肖 海， 魏海飛

(1.華東交通大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，南昌 330013；2.華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，南昌 330013)

一、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)產(chǎn)業(yè)對著作權(quán)法律制度提出挑戰(zhàn)

根據(jù)2017年1月中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.31億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為53.2%[1]。第十二次全國國民閱讀調(diào)查成果統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，我國2014年的數(shù)字化閱讀接觸率已達(dá)到58.1%，與2013年統(tǒng)計的數(shù)字化閱讀接觸率相比，電子期刊和電子書的閱讀量均有所提升，而紙質(zhì)書籍和報紙的閱讀量均有所下降[2]。互聯(lián)網(wǎng)的大時代背景使得數(shù)字出版與網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的發(fā)展蒸蒸日上，這雖然極大充實了公眾的文化生活，卻滋生了一系列網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)行為。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與著作權(quán)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的差異使得我國著作權(quán)法難以滿足網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品傳播與交易的需要[3]。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的無紙化、數(shù)字化等優(yōu)勢成了著作權(quán)易受侵犯的原因，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人也由于各種因素往往在維權(quán)道路上舉步維艱，加之我國針對網(wǎng)絡(luò)的立法年限較短，司法實踐不足，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)的維權(quán)之路上衍生出許多困難。

二、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)的形態(tài)

著作權(quán)法意義上的作品指的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果[4]。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品屬于數(shù)字化作品，從傳統(tǒng)作品到互聯(lián)網(wǎng)上的存儲，其間只是一種數(shù)字化的轉(zhuǎn)化過程，數(shù)字化后的作品不可能因儲存方式與傳播方式改變就失去數(shù)字化作品原有的獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，數(shù)字化作品并沒有離開作品的范疇，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的著作權(quán)應(yīng)該受到我國著作權(quán)法的保護(hù)[5]。

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的數(shù)字化特性固然成為其超越傳統(tǒng)文學(xué)作品限制的優(yōu)勢，也正是因為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品具備的種種特性，使得網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品相對于傳統(tǒng)文學(xué)作品而言，著作權(quán)被侵權(quán)的可能性更大，維權(quán)難度也更大。本文采用直接和間接分類方法來歸納網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)的各種形態(tài)。

在直接侵權(quán)中，以侵權(quán)主體為對象分類，可分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)用戶、其他網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作者三種類型。第一，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商在專有平臺上提供文學(xué)作品時，即使其不存在故意，也難免侵犯他人的著作權(quán)。一些大型門戶網(wǎng)站為了增加平臺的訪問量，往往會將其他網(wǎng)絡(luò)平臺上的熱門文章放在自己的網(wǎng)站上，卻不標(biāo)明文章的出處與作者，當(dāng)然更談不上征求作者同意并支付費用。第二，網(wǎng)絡(luò)用戶作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中最重要、數(shù)量最大的參與者，在閱讀完網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品之后，擅自轉(zhuǎn)載、復(fù)制、上傳作品，這使網(wǎng)絡(luò)用戶成為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)人的重要組成部分[6]。第三，對于其他網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作者，本文主要指網(wǎng)絡(luò)寫手，其抄襲、剽竊他人網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的違法行為也是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)的重要組成部分。一般來說，剽竊他人的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品至少侵犯了權(quán)利人的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、署名權(quán)等。文章的抄襲現(xiàn)象在傳統(tǒng)小說中很常見，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中，網(wǎng)文的抄襲現(xiàn)象更是十分普遍。此外，歪曲、篡改、假冒網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品等均為其他網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品創(chuàng)作者可能實施的侵權(quán)行為。

