胡一民

一、問題的提出

20世紀(jì)末至21世紀(jì)初，數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展帶領(lǐng)人們進(jìn)入信息化社會，其便利迅速的特性儼然成為資訊傳播的最熱門渠道。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也給人類社會帶來了眾多沖擊，除了網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等新形態(tài)的侵權(quán)行為外，其帶來的著作權(quán)侵權(quán)問題也日漸突出。1998年美國國會通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下稱之為DMCA），DMCA的第二部分規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在具備特定要件的情況下，無須對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的著作權(quán)侵權(quán)行為負(fù)法律責(zé)任，這就是“避風(fēng)港”原則。我國于2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）借鑒了這一原則，但其規(guī)定減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定義務(wù)，嚴(yán)重影響了版權(quán)人的利益。①梁志文：《我國法上的避風(fēng)港規(guī)則：利益失衡與立法完善》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第9期，第33-40頁。加之目前網(wǎng)絡(luò)科技愈發(fā)先進(jìn)便捷，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的事例更是頻頻發(fā)生，在這種沉重的盜版壓力之下，僅依靠“通知-刪除”規(guī)則以及尋求行政執(zhí)法來保護(hù)自己的合法權(quán)益，無疑使得權(quán)利人肩抗不能承受之重。

此外，濫觴于科學(xué)技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過濾技術(shù)正逐步發(fā)展成熟。應(yīng)用到檢測網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)領(lǐng)域，其原理是先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，然后對網(wǎng)絡(luò)平臺現(xiàn)有及后上傳的內(nèi)容進(jìn)行掃描對比，若發(fā)現(xiàn)該內(nèi)容含有正版作品數(shù)據(jù)庫中的相關(guān)要素，則自動阻止此種傳播行為。運(yùn)用過濾技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以輕松地實(shí)現(xiàn)大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容檢測，這將使打擊盜版效率獲得質(zhì)的提高，因此，有必要使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的事前審查義務(wù)。

二、避風(fēng)港原則面臨的困境

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合以下要件時，即可主張免責(zé)：（1）并未實(shí)際知悉存儲于系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上的資訊或資訊的利用屬于侵害著作權(quán)；（2）對于明顯侵害著作權(quán)的行為沒有實(shí)際知悉或察覺；（3）知悉或察覺該侵權(quán)事實(shí)后，立即將該信息刪除或阻斷。②17 U.S.C.§512（c）（1）.我國規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)責(zé)任的基本法律是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》，其無疑是借鑒了美國的避風(fēng)港規(guī)則，雖然《條例》沒有明確表達(dá)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，但學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本都認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)著作權(quán)內(nèi)容是否合法的主動審查義務(wù)。另外，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！笔聦?shí)上，規(guī)定避風(fēng)港原則的立法動因在于：首先，明確網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)商可能的法律風(fēng)險，使其能夠在準(zhǔn)確知悉法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)事業(yè)，從而保護(hù)和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)時代信息的自由發(fā)展與傳播。其次，建立一種激勵機(jī)制，激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延。③H.R Conf.Rept.No.105-796，p70.我國《條例》也從借鑒此原則的一開始便沿襲了這項規(guī)定的初衷，并且這樣的規(guī)定還有其他堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。從公共政策來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對海量信息進(jìn)行審查是不現(xiàn)實(shí)的，它不僅會對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成過重的負(fù)擔(dān)，影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且還將侵害公眾的言論自由和隱私。①劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學(xué)》，2012年第2期，第395-410頁。另有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)進(jìn)行解釋，認(rèn)為依據(jù)漢德公式②漢德公式：如果預(yù)防的成本（B）小于事故導(dǎo)致的損害（L）與事故發(fā)生的可能性（P）的乘積，則認(rèn)定被告未采取預(yù)防措施就存在過失，用公式表示就是當(dāng) B〈PL 時就具有過失。，應(yīng)讓能以更低成本進(jìn)行風(fēng)險防范的一方進(jìn)行預(yù)防，從而恰當(dāng)?shù)丶钌鐣η謾?quán)行為進(jìn)行有效預(yù)防，實(shí)現(xiàn)社會損失最小化。

