王祎

[摘要]根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像的行為屬于合理使用，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中也明確了通過(guò)上述方式的合理使用并不構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)。然而近年來(lái)，處于公共環(huán)境中的藝術(shù)作品常常成為人們進(jìn)行臨摹、攝影等行為的主要對(duì)象，圍繞其所發(fā)生著作權(quán)案件也是頻繁發(fā)生。將基于合理使用行為所形成成果的后續(xù)使用納入立法無(wú)疑是一大進(jìn)步，但法律對(duì)室外公共場(chǎng)所的范圍、再行使用行為的范圍仍未作出清晰界定，判斷基于合理使用而產(chǎn)生的新作品是否侵權(quán)，不免考慮到通過(guò)以上四種方式獲得的新作品的性質(zhì)和用途。在著作權(quán)法第三次修改草案的送審稿中，我們可以看出草案對(duì)該條文有一定的修改，對(duì)基于合理使用而產(chǎn)生的新作品的性質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定，但關(guān)于該條文的修改仍有進(jìn)步的余地。本文試圖通過(guò)簡(jiǎn)要分析幾個(gè)案例，對(duì)“室外”、“公共場(chǎng)所”等概念進(jìn)行界定，并且分析該室外藝術(shù)作品與其所處環(huán)境的關(guān)聯(lián)性、與放置時(shí)間的關(guān)聯(lián)性等方面是否會(huì)對(duì)合理使用行為造成影響。另一方面，對(duì)運(yùn)用《著作權(quán)法》中規(guī)定的四種復(fù)制方式而形成的新作品是否能夠阻礙原著作權(quán)人的其他合法利益獲得進(jìn)行討論。

[關(guān)鍵詞]室外藝術(shù)作品 復(fù)制 合理使用 再創(chuàng)作

一、法條解讀

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。從法條結(jié)構(gòu)上看，似乎對(duì)合理使用的行為模式和法律后果規(guī)定的很清楚，只要是以臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像這四種手段對(duì)室外公共藝術(shù)作品進(jìn)行復(fù)制，就視為對(duì)該藝術(shù)作品的合理使用。在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，對(duì)著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)做出了解釋，“室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公眾活動(dòng)處所的雕塑、繪畫(huà)、書(shū)法等藝術(shù)作品。對(duì)前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。這一規(guī)定義了新作品的性質(zhì)，即可以以合理的方式和范圍對(duì)新作品進(jìn)行使用。從比較法上看，美國(guó)版權(quán)法規(guī)定：在任何特定情況下，確定對(duì)一部作品的使用是否是合理使用，要考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)使用行為的目的、享有版權(quán)的作品的性質(zhì)、所使用的作品中被使用部分與整個(gè)作品的比例是否適當(dāng)以及有關(guān)的使用行為對(duì)作品潛在的市場(chǎng)價(jià)值有無(wú)重大不利影響。相較于美國(guó)版權(quán)法的規(guī)定，我國(guó)關(guān)于室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品的定義略顯單薄，關(guān)于如何定義室外、如何定義公共場(chǎng)所以及如何判斷基于合理使用產(chǎn)生的新作品是否未侵犯原著作權(quán)人的其他權(quán)利等問(wèn)題并不能從法條中找到答案。根據(jù)《解釋》，也無(wú)從得知“合理方式和范圍”究竟應(yīng)該如何確定。也就是說(shuō)，我們并不能準(zhǔn)確的把握權(quán)利的界限，究竟應(yīng)該如何使用新作品才不會(huì)對(duì)原著作權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)仍是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。

