我國應該建立法律草案合憲性審查制度

（中國政法大學法學院，北京100088）

黨的十九大報告提出，“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”[1]（P38），這是黨的全國代表大會報告中首次引入“合憲性審查”的概念。對于“合憲性審查”，學界曾經有“違憲審查”“憲法審查”等不同表述，但基本上只是形式邏輯上概念的內涵及外延的自我調整，[2]其均是指由有關權力機關依據憲法和相關法律的規(guī)定，對于可能存在違反憲法規(guī)定的法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及國家機關履行憲法職責的行為進行審查，并對發(fā)現違反憲法的問題予以糾正的憲法監(jiān)督制度?？v觀世界各國憲法實施情況，以合憲性審查為核心的憲法監(jiān)督制度是大多數國家的共同選擇。①

一、建立法律草案合憲性審查制度是憲法監(jiān)督的現實需求

我國以現行憲法為核心，以立法與監(jiān)督相關法為具體落實，輔之以備案審查程序規(guī)范，形成了最高國家權力機關審查制的憲法監(jiān)督模式。[3]（P113）遺憾的是，我國備案審查制度曾被批評為“備而不審，審而不決”[4]（P116），現有制度也并未將法律納入到備案審查的范圍內，甚至對于法律是否有違憲可能性也存有爭議。②法律是憲法具體化的主要形式，依據憲法進行立法活動也是發(fā)展憲法并保持憲法與時俱進的重要手段。[5]如果立法活動中法律草案的合憲性無法得到憲法監(jiān)督，憲法的權威必然受到損害。在我國的法律制定實踐當中，部分法律在其草案制定階段即存在著合憲性爭論。有的法律草案受到不符合憲法條文的質疑。最為典型的是《中華人民共和國物權法（草案）》中“公共財產與私人財產平等保護”的規(guī)定是否違反我國憲法有關公私財產保護條文的爭論。隨著探討深入，問題的爭論點也延伸到憲法學與民法學的關系、合憲與違憲的界限、何為良性違憲等。[6]雖然全國人大在最終表決時堅持了公私財產平等保護的原則，但草案合憲性爭論引發(fā)的一系列問題并未消弭，而是如學者預言一般延續(xù)至今。③

法國憲法委員會的事先合憲性審查職能在劃定國家立法和行政機關權力邊界，保障基本權利方面發(fā)揮了重大作用。[7]在我國法律事后合憲性審查遇到障礙的現實環(huán)境下，推進事先合憲性審查即法律草案的合憲性審查工作具有類似的制度價值。短期來看，推進法律草案合憲性審查工作可以增強法律合憲性，并為未來進一步加強憲法實施和憲法監(jiān)督作出制度鋪墊。從上文對立法實踐中法律草案所受到的合憲性詰難歸納可以發(fā)現，法律草案的合憲性瑕疵并非是可以輕慢的微小問題，而是長期以來我國憲法實施和監(jiān)督不到位的現實反映。如果不及時對法律草案合憲性瑕疵進行控制，其必將對憲法法律體系的建設造成不可估量的負面影響。但是所有制度改革都不可能一蹴而就，尤其是涉及到國家根本法的實施問題時，更應謹慎平衡各方訴求，采用漸進式的方法逐步推進制度建設，以獲得成本與效率的最優(yōu)解。基于當前法律事后審查遇到的諸多難題，在法律制定階段即介入的法律草案審查已經具備一定實踐基礎，可以在較小的現實阻力下從源頭增強法律的合憲性，為未來構建事先與事后雙軌制的合憲性審查制度打下基礎。

長期來看，推進法律草案合憲性審查工作可以實現法制統(tǒng)一和人權保障，并最終達到依憲治國的目標。法制統(tǒng)一和人權保障均是我國憲法的基本原則，同時也是合憲性審查制度的價值目標，二者相輔相成，功能上具有互償性。[8]（P20）通過法律草案合憲性審查，可以在立法技術上讓不同法律之間相互銜接協調，維護國家法治的統(tǒng)一與權威，在實質上減少法律對與公民基本權利的不當克減，讓人權得到尊重與保障。憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施。[9]貫徹實施憲法，是全面推進依憲治國的基礎性工作，建立法律草案合憲性審查制度的核心價值就在于促使我國憲法完成從“名義憲法”到“規(guī)范憲法”[10]（P105-109）的轉換，并最終實現依憲治國的目標。