然而，《條例》的規(guī)定雖被認(rèn)為有利于避免過度干預(yù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，且能使得科技企業(yè)獲得創(chuàng)新自由，但也產(chǎn)生了質(zhì)疑的聲音。一個最明顯的批判觀點(diǎn)就是，在此種規(guī)制模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將喪失主動進(jìn)行版權(quán)材料合法性審查的動機(jī)。同時，在此規(guī)定下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很容易構(gòu)成主觀上的“明知”，因此，主動進(jìn)行版權(quán)審查反而有可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。③梁志文：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)法規(guī)制模式》，《法律科學(xué)》，2017年第2期，第100-108頁。無疑，這將大大損害版權(quán)保護(hù)效率。另外，網(wǎng)絡(luò)上存在大量時效性很強(qiáng)的作品，這些作品在發(fā)布之初最具價值，而依據(jù)通知刪除規(guī)則來進(jìn)行保護(hù)，實(shí)際上使這些作品的版權(quán)價值大大減少。④Lital Helman ＆Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard.111 Colum.L.Rev.（2011）：1194-1243.再者，《條例》涉及避風(fēng)港原則的前3項規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合一定條件下將不承擔(dān)賠償責(zé)任，這被認(rèn)為體現(xiàn)了免責(zé)條款的性質(zhì)。但第4項卻與前者存在明顯不同，其實(shí)質(zhì)上屬于歸責(zé)條款。⑤詳見《條例》第20-24條。因此，關(guān)于條文的解釋也產(chǎn)生了重大分歧，這也必然使得理論和實(shí)踐產(chǎn)生不確定性，從而讓其被詬病的同時導(dǎo)致了司法成本的提高。事實(shí)上，在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實(shí)踐中，各國已經(jīng)從不同程度上偏離了避風(fēng)港原則的設(shè)定。例如，德國侵權(quán)法本來為了照顧基于網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的安全保障義務(wù)而規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，但由于其《遠(yuǎn)程通訊法》（TKG）和《遠(yuǎn)程媒介法》（TMG）相關(guān)條款系依據(jù)DMCA制定，所以，不得不以“服務(wù)提供者不對他人上傳信息負(fù)有主動審查義務(wù)”為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行規(guī)制，這給習(xí)慣于安全保障義務(wù)思維的德國法院造成了難題。后來，在一份判決中，德國聯(lián)邦最高法院通過過類推《德國民法典》第1004條和第823條，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任定位于“妨害人責(zé)任”，創(chuàng)設(shè)了“面向未來的審查義務(wù)”。⑥BGH MMR 2004，668，671f；BGH MMR 2007，507，511；BGH NJW 2008，758，762.法院要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不但對當(dāng)下發(fā)生的侵權(quán)行為負(fù)有排除義務(wù)，而且對于未來的同一侵權(quán)行為也負(fù)有主動審查義務(wù)。我國“雅虎案”中，法院判決認(rèn)為“被告僅刪除了指明的URL地址鏈接，而未刪除與涉案歌曲相關(guān)的其他侵權(quán)鏈接，怠于履行注意義務(wù)、放任侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的主觀過錯明顯”。⑦參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第2622號民事判決書、北京市高級人民法院（2007高民終字第1188號民事判決書）。此案判決結(jié)果并未完全依照《條例》的避風(fēng)港原則，而是對其進(jìn)行了相當(dāng)?shù)耐黄啤?/p>

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)內(nèi)容事前過濾義務(wù)的引入

《千禧年數(shù)字版權(quán)法》實(shí)施于1998年，彼時的互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展還處在所謂Web1.0時代，其時讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行版權(quán)內(nèi)容的事前審查顯然是不可取的，因為利用人工審查耗時耗力且錯誤率高。也因此，避風(fēng)港原則尚不能顯現(xiàn)出其局限性。然而，如今避風(fēng)港原則適用的技術(shù)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生質(zhì)的改變，在此背景下，是否應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的規(guī)制模式而賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更高的審查義務(wù)便成為不得不回應(yīng)的問題。