間接侵權(quán)的主體是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，侵權(quán)形態(tài)可分為提供內(nèi)容服務(wù)和提供技術(shù)服務(wù)兩種。提供內(nèi)容服務(wù)指幫助網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品提供相應(yīng)的存儲空間，也就是可加載的各種平臺；提供技術(shù)服務(wù)指為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品提供相關(guān)的搜索服務(wù)或者搜索引擎。“韓寒、郝群(筆名慕容雪村)、韓璦蓮(筆名何馬)訴百度文庫案”就是提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)商侵權(quán)案件，此案在2012年北京市海淀區(qū)法院作出判決，要求百度賠償權(quán)利人相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失及合理開支，確認(rèn)了其侵權(quán)行為[7]。“盛大訴百度侵權(quán)案”中，盛大主張百度作為目前互聯(lián)網(wǎng)上被大眾最普遍使用的搜索引擎，一直以來大量提供原告的獨家網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的侵權(quán)鏈接，百度公司不作為行為構(gòu)成間接侵權(quán)。此案最終以百度公司一審敗訴二審撤訴而確認(rèn)了其侵犯著作權(quán)的違法行為。

三、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)維權(quán)困境

相比傳統(tǒng)的紙質(zhì)文學(xué)作品，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的著作權(quán)侵權(quán)行為具有一定獨特性，具體表現(xiàn)在：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)客體的無形性，侵權(quán)主體的廣泛性，侵權(quán)證據(jù)的隱蔽性，以及侵權(quán)行為的高科技性與低成本性[8]。這些特性使得網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的著作權(quán)人即使有心維權(quán)，仍需排除很多障礙，維權(quán)之路漫漫。

(一)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定困難

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是在電腦上直接進(jìn)行創(chuàng)作，創(chuàng)作過程中往往不會有底稿、原稿等書面證據(jù)留存，并且一般來說相關(guān)出版發(fā)行部門也不會為其提供旁證，所以一旦網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的作者使用了筆名、網(wǎng)名、化名甚或匿名，就會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品上的直接署名不足以確定該網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品作者的真實身份。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下署名的證明力大大降低，僅憑一個署名而沒有其他證據(jù)佐證時，不足以證明著作權(quán)歸屬，因此作品署名為真名尚不足以為法院所認(rèn)定，更何況絕大部分網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品根本不是用真名署名，可想而知，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定則更加困難。

(二)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)人確定存在障礙

當(dāng)今是信息技術(shù)極速發(fā)展的時代，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了人們學(xué)習(xí)生活中不可缺少的存在物[8]。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)具有侵權(quán)主體數(shù)量龐大、侵權(quán)種類多種多樣、侵權(quán)行為隱蔽性強(qiáng)的特點。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)后面，侵權(quán)人如此龐大，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人還要一一確定著作權(quán)侵權(quán)人的真實身份，顯得十分困難，于是出現(xiàn)了即使網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人想維權(quán)，卻無法確定被告，即使查清了被告的身份，管轄權(quán)的確定也不是那么容易的情形。

(三)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品剽竊難以界定

著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，是著作權(quán)法的基本原理之一——思想表達(dá)二分法[9]。與傳統(tǒng)文學(xué)作品相比，由于網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)特性，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品被抄襲、剽竊的現(xiàn)象更為普遍甚至泛濫。在傳統(tǒng)文學(xué)作品著作權(quán)的糾紛中，從“莊羽訴郭敬明抄襲案”到“瓊瑤訴于正侵權(quán)案”，都在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品中的一些橋段、情節(jié)等屬于“思想”還是“表達(dá)”的界定上存在很大爭議；網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品同樣如此，對于作品的情節(jié)、語句等的相同或者類似之處，是否可以認(rèn)定為表達(dá)相同并達(dá)到剽竊的程度，同樣存在認(rèn)定的問題，沒有相關(guān)法律知識的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人更加無法準(zhǔn)確判斷。

(四)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人維權(quán)得失不成比例

相對于傳統(tǒng)文學(xué)作品，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)的侵權(quán)方式更加便捷，侵權(quán)成本更低，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)人只需要復(fù)制粘貼，侵權(quán)行為也就此產(chǎn)生。相反，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人的維權(quán)過程相對于侵權(quán)來說過于困難。我國一些法律條款實務(wù)操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人難以進(jìn)行舉證、線索收集，一旦無法舉證，權(quán)利人將無法獲得賠償或者只能得到一個非常低的法定賠償，最終“贏了官司輸了錢”[10]。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)沒有地域的限制，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人想找到侵權(quán)人實屬不易，造成網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人維權(quán)成本高昂，這使得在很多情況下網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人的維權(quán)很可能陷入得失不成比例的局面，因此許多網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人到最后往往放棄維權(quán)。