二、法律草案合憲性審查制度應該分層次建立

1998年全國人大常委會在其工作報告中正式提出要建立和健全違憲審查制度。法律草案合憲性審查制度的建立，是加強我國憲法實施與監(jiān)督的重要舉措，既不能由某個機構單打獨斗完成，也不能一擁而上“九龍治水”，而是應當在現有的全國人大建制下有計劃成體系地推進。依據我國目前人大制度運行實際情況，可以將法律草案合憲性審查制度分為三個層次進行構建。

首先，法規(guī)審查備案室行使法律草案審查的啟動權力。2004年全國人大常委會設立了法制工作委員會下屬的法規(guī)審查備案室，專門負責規(guī)范性文件的審查備案工作。由法規(guī)審查備案室啟動事先合憲性審查的原因在于：一方面，法規(guī)審查備案室是人大機關內部第一個以審查規(guī)范性文件合憲性與合法性為職責的部門，[11]其開展審查的原理、技術與合憲性審查相似，在十余年的運行中積累了豐富的對規(guī)范性文件合憲性判斷的經驗。④另一方面，早期在精簡機構和法制統(tǒng)一原則的作用下，法制工作委員會的辦事機構和法律委員會是同一的，[12]可以視為受法律委員會委托進行工作。[13]（P862）法規(guī)審查備案室同樣可以參考該經驗，在不明顯增加工作量的情形下承擔新職能。因此，由法規(guī)審查備案室對法律草案的審查要求與建議進行研究，并決定是否進入啟動程序，是相對合理且行之有效的一種選擇。其次，專門委員會行使法律草案審查的審查權力。法律草案意見的提出是法律草案合憲性審查工作的核心，其權力必須由享有憲法監(jiān)督權力的機關行使，專門委員會作為全國人大及其常委會的常設性機構可以進行實質上的審查。由于當前以法律委員會為核心的法律草案合憲性控制機制存在局限，因此應成立新的專門委員會——憲法委員會來行使審查權力并依照審查結果提出審查意見。最后，全國人大及常委會行使法律草案審查的決定權力。我國憲法、法律中關于全國人大及其常委會職權的規(guī)定均確認其對合憲性審查享有最終的決定權。由擁有憲法監(jiān)督權限的最高國家權力機關作法律合憲性判斷也是人民代表大會制度的必然選擇。

三、設立憲法委員會推進法律草案合憲性審查

（一）以法律委員會為核心的合憲性控制存在局限

雖然我國目前尚未建立法律草案合憲性審查制度，但并不意味著立法實踐中不存在對法律草案的合憲性控制。依據《中國人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）與《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》規(guī)定，全國人大法律委員會統(tǒng)一審議向全國人大或者全國人大常委會提出的法律草案并向主席團提交審議結果報告和法律草案修改稿。法律委員會在其工作中曾多次依據憲法精神、原則與具體條文對法律草案修改提出意見，并形成了以法律委員會為核心的法律草案合憲性控制機制。[14]雖然立法實踐中法律委員會作為“準合憲性審查機構”發(fā)揮著積極用，其對法律草案審議過程中的合憲性控制機制與法律草案合憲性審查也有相似之處，但是受限于其機構定位與職能，法律委員會無力也無意完成真正具有實效性的憲法監(jiān)督工作。

一方面，法律草案審議過程以協調為主，審議意見缺乏剛性。依據《立法法》，法律委員會有權采納或拒絕包括合憲性修改意見在內的法律草案修改意見，但在處理法律草案重大問題時需要同提案人（一般為國務院部門）、其他專門委員會、主席團等其他機構溝通，扮演居中協調者的角色。[15]（P532）基于我國當前的行政主導邏輯，由于法律委員會對于法律草案的合憲性沒有決定權力，其協調工作可能異化為服從性的非對等交涉，[16]（P95）進而忽視或回避對法律草案合憲性判斷。例如，2005年對《公務員法（草案）》中男女是否同齡退休問題進行審議時，法律委員會認為“社會就業(yè)壓力很大，對公務員的退休年齡作調整的客觀條件不具備……以不作修改較為穩(wěn)妥”，回避了男女非同齡退休是否違反憲法關于法律面前人人平等原則與婦女平等權利的問題。[17]

