疏也,而又增一例,因例生例,孳乳無窮。例固密矣,究之世情萬變,非例所可賅。往往因一事而定一例,不能概之事事,因一人而定一例,不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改,輕重既未必得其平,此例改而彼例不改,輕重尤虞其偏倚,既有例即不用律,而例所未及,則同一事而仍不能不用律,蓋例太密則轉疏,而疑義亦比比皆是矣。④(清)沈家本:《讀例存疑·序文》,載(清)薛允升著述:《讀例存疑重刊本》(第一冊),黃靜嘉編校,成文出版社1970年版,第60-61頁。

      三、古今之變:差異與延續(xù)

      《大清律例》存在的這些問題還未來得及修正、解決,清廷即告覆滅,民國、共和國相繼鼎革,綿延數(shù)千年的傳統(tǒng)律典亦隨之而被來自西方的“現(xiàn)代”法制取代。不過,若我們放寬歷史的視角,則會發(fā)現(xiàn),后世之諸多立法意旨實與清代這種“分人別地”“一事一例”立法模式存在某些有意或無意的延續(xù)關系。

      民國二年(1913),參議院議決并公布《省議會暫行法》,給予省議會議決本省單行條例的職權。⑤謝振民:《中華民國立法史》(下冊),張知本校訂,中國政法大學出版社2000年版,第674頁。十二年(1923)《中華民國憲法》第五章“國權”第二十四條至第二十八條規(guī)定,各省有權在不與中央制定法相抵觸的前提下單獨立法,⑥郭衛(wèi)編:《中華民國憲法史料》,文海出版社1973年版,第32-33頁。在憲法上承認了地方的立法權。⑦參見王志強:《清代國家法:多元差異與集權統(tǒng)一》,社會科學文獻出版社2017年版,第26頁。二十年(1931),蒙古議會通過《蒙古盟旗組織法草案》,當年立法院議決并由民國政府正式公布施行,最終定名為《蒙古盟部旗組織法》。⑧謝振民:《中華民國立法史》(下冊),張知本校訂,中國政法大學出版社2000年版,第737-739頁。

      到了共和國時期,更是不僅賦予各省區(qū)及部分市一定的立法權,還劃分出特別行政區(qū)、民族自治地方、經濟特區(qū)等,給予更大的立法權以至不適用或變通適用某些法律的權力。①詳細規(guī)則見《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第四章。民族自治地方的立法權就是其中典型的例子。

      更有一整部《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》(以下簡稱《民族區(qū)域自治法》)對民族自治地方專門進行規(guī)范。此外,在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中亦有相關條文,第90條:

      民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的,可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、經濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則,制定變通或者補充的規(guī)定,報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。

      當然,古今的這類立法有顯著的差異。其一,如今之民族區(qū)域自治制度的直接來源并非我國傳統(tǒng)時代,正如《民族區(qū)域自治法》序言所說:“民族區(qū)域自治是中國共產黨運用馬克思列寧主義解決我國民族問題的基本政策?!本唧w而言,學者已道明:馬克思主義的平等原則、列寧主義的民族自決權理論、斯大林的民族定義、蘇聯(lián)的民族區(qū)域自治理論是新中國民族政策的“理論基石之一”,并深刻塑造了延續(xù)至今的民族理論話語風格,中國共產黨的革命經驗與毛澤東思想,是新中國建設民族區(qū)域自治制度的“直接理論來源”。②參見關凱:《內與外:民族區(qū)域自治實踐的中國語境》,載《清華大學學報》(哲學社會科學版)2015年第1期。其二,從立法權限而言,清代這類例文的制定者乃中央朝廷(以皇帝的名義),③據(jù)王志強教授統(tǒng)計,清代條例中對特別地域的特別立法大多數(shù)是應各地督撫的要求分別纂定,經中央最高統(tǒng)治者的首肯,以立法形式確立。參見王志強:《清代國家法:多元差異與集權統(tǒng)一》,社會科學文獻出版社2017年版,第17頁。而當代則將這一權力大部分下放給地方的權力機關,中央僅保留批準或備案的權力。其三,從適用這類特別規(guī)范的后果來看,清代是加重對特別人群、特別地域犯罪的處罰,而當代則多為對特別人群、特別地域的優(yōu)待——有權依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔洕臀幕奶攸c制定自治條例、單行條例,亦可對包括《刑法》在內的法律和行政法規(guī)作變通或補充規(guī)定,還可能在刑事司法的過程中享受“少捕少殺”“一般要從寬”的特殊待遇。

