淺述股權(quán)代持

宋昕蔚

股權(quán)代持，也稱隱名出資，顧名思義，是指名義股東代替實(shí)際出資人成為公司股東，登記于公司登記機(jī)關(guān)，并見諸于公司章程等公司文件當(dāng)中，名義股東并未實(shí)際出資。實(shí)際出資人出于各種各樣的原因和理由，不愿意成為公司的名義股東，而甘愿隱身其后。

股權(quán)代持在當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)中已成為公司的常見現(xiàn)象，作為直接持有股權(quán)的一種變通方式，其隱密性和靈活性在一定程度上使投資者更便捷地做出適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)安排。這種方式在為資本運(yùn)作者提供自我保護(hù)并擴(kuò)大商機(jī)的同時，卻面臨著本身合法性和具體流程如何操作等根本性的問題。筆者在此特對股權(quán)代持進(jìn)行一番梳理：

一、股權(quán)代持所涉法律關(guān)系

在代位持股關(guān)系中，就內(nèi)部而言，涉及到委托人和被委托人之間的關(guān)系；就外部而言，主要涉及到與公司、其他股東，以及其他第三人的關(guān)系。

（一）實(shí)際出資人與名義股東之間的法律關(guān)系，根據(jù)股權(quán)代持的設(shè)計(jì)不同而區(qū)分為民法下的委托代理關(guān)系，或是信托法下的信托關(guān)系。在委托代理關(guān)系下，名義股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方協(xié)議以股東名義享有股權(quán)并向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)交股利，股東的表決權(quán)及經(jīng)營管理權(quán)或由實(shí)際出資人實(shí)際行使，或由名義股東根據(jù)實(shí)際出資人的意思表示代為行使，如名義股東違反實(shí)際出資人的意思表示，實(shí)際出資人有權(quán)追究其違約責(zé)任。

（二）實(shí)際出資人、名義股東與公司和公司其他股東之間的法律關(guān)系。在公司和公司其他股東對股權(quán)代持事項(xiàng)并不知情的情況下，為維系公司法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)其他股東的利益，不應(yīng)鼓勵確認(rèn)實(shí)際出資人的股東身份。如果公司和公司其他股東知悉實(shí)際出資人的存在，實(shí)際出資人直接行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東責(zé)任，則公司或其他股東因知情而喪失了為保護(hù)公司穩(wěn)定性的抗辯理由，如股權(quán)代持未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則在實(shí)際出資人以其股東身份參與公司的經(jīng)營事務(wù)后，已不允許公司將實(shí)際出資人的人格否定，而應(yīng)同樣從維護(hù)公司穩(wěn)定性角度承認(rèn)實(shí)際出資人為真正股東。實(shí)際上，我國司法實(shí)踐中也是如此處理的，容后闡述。

（三）實(shí)際出資人、名義股東與公司外第三人之間的關(guān)系。近代民法理論確立保護(hù)善意第三人、表見代理等民法基本原則，商法也遵循外觀主義和公示主義原則以維護(hù)交易安全性，第三人有權(quán)信賴公司登記事項(xiàng)的真實(shí)性。實(shí)際出資人與名義股東之間關(guān)于股權(quán)代持的約定實(shí)不能為公司以外第三人所知，因此對第三人不具有對抗效力。當(dāng)股權(quán)被名義股東擅自出讓，實(shí)際出資人只能請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任，而無權(quán)以名義股東未取得其同意為由進(jìn)行抗辯，請求善意受讓人返還股權(quán)。同樣，當(dāng)名義股東因出資不實(shí)或其他原因被追討股東責(zé)任時，也無權(quán)以自己不是實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯。

二、股權(quán)代持產(chǎn)生的原因

代持的原因多種多樣。部分實(shí)際出資人不愿讓外界知曉其投資情況，因此隱去股東身份。多數(shù)情況下，代持是為了規(guī)避法律的各種禁止性或限制性規(guī)定。常見的原因包括：

（一）規(guī)避有限公司股東人數(shù)下限的強(qiáng)制性規(guī)定。1999年的《公司法》規(guī)定有限公司至少須有兩名股東，個人投資者不愿成立承擔(dān)無限責(zé)任的個人獨(dú)資企業(yè)，而想成立有限責(zé)任公司，因此由他人代為持有股權(quán)以合法成立有限責(zé)任公司，規(guī)避《公司法》的這一強(qiáng)制性規(guī)定。2005年《公司法》修訂后允許設(shè)立一人有限公司，從而因此種原因產(chǎn)生的代持亦不復(fù)存在。

（二）規(guī)避股份有限公司股東人數(shù)上限的強(qiáng)制性規(guī)定。2006年修訂頒布的《公司法》規(guī)定，股份有限公司的股東為二人以上二百人以下，《證券法》規(guī)定，向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的，為公開發(fā)行。某些企業(yè)由于歷史或其他原因，股東眾多，為規(guī)避這一規(guī)定而產(chǎn)生委托持股問題，即部分股東合資共同成立殼公司，以殼公司作股東，這樣直接股東人數(shù)少于二百人，但間接股東人數(shù)超過二百人。

（三）規(guī)避法律對特定身份人員的行為規(guī)定。例如《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。

三、我國法律對股權(quán)代持的相關(guān)規(guī)定

我國的法律對公司設(shè)立登記等實(shí)務(wù)中存在的股權(quán)代持一直沒有明確的法律規(guī)定。

2003年，上海高院首先作出適用于上海各級人民法院審判實(shí)踐的《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》，規(guī)定雙方約定一方實(shí)際出資，另一方以股東名義參加公司，且約定實(shí)際出資人為股東或者承擔(dān)投資風(fēng)險的，如實(shí)際出資人主張名義股東轉(zhuǎn)交股份財產(chǎn)利益，人民法院應(yīng)予支持；但違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。一方實(shí)際出資，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實(shí)際出資人為股東或者承擔(dān)投資風(fēng)險，且實(shí)際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者未實(shí)際享受股東權(quán)利的，雙方之間不應(yīng)認(rèn)定為隱名投資關(guān)系，可按債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。

根據(jù)上海高院的解釋，雙方對代持作出明確約定的，則實(shí)際出資人主張撤銷代持收回股權(quán)的，法院予以支持。這一解釋肯定了股權(quán)代持協(xié)議在協(xié)議雙方之間的有效性，但前提有二，一是實(shí)際出資人以股東身份參與公司管理或享受股東權(quán)利，即公司其他股東對代持知情，二是代持不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

2011年2月，最高人民法院出臺《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）》，該司法解釋第二十五條規(guī)定，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義股東訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義股東為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

最高院的解釋實(shí)際肯定了上海高院的解釋，名義股東以公司工商登記對抗代持協(xié)議不被法院支持，但同時，最高院的解釋又對實(shí)際出資人“復(fù)位”即在公司內(nèi)部的股東名冊和公示于外的工商登記文件中恢復(fù)實(shí)際出資人的股東身份設(shè)置了一道門檻，即需要取得除名義股東以外的公司其他股東半數(shù)以上同意方可。