另一方面，法律草案審議屬于立法程序，不是憲法監(jiān)督程序。在審議過程中，法律委員會除了對法律草案進行合憲性判斷外，還審議立法的必要性和可行性、立法宗旨和調整范圍、與其他相關法律是否協調、對重要問題的解決方案是否科學合理、立法技術運用是否得當等問題。[18]在制度定位上法律委員會僅將法律草案的合憲性視為科學立法與否的某一項重要考量要素，沒有類似于憲法監(jiān)督程序應有的合憲性判斷的啟動方式、審查時限等規(guī)范，可見，現行法律草案審議制度無意讓法律委員會承擔專門的合憲性審查工作。

（二）設立專門委員會性質的憲法委員會

如上文所述，雖然目前法律委員會對法律草案的審議在一定程度上代替事先合憲性審查機制對法律草案進行了合憲性控制，但是二者運行機制存在根本不同。鑒于法律委員會對法律草案的合憲性控制在制度理論設計與實際運行中均存在局限，現有的法律草案合憲性控制機制已經無法滿足日益強烈的合憲性審查需求，有必要設立專門的合憲性審查機構——憲法委員會，以對法律草案進行合憲性審查，加強憲法實施與監(jiān)督。早在1982年憲法制定時，憲法修改委員會就曾對是否設立專門的憲法委員會及其機構性質、定位進行了討論，雖然該制度設計最終并未被采納，但是也激發(fā)了將合憲性審查理論轉化為實踐的思索。[19]設立憲法委員會作為專門的憲法監(jiān)督機關，專門負責監(jiān)督憲法實施并授權其對法律草案進行合憲性審查，不僅是舊事重提，也是在建設新時代中國特色社會主義法律體系背景下的新制度改良。

對于憲法委員會的地位，有三種設計方案。一為在全國大人下設與全國人大常委會平行的憲法委員會，二為在全國人大及其常委會內部設專門委員會，三為在全國人大常委會內部設置工作委員會。⑤與法制工作委員會相似，作為常設辦事機構的工作委員會在法理上不享有權力進行合憲性審查，該方案的憲法權威性無法得到保證。相較于設立與全國人大常委會平行的憲法委員會，在全國人大及其常委會內部下設作為專門委員會的憲法委員會是制度成本更小、可行性更高的選擇。1993年黨中央在其修改憲法的補充意見中提出“根據憲法第七十條的規(guī)定，全國人大可以設立專門委員會性質的憲法監(jiān)督委員會，憲法可以不再作規(guī)定”，[20]可見，黨對于設立專門委員會性質的憲法委員會持基本認可的態(tài)度。黨的十九大報告提出“完善人大專門委員會設置，優(yōu)化人大常委會和專門委員會組成人員結構”，[1]（P37）以此為契機建立專門委員會形式的憲法委員會，在未來時機成熟后再分步驟完善我國憲法監(jiān)督制度是當下較為合理的制度構建方式。[21]

（三）憲法委員會與黨的領導的關系

正確處理憲法委員會和黨的領導的關系的重點，在于認識到憲法委員會必須堅持黨的領導并在黨的領導下開展工作。時任人大常委會委員長李鵬就曾多次就如何處理黨的領導與人大監(jiān)督的關系向時任中共中央總書記江澤民匯報、溝通。[22]（P531、538）在《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法（草案）》審議過程中，李鵬也指出“人大雖是最高國家權力機關，但是要在中國共產黨領導下工作，這是我國政治的特點”[22]（P562）。