我國(guó)著作權(quán)法第二十二條第十項(xiàng)的立法本意是，陳列或者設(shè)置在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品本身具有公共性質(zhì)，既然是設(shè)置在室外公共場(chǎng)所的，則具有公開(kāi)性，無(wú)法避免社會(huì)大眾以一定方式對(duì)其復(fù)制，讓每一個(gè)使用人都征得著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬是不可能的。因此，我們需要通過(guò)探究室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的公益價(jià)值來(lái)判斷合理使用。比如在青島“五月的風(fēng)，著作權(quán)糾紛案中，最高人民法院在對(duì)山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于山東天笠廣告有限責(zé)任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告》的復(fù)函中指出，對(duì)于《解釋》第十八條規(guī)定的“合理的方式和范圍”，應(yīng)包括以營(yíng)利為目的的“再行使用”，這是制定該司法解釋的本意。山東高院據(jù)此判決，青島海信通信有限公司對(duì)“五月的風(fēng)”進(jìn)行拍攝的行為，屬于著作權(quán)法規(guī)定的對(duì)作品合理使用的范圍。

二、可合理使用的室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的范圍

在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》中有規(guī)定：設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品主要指設(shè)置在廣場(chǎng)、街道、路口、公園、旅游風(fēng)景點(diǎn)及建筑物上的繪畫(huà)、雕塑，書(shū)法等。比如，人民英雄紀(jì)念碑的碑刻及四周的浮雕；北京工人體育場(chǎng)四周的人物雕像；音樂(lè)學(xué)院教學(xué)樓墻體上的壁畫(huà)。這條釋義看似詳盡，卻沒(méi)有體現(xiàn)以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，藝術(shù)作品是否包括建筑作品；第二，室外和公共的具體范圍無(wú)從考量。關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題可以參考土樓紀(jì)念章著作權(quán)糾紛案中，二審法院的意見(jiàn)，即“以土樓作為素材創(chuàng)作土樓紀(jì)念章是對(duì)土樓這一建筑作品的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)?！笨梢?jiàn)，藝術(shù)作品可以擴(kuò)大解釋為建筑作品。然而第二個(gè)問(wèn)題就比較復(fù)雜，學(xué)界目前也鮮有成熟的研究。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，可以從室外藝術(shù)作品與所處環(huán)境的關(guān)聯(lián)性上去探究。藝術(shù)作品的放置是臨時(shí)的還是長(zhǎng)久的，是面向所有人公開(kāi)的還是僅針對(duì)特定人群的，是為大眾欣賞的公益展出還是為美化環(huán)境而陳設(shè)的，都會(huì)影響到合理使用的效力。

首先，將“室外”和“公共”這兩個(gè)概念進(jìn)行進(jìn)一步的解釋?！笆彝狻钡母拍钕鄬?duì)更好理解，即露天的，戶外的。然而簡(jiǎn)單地考慮“非室內(nèi)，即室外”略有不妥。一些復(fù)合式的景點(diǎn)，既有室外雕塑、建筑，也有室內(nèi)裝飾設(shè)計(jì)，比如豫園、南京總統(tǒng)府等旅游風(fēng)景點(diǎn)，明顯是屬于著作權(quán)法二十二條規(guī)定的可合理使用的范圍內(nèi)，那么游客難道無(wú)法對(duì)這類景點(diǎn)的室內(nèi)部分進(jìn)行臨摹、拍攝？這顯然是不合理的。從事實(shí)來(lái)看，室內(nèi)景點(diǎn)為數(shù)居多，如果根據(jù)法條釋義，旅游風(fēng)景點(diǎn)屬于可合理使用的藝術(shù)作品，那么是不是也包括室內(nèi)景點(diǎn)？這樣一來(lái)，“室外”一詞該如何解釋？

德國(guó)著作權(quán)法將公共藝術(shù)作品的合理使用規(guī)定為“對(duì)景物的拍攝自由”。筆者認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于“室外”的限定有所余贅，從人的自由權(quán)利上去思考更有說(shuō)服力。由于景物本身具有公益價(jià)值，并且暴露于室外，其設(shè)置的目的就是為社會(huì)大眾所欣賞，豐富人們的文化生活。從立法本意上看，著作權(quán)法是為解決個(gè)人利益和公共利益的沖突，既要保護(hù)作者的著作權(quán)，又要讓作品最大限度的發(fā)揮社會(huì)公益價(jià)值。關(guān)于室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的設(shè)置，必然是經(jīng)過(guò)著作權(quán)人同意的，也就是說(shuō)，作者默認(rèn)了可以將自己的作品公開(kāi)并且被賦予一定的公益價(jià)值，至于將其放置于室內(nèi)還是室外，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。所以，關(guān)于“室外”的限定容易讓人混淆，也會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)一定障礙。