      然而,差異歸差異,在筆者看來,古今的這類立法實則同大于異,因為二者所異,不過表面之規(guī)則,而所同者,乃內在的立法意旨。此立法意旨,不外如前引薛允升所言“一省有一省情形”,如今《憲法》和各法律一再強調“依照當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特點”亦是此意,主持起草《民族區(qū)域自治法》的烏蘭夫即曾論述實行民族區(qū)域自治就是為了應對各民族、各地區(qū)之間差異的問題:

      中國各民族的特點是千姿百態(tài)的。就民主改革以前的社會形態(tài)來看,有些民族和漢族大同小異,有些民族中存在著農奴制,有些民族中存在著奴隸制,還有些民族中或多或少地保留著原始公社制,合起來幾乎可以構成一部活的社會發(fā)展史。為了使這些處在不同社會發(fā)展階段上的民族都走到共同的社會主義道路上來,決不能把漢族地區(qū)或其他民族地區(qū)成功的經驗當作通用的程式,要求他們“齊步走”“一刀切”,更不能像列寧所反對的那樣“用棍子把人趕上天堂”,而必須允許他們采取適合自己特點的方式和步驟,才可以收殊途同歸之效。④烏蘭夫:《民族區(qū)域自治的光輝歷程》,載《人民日報》1981年7月14日第2版。

      簡而言之,古今均有的這一立法模式的緣由,乃為因人、因地制宜。故而在如今,對各地域、人群的不同規(guī)范,不僅體現(xiàn)在明文的法律之中,還在司法解釋、刑事政策等中亦有所涉及。司法解釋里,舉例而言,《刑法》關于盜竊罪的第264條曰:

      盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。

      對于“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的具體標準,《刑法》并未言明,陸續(xù)出臺的司法解釋方填補了這一空白。1997年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》和2013年的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》,均根據(jù)當時的情況確定了一個對應的范圍,如后者(最新者)第1條第1款:

      盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的,應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。

      但這也僅是范圍上的抽象規(guī)定,對于范圍內執(zhí)行的具體數(shù)額標準,兩份司法解釋均把確定具體標準的權限交移給了地方:“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經濟發(fā)展狀況,并考慮社會治安狀況,在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內,確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準,報最高人民法院、最高人民檢察院批準?!保ǖ?條第2款)

      刑事政策中,針對少數(shù)民族犯罪的“兩少一寬”刑事政策是其中的代表——“對少數(shù)民族的犯罪分子要堅持‘少捕少殺’,在處理上一般要從寬”。

      應該說,當代的這些法律、司法解釋及刑事政策(無論中央賦予地方的立法權或中央直接針對地方的立法),確可在一定程度上應對各民族、各地區(qū)之間的差異問題,但同時我們也須注意到,由于古今這類立法意旨的一致性或言相似性,清代這類立法模式的弊端——規(guī)則復雜、輕重失衡,在當代仍然存在或可能存在。

      一方面,當代我國省一級的行政區(qū)劃,包括省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū),市一級又被區(qū)別為省/自治區(qū)的人民政府所在地的市、經濟特區(qū)所在地的市、國務院批準的較大的市、設區(qū)的市等,不同級別及類型的行政區(qū)對應有不同的立法權限和審批程序?!读⒎ǚā返?2條:

      設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下,可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī),法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的,從其規(guī)定。設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī),應當對其合法性進行審查,同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的,應當在四個月內予以批準。

      省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時,發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的,應當作出處理決定。

      另有《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(第17、18條)、《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》(第17、18條)專門規(guī)定香港、澳門的各項特別的立法權限和程序。僅就這些行政區(qū)域的劃分及其立法權限、程序的差異而言,當代這類立法規(guī)則的復雜程度即可見得一斑。

      另一方面,賦予各地一定的立法權限,即是允許或鼓勵各地就同一事項作出不同規(guī)定,甚至對某些刑事規(guī)則亦是如此。①不過,盡管《憲法》及《刑法》一定程度允許省一級的少數(shù)民族自治地方對《刑法》作變通或者補充的規(guī)定,但就筆者觀察,目前尚未有任何一省區(qū)行使過這一權力。以上文述及之確定竊盜罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準為例,司法解釋在給出大概的范圍之后,將確定具體標準的權力交給了各省區(qū)的高級人民法院、人民檢察院。在這一授權之下,各地紛紛出臺相應的具體標準,如北京市高級人民法院《關于適用辦理盜竊刑事案件司法解釋的若干意見》:“‘數(shù)額較大’認定標準為二千元以上,‘數(shù)額巨大’認定標準為六萬元以上,‘數(shù)額特別巨大’認定標準為四十萬元以上。”云南省高級人民法院《關于我省辦理盜竊刑事案件執(zhí)行具體數(shù)額標準的通知》:“‘數(shù)額較大’以一千五百元為起點,‘數(shù)額巨大’以四萬元為起點,‘數(shù)額特別巨大’以三十五萬元為起點。”而廣東省高級人民法院、人民檢察院《關于確定盜竊刑事案件數(shù)額標準的通知》更是將該省分為兩類地區(qū)分別確定標準:

      一、一類地區(qū)包括廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞等六個市,盜竊數(shù)額較大的起點掌握在三千元以上;數(shù)額巨大的起點掌握在十萬元以上;數(shù)額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。

      二、二類地區(qū)包括惠州、江門、汕頭、肇慶、陽江、茂名、韶關、清遠、湛江、潮州、揭陽、云浮、河源、汕尾、梅州等十五個市,盜竊數(shù)額較大的起點掌握在二千元以上;數(shù)額巨大的起點掌握在六萬元以上;數(shù)額特別巨大的起點掌握在四十萬元以上。

      《憲法》第33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?!薄缎谭ā返?條規(guī)定:“對任何人犯罪,在適用法律上一律平等?!睂τ谕瑯拥谋I竊行為,為何在不同的省區(qū)甚至同一省區(qū)的不同地區(qū)要適用不同的量刑標準?其中原因不外是各地經濟發(fā)展水平不一。可是,廣東省“一類地區(qū)”的六個市、“二類地區(qū)”的十五個市經濟發(fā)展水平就全然一致么?“一類地區(qū)”數(shù)額較大的起點設在三千元,“二類地區(qū)”設在二千元,就能保證公平么?兩類區(qū)域的差距就是一千元?《刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?!彼痉ń忉尲案鞯匾?guī)則的細化,實可謂與《憲法》和《刑法》的這幾條聲明相抵牾。①對這一司法解釋其他缺陷的精彩評析,可參見張明楷:《簡評近年來的刑事司法解釋》,載《清華法學》2014年第1期。

      王志強教授曾指出,造成清代這類立法參差、不平衡的原因乃由于“這些特別法往往因地方督撫奏請,因此有些內容缺乏全局性眼光,只顧地方利益,打擊對象過于偏頗,以致畸輕畸重,有失公平?!雹谕踔緩姡骸肚宕鷩曳ǎ憾嘣町惻c集權統(tǒng)一》,社會科學文獻出版社2017年版,第22頁。此論甚當,但對此例的分析之后,筆者進一步認為,其實無論古今、無論這類立法實由誰奏請、由誰制定,其本身即必然存在參差、不平衡問題。

      這些尚且是在各類規(guī)范性文件中明確寫出的規(guī)則之外,當代還有諸如“兩少一寬”之類語焉未詳?shù)男淌抡?。這一政策在1984年中共中央的第五號文件中提出,原文僅言:“對少數(shù)民族中的犯罪分子要堅持‘少殺少捕’,在處理上一般要從寬?!惫们也徽撨@一政策是否造成了少數(shù)民族與漢族之間的不平等(形式上及實質上),其本身的模糊性即是很大的問題。在中央的文件中,僅籠統(tǒng)提到“少殺少捕”“一般從寬”,對具體的適用范圍、標準、程度等均未說明。于是,學者們紛紛建言獻策,且觀點大相徑庭。例如對于“一般從寬”的范圍,有學者認為僅指量刑上的從寬,③肖揚主編:《中國刑事政策和策略問題》,法律出版社1996年版,第264頁。有學者認為應是定罪、量刑兩方面從寬,④參見趙秉志:《論少數(shù)民族公民的刑事責任問題》,載《中國法學》1988年第5期;吳大華:《論“兩少一寬”的少數(shù)民族犯罪刑事政策》,載王牧主編:《犯罪學論叢》(第三卷),中國檢察出版社2005年版。還有學者將范圍擴張到刑事訴訟程序、定罪、量刑、刑罰執(zhí)行四個階段,⑤參見馬克昌主編:《中國刑事政策學》,武漢大學出版社1992年版,第428頁;鄭齊猛:《中國民族刑事政策研究》,中央民族大學2009年博士學位論文;艾爾肯·沙木沙克:《論新時期我國少數(shù)民族刑事政策之貫徹與完善》,載《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2012年第3期。更有甚者,指出僅在司法上適用仍是不足,應將這一政策上升為各民族地區(qū)對《刑法》的變通或者補充規(guī)定。⑥參見趙小鎖:《論中國民族自治地方刑法變通或補充規(guī)定》,載《人民司法》2000年第8期;鄭鶴瑜:《論我國少數(shù)民族習慣法與刑法的沖突及其解決》,載《中州學刊》2007年第2期。