根據1991年2月中共中央印發(fā)的《中共中央關于加強對國家立法工作領導的若干意見》（中發(fā)〔1991〕8號）以及2016年2月印發(fā)的《中共中央關于加強黨領導立法工作的意見》，黨對全國人大及其常委會的立法工作實行方針政策領導。落實到實踐中，黨中央對法律草案所要解決的主要問題進行原則性、政治性審查，如果符合黨的路線、方針、政策，就原則批準。經過黨中央原則批準的法律草案，已代表了黨的意見和主張，在此基礎上，由全國人大及其常委會通過法定程序進行審議和表決，草案就成為國家法律。[23]黨的十九大報告強調“必須把黨的領導貫徹落實到依法治國全過程和各方面”[1]（P22），法律草案合憲性審查制度作為加強憲法實施與監(jiān)督、實現依法治國的重要環(huán)節(jié)，理應在黨的領導下進行。具體而言，黨的領導與憲法委員會的關系體現在：

一方面，憲法委員會不能審查黨的路線、方針、政策。作為憲法監(jiān)督機關，《中共中央關于加強黨領導立法工作的意見》提出“做好黨領導立法工作程序與立法程序的對接，不允許以黨內程序代替立法程序”，反之憲法委員會作為國家法律監(jiān)督機關亦無權對黨內法規(guī)進行審查。黨內法規(guī)的審查應由黨的機關依據《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》和《中國共產黨黨內法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》等文件進行，也有學者曾呼吁成立黨內的憲法審查委員會對黨擬出臺的政策性文件進行事先合憲性審查。[24]（P399）

另一方面，黨的領導不會損害法律草案合憲性審查的實效性。黨對立法中主要問題進行原則批準的重要特點是，不對法律草案的具體內容發(fā)號施令。倘若立法中存在重大問題，黨可以對重大政策與重大體制作出調整，協調解決重大立法爭議，減少“良性違憲”的發(fā)生。這實際上是在法律草案交付審議或審查之前的一次合憲性控制，因此黨的領導與憲法委員會的合憲性審查工作不存在沖突，亦不會損害法律草案合憲性審查的實效。

四、確立法律草案合憲性審查的基準與程序

（一）法律草案合憲性審查的基準：形式與實質合憲性

法律草案合憲性審查基準是審查中進行合憲性判斷的實質性依據。通過對域外經驗的分析與借鑒，結合我國政治運行現狀，可以將憲法委員會的法律草案合憲性審查基準分為形式合憲性審查與實質合憲性審查兩個層面。

在形式合憲性審查層面，憲法委員會主要關注草案文本與憲法文本是否保持一致。形式合憲是法律合憲的基礎，通過將草案文本與憲法文本對比，憲法委員會無需對憲法事實進行審查，直接依照憲法文本即可初步作出憲法判斷。依據草案文本與憲法文本不一致的程度，還可以將法律文本判斷為“與憲法文本一致”“立法形成自由”“與憲法文本不適當”及“與憲法文本抵觸”四種形態(tài)。[25]（P98-103）如果形式上已經不具備合憲性，那便不必再就該草案條文是否具有實質合憲性進行審查。

在實質合憲性審查層面，憲法委員會主要關注法律草案是否違背了憲法的精神與基本原則。隨著立法技術的不斷提高，草案文本上與憲法不一致的情形將迅速減少，憲法委員會事先審查的重點應當轉到法律是否違背憲法的精神與基本原則以及是否對公民基本權利造成不當克減的層面上來。法國憲法委員會也經歷了從主要維護權力分立到重點關注基本權利保障的相似過程。[26]在審查過程中，憲法委員會可以使用比例原則，即通過對草案的適當性、必要性以及手段與目的是否保持適當比例的三層原則來具體進行合憲性審查。對法律進行實質審查是法律草案合憲性審查區(qū)別于其審議過程中的合憲性控制機制的關鍵，也是憲法委員會工作取得實效的關鍵。在進行實質合憲性審查時，憲法委員會要保持謙抑態(tài)度，除非有明顯證據證明其違反了憲法，否則應當在邏輯上推定立法行為合乎憲法，即采用合憲性推定的價值預設進行審查。[27]（P195，196）