（一）技術(shù)背景的質(zhì)變

如前所述，避風(fēng)港原則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定了較低的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而面對沉重的盜版壓力，著作權(quán)人不得不將眼光投向其他能為其權(quán)利帶來更好保護(hù)的技術(shù)措施?，F(xiàn)今，過濾技術(shù)已逐步應(yīng)用于預(yù)防網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)。全球最大的視頻網(wǎng)絡(luò)平臺Youtube已在使用一種Content ID的版權(quán)內(nèi)容過濾系統(tǒng)，其工作原理是：著作權(quán)所有人向平臺提交自己的作品，平臺將所有版權(quán)作品錄入數(shù)據(jù)庫中，然后在對上傳到Y(jié)outube的視頻進(jìn)行掃描，如果掃描結(jié)果顯示該視頻與正版數(shù)據(jù)庫中的作品相符，則權(quán)利人可以決定采取禁播、跟蹤、獲利的方式來維護(hù)個人權(quán)利。⑧《著作權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的工作原理介紹》 https：//support.google.com/youtube/answer/2797370？hl=zh-Hans，訪問于2017年11月26日。事實(shí)上，目前內(nèi)容過濾方式大致分為四種：基于PICS的過濾；基URL的過濾；基于不良關(guān)鍵詞的過濾；基于智能內(nèi)容分析的過濾。⑨陳暉，朱甫臣：《量子引領(lǐng)通信保密新方向》，《信息安全與通信保密》，2009年第8期，第39-40頁。前三種過濾方式原理簡單易實(shí)現(xiàn)，但錯誤率較高且過濾內(nèi)容范圍窄。最后一種智能內(nèi)容分析過濾是使用語言分析、機(jī)器學(xué)習(xí)、圖像處理等對文本、圖像的語義等進(jìn)行深層理解的過濾方式，其過濾準(zhǔn)確度相當(dāng)高，已經(jīng)發(fā)展成為內(nèi)容過濾的趨勢。⑩孫艷，周學(xué)廣：《內(nèi)容過濾技術(shù)研究進(jìn)展》，《信息安全與通信保密》，2011年第9期，第45-46頁。智能內(nèi)容分析過濾運(yùn)用于文字信息過濾可謂大材小用，因為文本過濾技術(shù)原理相對簡單，只要網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容中包含正版數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容，便可被輕松識別，誤差幾乎可以忽略不計。圖片、視頻和音頻信息的過濾相對于文字信息的過濾要復(fù)雜一些，但這方面的技術(shù)也正經(jīng)歷日新月異的發(fā)展。例如，美國Audible Magic公司就宣稱Content Identification系統(tǒng)在處理數(shù)以億計的圖片、視頻和音頻信息時，其過濾準(zhǔn)確性超過99%而錯誤率低于10～6，且只需要5秒的片段就可以精確識別。①“Positive identification rates exceed 99% with false positive rates of less than 10-6.Accurate identification occurs with clips as small as 5 seconds.”See http：//www.audiblema gic.com/why-audible-ma gic/.訪問于2017年11月29日。不僅如此，過濾系統(tǒng)的穩(wěn)定性和有效使用性亦達(dá)到幾乎100%。②“Our Content ID system is designed with full，end-to-end redundancy to meet strict up-time needs.This enables us to achieve greater than 99.99%availability.”，參見同注14.在我國，內(nèi)容過濾技術(shù)也逐步成熟并應(yīng)用于市場，例如，土豆網(wǎng)原來每天以超過3萬個作品的速度增加，對這些作品全部進(jìn)行審查可謂天方夜譚，但現(xiàn)在，利用過濾技術(shù)每天可對60T容量的視頻進(jìn)行特征提取，這能有效滿足版權(quán)監(jiān)控、技術(shù)審片、海量視頻圖像搜索、去重復(fù)等需求。③崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，《中國法學(xué)》，2017年第2期，第215-237頁。正因為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過濾技術(shù)的發(fā)展成熟才使得過濾審查變得效率驚人，且使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行版權(quán)內(nèi)容過濾的成本急劇下降，那么，引入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)事前過濾義務(wù)也變得具有可行性。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)內(nèi)容事前審查義務(wù)的規(guī)制模式選擇

世界上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容審查義務(wù)規(guī)制模式以避風(fēng)港原則為核心的事后審查和強(qiáng)化責(zé)任的事后執(zhí)行模式為主，通過事前進(jìn)行著作權(quán)內(nèi)容過濾審查的做法并不常見。有學(xué)者提出“可獲得的最佳技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)，其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)一定的事前審查義務(wù)，并以其是否采用了“可獲得的最佳技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”來過濾侵權(quán)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來判定是否進(jìn)入避風(fēng)港。但DMCA并未要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極采取技術(shù)措施來過濾侵權(quán)內(nèi)容，只是對此措施表達(dá)了合理認(rèn)同。我國國家版權(quán)局在2015年10月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序》的通知中規(guī)定網(wǎng)盤服務(wù)提供者應(yīng)該“運(yùn)用有效技術(shù)措施，主動屏蔽移除侵權(quán)作品”，但這是通過行政執(zhí)法方式創(chuàng)制出的，并不具有嚴(yán)格的法律效力，而且其規(guī)制對象僅限于網(wǎng)盤服務(wù)提供者?？梢?，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛以嚴(yán)格的事前審查義務(wù)并未得到普遍認(rèn)同。原因在于，首先，從現(xiàn)有過濾技術(shù)的原理上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，而若要求其將所有網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容納入數(shù)據(jù)庫，將會使成本無限增加。其次，并非所有的著作權(quán)所有人都有維護(hù)自身著作權(quán)益的意愿，例如，一些私人制作的公益性作品實(shí)質(zhì)上希望借助網(wǎng)絡(luò)得到廣泛傳播。再次，若強(qiáng)制要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過濾技術(shù)來進(jìn)行著作權(quán)內(nèi)容的事前審查，將給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和內(nèi)容傳播產(chǎn)業(yè)帶來嚴(yán)重?fù)p害，且將導(dǎo)致很多新興公司舉步維艱。最后，從公民權(quán)益角度看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在進(jìn)行內(nèi)容過濾時，可能會使用戶合法言論無法得到表達(dá)，并產(chǎn)生不當(dāng)使用用戶個人信息的行為。