      政策與制度語焉不詳,理論界眾說紛紜,導致各地在司法實務處理時也頗有分歧。比如在四川省甘孜藏族自治州,由于“有些少數(shù)民族視偷盜其他‘部落’牲畜的為英雄,不認為是犯罪”,因而當代司法機關對這類案件在處理上“一律從寬,幅度較大”⑦青海省檢察院赴外地學習考察組:《云、貴、川三省檢察機關貫徹“兩少一寬”政策的情況》,載張濟民主編:《諸說求真——藏族部落習慣法專論》,青海人民出版社2002年版。。而在同樣屬于藏區(qū)的青海省,司法機關卻發(fā)現(xiàn)“歷史上群眾認為盜竊、搶劫外部部落財產不算什么。隨著牲畜歸戶后,群眾對這些行為痛恨得很,觀念發(fā)生了變化”,且盜竊行為“嚴重地破壞了當?shù)厝罕姷纳a、生活秩序,群眾對此十分憤恨”,故而對盜竊行為不僅不會從寬,還會“從嚴懲處”。①安南:《結合藏族地區(qū)特別正確執(zhí)行法律——我省藏族地區(qū)檢察機關執(zhí)行“兩少一寬”政策的一些體會》,載張濟民主編:《諸說求真——藏族部落習慣法專論》,青海人民出版社2002年版。這兩份材料均撰寫于20世紀90年代初期,亦即這一政策出臺后的十年以內,但到了這一政策出臺三十年后的當下,筆者詢問了北京、浙江、江蘇、湖南、四川、西藏、青海、寧夏、云南、貴州等各地各級的檢察院、法院工作人員,無論少數(shù)民族地區(qū)抑或以漢族為主的地區(qū),均言目前已不再適用這一政策,甚而大多數(shù)表示完全沒聽說過。②訪談時間:2015年9月4—16日。

      一個中央明文出臺的、涉及面極廣的刑事政策,③據(jù)第六次全國人口普查資料,全國少數(shù)民族總人口數(shù)達111 966 349人,占全國總人口數(shù)的8.4%。參見《中國2010年人口普查資料》(上冊),中國統(tǒng)計出版社2010年版,第199頁。在出臺初期適用標準不一,在出臺后期(難以確定具體時間)又不約而同放棄適用——中央從未有任何文件明確宣布這一政策失效,此對國家法制的統(tǒng)一與穩(wěn)定、對“法律面前人人平等”的憲法原則,均難言不存在一定沖擊。

      結論

      古今中外均有因人、因地制宜而為之立法。據(jù)傳,早在西周即有“建邦之三典”的立法原則:“大司寇之職,掌建邦之三典,以佐王刑邦國,詰四方:一曰刑新國用輕典,二曰刑平國用中典,三曰刑亂國用重典。”④(漢)鄭玄注,(唐)賈公彥疏:《周禮注疏》(下),北京大學出版社1999年版,第902-903頁?!稘h書·刑法志》中亦有申說,參見辛子牛:《漢書刑法志注釋》,群眾出版社1984年版,第25-27頁。唐憲宗元和八年(813),詔:“若強盜持杖劫京兆界中及它盜贓逾三匹者,論如故。其余死罪皆流?!雹荨稓v代刑法志》,群眾出版社1988年版,第315頁。迨至北宋,仁宗時期首創(chuàng)專門針對盜賊的“重法地法”——“在常法之外,針對特別地區(qū),特別犯罪,制定特別法規(guī),實行特殊法統(tǒng)治”。如嘉佑六年(1601),“始命開封府諸縣盜賊囊橐之家立重法,后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙寧中,諸郡或請行者,朝廷從之,因著為令。至元豐,更定其法,于是河北、京東、淮南、福建等路用重法,郡縣浸益廣矣?!雹蓿ㄋ危├顮c:《續(xù)資治通鑒長編》(第二十三冊),中華書局1990年版,第8255頁。關于宋代的論述,參見郭東旭:《論北宋“盜賊”重法》,載《河北大學學報》(哲學社會科學版)2000年第5期。清代的這類立法,不啻為對這些傳統(tǒng)立法原則、實踐的繼承。其實也不僅在中國,即便在國外亦不乏類似立法,如美國各州均有較大的立法權,⑦詳細情況可參見劉建蘭、張文麒:《美國州議會立法程序》,中國法制出版社2005年版。日本在“地方自治”的宗旨之下,各地均被賦予一定的立法權。⑧萬鵬飛、白智立:《日本地方政府法選編》,北京大學出版社2009年版,第31-32、43-47頁。