（二）法律草案審議程序與合憲性審查制度之銜接

為了讓法律草案合憲性審查工作盡快步入正軌，在構建憲法委員會工作制度時應該對審查的啟動時機、審查結果等問題作出規(guī)定。對于審查的啟動時機，有三種不同選擇：一是在議會作出表決之前，二是在議會通過后、法律公布前（我國以國家主席簽署主席令形式作出），三是在法律表決及公布之前?？紤]到憲法委員會的事先審查既要保證工作獨立性，同時也要減少制度阻力，與法律草案提案人、法律委員會等其他機關保持分工合作“同唱一臺戲”關系，[22]（P531-560）憲法委員會宜在法律交付表決前即進行合憲性審查。

在合憲性審查啟動之后，憲法委員會應當從形式合憲性與實質合憲性兩個層面進行審查，并依據法律合憲性程度作出“合憲判斷”與“不合憲判斷”的意見。其中“合憲判斷”即憲法委員會經過對法律草案的審查，認為其形式上與憲法文本一致或屬于立法形成自由且實質上不存在對公民基本權利不當克減的情形；“不合憲判斷”即憲法委員會認為法律草案存在“部分違憲”或“全部違憲”的情形。為了與法律草案審議程序區(qū)分，不混淆立法程序與憲法監(jiān)督程序，在作出憲法判斷意見時憲法委員會僅就某法律草案條文或法律草案全文整體作出判斷，提供判斷依據與修改指引，不對條文的具體修改提出建議。在憲法委員作出憲法判斷的意見后，應送全國人大及其常委會進行最終決定。全國人大及其常委會認定合憲的，交付大會表決，認定不合憲的，進一步增加、刪除或修改條文以做合憲性補正。雖然法律草案合憲性審查的決定權力在于全國人大及其常務委員會，但由于憲法委員會是草案的實際審查者，因此全國人大及其常委會應對憲法委員會的意見持尊重態(tài)度。⑥

“緊緊圍繞提高立法質量這個關鍵……努力使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護”是黨的十九大后中央全面深化改革領導小組提出的重要要求。⑦這昭示著建立法律草案合憲性審查制度，設立專門審查機構，明確審查基準，完善審查程序銜接，成為加強憲法實施與監(jiān)督的必然選擇。

注釋：

①據研究顯示，在作為研究樣本的179個國家和地區(qū)之中，已經建立具有典型性憲法審查制度的國家和地區(qū)有152個，22個國家和地區(qū)以非典型性形式進行憲法審查（包括中國），僅有5個國家尚未建立憲法審查制度。參見：http：//www.concourts.net/chart.php。

②翟小波認為全國人大常委會的非基本法律不可能在實體上違憲，形式上的違憲可能也被憲法整體結構所排除，故非基本法律不存在違憲可能。參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，第61頁。

③童之偉認為“這次若解決不好這個問題，在今后的民事立法和其他部門法的創(chuàng)制過程中還會有同樣性質的爭論出現”。參見童之偉：《〈物權法（草案）〉該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第3期。

④截至2017年10月，法規(guī)審查備案室共接收各類審查建議1200余件。黨的十八屆四中全會決定也提出，加強審查備案制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入審查備案范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件。法規(guī)審查備案室顯然是這項工作的具體落實者。參見信春鷹：《加強備案審查制度和能力建設完善憲法法律監(jiān)督機制》，http：//www.npc.gov.cn/npc/bmzz/llyjh/2016-06/06/content_1991128.htm；《推進合憲性審查維護憲法權威》，載《南方都市報》2017年10月30日。

⑤對于憲法委員會三種設計方案的爭論，參見江平總主編、韓大元主編：《共和國六十年法學論爭實錄·憲法卷》，廈門大學出版社2009年版，第218-225頁。

⑥瑞典國家法律委員會對政府起草的提案、法律、法令和法規(guī)草案提出的意見不具有強制性，但瑞典政府對其意見基本持尊重態(tài)度。參見高鋒：《瑞典違憲審查實踐及其啟示》，載《炎黃春秋》2013年第12期。

⑦十九屆中央全面深化改革領導小組第一次會議審議通過了《關于立法中涉及的重大利益調整論證咨詢的工作規(guī)范》《關于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范》，會議指出“緊緊圍繞提高立法質量這個關鍵，努力使每一項立法都符合憲法精神”。參見：http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1120/c1024-29657602.html。

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