基于以上分析，目前要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對版權(quán)內(nèi)容進(jìn)行全面的事前審查是不可取也不可能的。但整個人類法律的變遷都與技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)，現(xiàn)有過濾技術(shù)的逐漸成熟必然導(dǎo)致原本得以適用的法律規(guī)范變得不合時宜，從而需要作出制度修正。那么，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)內(nèi)容事前審查義務(wù)應(yīng)采用怎樣的規(guī)制模式？目前，最合理的方式應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和權(quán)利人自愿合作的模式。Youtube運(yùn)用的Content ID系統(tǒng)就是此種模式的代表，其規(guī)則是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般情況下不承擔(dān)主動的事前審查義務(wù)，只有著作權(quán)人向其發(fā)出申請并將作品納入正版數(shù)據(jù)庫后，才產(chǎn)生內(nèi)容過濾之義務(wù)。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也需要對用戶進(jìn)行資格審查，只有符合特定條件的申請人，其作品才能獲準(zhǔn)進(jìn)入數(shù)據(jù)庫。例如，Youtube規(guī)定準(zhǔn)許使用Content ID資格的條件是，申請者必須可提供證據(jù)證明他們擁有受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容的專有權(quán)利。④獲取使用Content ID的資格，See https：//support.google.com/youtube/answer/1311402.訪問于2017年11月29日?？梢姡@是一種非強(qiáng)制性合作模式。實(shí)際上，這種模式得到了眾多大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的支持，其中包括Facebook、Comcast、Yahoo、SoundCloud及21st Century FOX等。⑤“Over 250 customers and partners that are considered leaders in their markets use Audible Magic Content Identification solutions including such companies as Facebook，Comcast，Yahoo，SoundCloud，Vimeo，Twitch，and 21st Century FOX.”另外，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》也在序言中明確提出：“期望服務(wù)提供者和版權(quán)人合作解決數(shù)字環(huán)境下的有關(guān)侵權(quán)問題。”⑥梁志文：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)法規(guī)制模式》，《法律科學(xué)》，2017年第2期，第100-108頁。事實(shí)證明，此種非強(qiáng)制性合作模式適合目前打擊網(wǎng)絡(luò)盜版的現(xiàn)實(shí)情況，既避免了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛以普遍審查的沉重負(fù)擔(dān)又為打擊網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)開創(chuàng)了新的模式，還應(yīng)因于過濾技術(shù)的進(jìn)步而適當(dāng)提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)事前審查義務(wù)，可謂一箭三雕。

四、結(jié)語

技術(shù)的進(jìn)步對法律制度的沖擊是十分巨大的，雖然前者并非修改法律制度的充分條件，但也屬于高度蓋然性條件。面對內(nèi)容過濾技術(shù)的進(jìn)步，原本的法律規(guī)范所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)分配方式必將顯現(xiàn)出滯后性，因此，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的著作權(quán)內(nèi)容事前審查義務(wù)也是必然之義。然而，此種事前審查義務(wù)絕不排斥通知刪除規(guī)則，而是事前審查和事后審查相結(jié)合的方式。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人自愿建立事前審查協(xié)議后，前者就負(fù)有對著作權(quán)內(nèi)容的審查義務(wù)，如果此后發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，則可以“應(yīng)知”為由追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。對于未與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立合作協(xié)議的權(quán)利人，其著作權(quán)遭受侵權(quán)的處理方式依然使用現(xiàn)有的通知刪除規(guī)則。另外，針對這一規(guī)制模式也存在著反對意見，例如，認(rèn)為這將滋生替代性盜版資源、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查成本高昂及可能損害用戶的公民權(quán)益等。因此，決策者在進(jìn)行法律設(shè)計時還需要多方論證，謹(jǐn)慎而為。