      誠然,古今中外的這類立法自有其不得不為之緣由,如研究法制史的王志強教授說:“在幅員遼闊、民族眾多的大國內,各地自然和人文地理狀況各異,情況千差萬別,統(tǒng)一的全國性立法往往不能有針對性地切實解決各地方的具體問題。”⑨王志強:《清代國家法:多元差異與集權統(tǒng)一》,社會科學文獻出版社2017年版,第16頁。當代立法法專家許俊倫教授亦謂:“在我們這樣一個傳統(tǒng)的中央集權的大國,賦予地方立法權是一件高瞻遠矚、具有戰(zhàn)略眼光的大事,不但有利于地方法制建設,而且有利于地方市場經濟體制的建設。十幾年以來,全國各地共制定了地方性法規(guī)4 000余件,在我國立法體制中不但占有重要的地位,而且發(fā)揮了重大作用?!雹庠S俊倫:《地方立法論》,中國民主法制出版社1997年版,第73頁。然而,我們同時也須注意到,事物常有利弊兩面,因人、因地制宜的立法模式在其必然性與優(yōu)點之外,亦難以避免地存在弊端:規(guī)則日益復雜并由此而導致法律失衡、參差。此點可謂無論古今。因是之故,如今我們所應著力者,即發(fā)揮優(yōu)點、克服弊端??朔?,依筆者愚見,乃對這類立法(尤其刑事領域)采克制、謹慎的態(tài)度。

      首先,國家法制應是統(tǒng)一的整體,由各地就同一事項分別立法,或由中央針對不同人群、不同地域分別立法,均難以保障人群之間、地域之間法律的均衡,從而便可能破壞國家法制的整體性,并違反“法律面前人人平等”的現(xiàn)代法治原則。此點對于刑事法制而言更是如此,故而《立法法》第8條中明列的“只能制定法律”也即只能由全國人民代表大會及其常務委員會進行立法的事項,即有“犯罪和刑罰”一項。

      其次,這類立法所意欲應對的問題,若可以通過其他方式解決——如司法自由裁量,則宜盡量通過其他方式解決,而不必盡靠制定規(guī)范性文件——法律、司法解釋、刑事政策等。正如張明楷教授所言,一方面,法律規(guī)定得越具體,漏洞就越多,也就越難適應日益變化的社會生活;另一方面,法律是正義的文字表述,但正義是活生生的,為了對紛繁復雜的具體案件做出符合正義的結論,法律必須使用抽象性、一般性的概念。①參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第二版)(上),中國人民大學出版社2011年版,第7頁。但是,本文所及之各地對全國性法律的變通、補充之權以及各類司法解釋,均是在追求規(guī)則的具體、詳細,排斥司法自由裁量權。

      繼續(xù)以司法解釋對竊盜罪定罪量刑的數(shù)額標準規(guī)定以及“兩少一寬”刑事政策為例?!缎谭ā吩緝H將“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”這些抽象的用語作為盜竊罪定罪量刑的標準,將具體裁量的權力交給司法,如此本身即“可以解決因地區(qū)差異而產生的對數(shù)額較大的不同要求”②張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第二版)(上),中國人民大學出版社2011年版,第8頁。,可是,司法解釋以及各地的細化規(guī)定,卻把這些數(shù)額固定下來,反倒造成了規(guī)則的僵化以及各地之間的不平等。“兩少一寬”刑事政策亦是如此,對于那些與民族風俗習慣相關而不宜認定為犯罪或不宜重處的犯罪,③學界及司法界認為的這類犯罪的范圍,可參見安南:《結合藏族地區(qū)特別正確執(zhí)行法律——我省藏族地區(qū)檢察機關執(zhí)行“兩少一寬”政策的一些體會》,載張濟民主編:《諸說求真——藏族部落習慣法專論》,青海人民出版社2002年版;鄭鶴瑜:《論我國少數(shù)民族習慣法與刑法的沖突及其解決》,載《中州學刊》2007年第2期。完全可以在司法活動中根據(jù)案件的具體情況進行合理的法解釋、自由裁量、個案處理,不必有此語焉不詳之政策,也無須專門制定地方的《刑法》變通或補充規(guī)定。

      法諺有云:“法律不區(qū)分人”(Lex non distinguit),“在法律領域沒有什么比對相同事件依不同法律進行評價更難忍受”(Nihil in lege intolerabilius est,quam eandem rem diverso jure censeri)。④張明楷:《刑法格言的展開》(第三版),北京大學出版社2013年版,第68、75頁。從古今之因人、因地制宜立法模式(尤其刑事領域)的理論和實踐來看,均應盡量對其采取克制、謹慎的態(tài)度。

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