四、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)維護(hù)路徑

(一)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)相關(guān)主體的法律意識

著作權(quán)歸屬認(rèn)定困難，可以通過加強(qiáng)相關(guān)主體法律意識得以解決。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)的歸屬是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人維護(hù)自己著作權(quán)的前提，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人應(yīng)及時保留作品的創(chuàng)作時間、創(chuàng)作過程、作品內(nèi)容、制作手稿等原始材料和證據(jù)，以作為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)歸屬的有效證據(jù)，防患于未然。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來說，提高著作權(quán)保護(hù)意識需要注意兩個方面：一方面是防止自己的權(quán)利被他人侵犯，另一方面是相關(guān)網(wǎng)站管理者要避免直接或間接侵犯他人著作權(quán)。

(二)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)集體管理制度保護(hù)

在虛擬的網(wǎng)絡(luò)后面，侵權(quán)人過于龐大，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人單憑自己的力量確定侵權(quán)人的現(xiàn)實身份實為不易，可以借助著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行維權(quán)。我國的著作權(quán)法和2013年修訂的《著作權(quán)集體管理條例》均為著作權(quán)的集體管理提供了法律依據(jù)。雖然集體管理組織的維權(quán)過程在目前還有一定操作上的困難，但通過相關(guān)的行業(yè)協(xié)會、交易平臺等集體管理組織，可以更有效地找到侵權(quán)人的現(xiàn)實身份，以至于更好地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。

(三)推廣使用網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)反剽竊系統(tǒng)

根據(jù)思想表達(dá)二分法，對于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的情節(jié)、語句等的相同或者類似之處，是否可以認(rèn)定為表達(dá)相同并達(dá)到剽竊的程度，存在認(rèn)定的問題。在司法實踐中，法官針對網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品剽竊問題往往難以把握，畢竟法官不是萬能的，不可能對各個領(lǐng)域的專業(yè)知識了如指掌。本文認(rèn)為，針對剽竊難以界定的問題，可以借助當(dāng)下一些熱門的反剽竊系統(tǒng)，如知網(wǎng)查重系統(tǒng)、PaperPass論文查重系統(tǒng)。可以借助反剽竊系統(tǒng)檢索疑似剽竊的文章，如設(shè)置一定科學(xué)合理的重復(fù)率為剽竊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，若經(jīng)檢索后超過一定重復(fù)率即可認(rèn)定該文章為剽竊文章。這樣既解決了法官在某些領(lǐng)域內(nèi)缺乏專業(yè)知識的問題，又客觀、公正地對有剽竊嫌疑的文章進(jìn)行了認(rèn)定。

(四)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)懲罰性賠償適用構(gòu)想

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人維權(quán)結(jié)果“贏了官司輸了錢”的問題，本文認(rèn)為增加著作權(quán)法懲罰性賠償內(nèi)容是一條不錯的解決途徑。我國著作權(quán)法第四十七條、第四十八條和第四十九條對著作權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任承擔(dān)上有詳細(xì)規(guī)定，但是關(guān)于懲罰性賠償只字未提。若要把懲罰性賠償運用到網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任中，首先應(yīng)該明確可以適用的情形。本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)主體在有過錯的情況下可以適用懲罰性賠償，對于無過錯的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的侵權(quán)主體不應(yīng)該適用懲罰性賠償，但需要對其所造成的損害進(jìn)行一定的補(bǔ)償。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)主體如何認(rèn)定為存在過錯，可以參考我國侵權(quán)責(zé)任法的過錯責(zé)任原則與過錯推定原則。懲罰性賠償?shù)念~度范圍應(yīng)當(dāng)法定，但是對于具體案件中懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，需要法官根據(jù)具體案件中侵權(quán)行為的危害性，以及網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)人所受損失等方面行使自由裁量權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)時代，在中國著作權(quán)事業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，應(yīng)該密切關(guān)注我國著作權(quán)制度面臨的各種問題。只有不斷找出問題、分析問題、解決問題，我國著作權(quán)法律制度才能夠不斷完善，著作權(quán)事業(yè)才能不斷取得豐碩的成果。

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