其次，“公共場(chǎng)所”也是個(gè)值得推敲的概念。從字面上解釋，公共場(chǎng)所是指供公眾進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)的場(chǎng)所的總稱。顯然在著作權(quán)法中，我們要對(duì)這一概念縮小解釋?！肮病钡某叨鹊降子卸啻筮€是值得考量的，在臨時(shí)修建的場(chǎng)所短期放置還是在公共區(qū)域長(zhǎng)久陳列，是面向所有社會(huì)大眾開(kāi)放的場(chǎng)所還是收取門票的旅游景點(diǎn)，都是需要考慮的因素。遺憾的是，我們并未在著作權(quán)法第三次修改草案的送審稿中看到相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)公共場(chǎng)所進(jìn)行進(jìn)一步解釋是有必要的。比如博物館明顯是一個(gè)具有公益性質(zhì)的公共場(chǎng)所，但法國(guó)盧浮宮并不允許游客拍照或臨摹。公共場(chǎng)所具有不同的性質(zhì)，其對(duì)公眾的要求也會(huì)不同，面對(duì)個(gè)案，還是要具體問(wèn)題具體分析。

三、新作品再行使用的合理范圍

送審稿第四十三條第（十）項(xiàng)為：對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像并復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開(kāi)傳播。相較于現(xiàn)行法律，對(duì)新作品再行使用的方式進(jìn)行規(guī)定無(wú)疑是立法的一大進(jìn)步。這一項(xiàng)修改很明顯是為了解決什么是“以合理方式和范圍再行使用。從表述上看，該項(xiàng)修改很大程度的借鑒了德國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，新作品的使用將不再受使用目的的限制，從某種程度上講，是擴(kuò)大了合理使用的范圍，這也更利于藝術(shù)作品公益價(jià)值的發(fā)揮。然而，關(guān)于藝術(shù)作品在新作品中所占的比例是否會(huì)影響新著作權(quán)效力的問(wèn)題，在該修訂中并沒(méi)有體現(xiàn)，但根據(jù)立法意圖，可以推測(cè)比例大小不會(huì)影響合理使用。

在王巨賢與紹興市水利局、紹興神采印刷有限公司的著作權(quán)糾紛案中，王巨賢受東方浙江東方現(xiàn)代文化藝術(shù)有限公司委托，完成《康乾駐蹕圖》等十一幅繪畫(huà)作品，后東方公司以上述繪畫(huà)作品為基礎(chǔ)畫(huà)稿組織制作了十一幅雕塑作品，安置于紹興市龍橫江鹿湖園景區(qū)內(nèi)。后紹興市水利局將雕塑印在旅游圖冊(cè)上進(jìn)行宣傳，而未署名繪畫(huà)作者為王巨賢，引發(fā)糾紛。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)雖然在于是否應(yīng)該為雕塑的原繪畫(huà)作者署名，但在最高院意見(jiàn)的字里行間能夠看出對(duì)再行使用的范圍給予了很大的空間，并且我們可以認(rèn)為在新作品上是否為原作者署名是判斷侵權(quán)的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。

“不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開(kāi)傳播”的規(guī)定仍然存在一些問(wèn)題。如上述王巨賢案例，畫(huà)稿與雕塑顯然屬于不同的創(chuàng)作方式，明顯包括在合理使用范圍內(nèi)，然而實(shí)踐中仍有許多模糊的情況，比如臨摹可分為有創(chuàng)作性的臨摹和無(wú)創(chuàng)作性的臨摹，無(wú)創(chuàng)作性的臨摹只是對(duì)原作品的客觀再現(xiàn)，明顯為合理使用。但有創(chuàng)作性的臨摹作為一個(gè)新作品，是否算作以該繪畫(huà)作品的相同方式復(fù)制呢？這種類似于改編、重新演繹的作品，是否侵犯到了原作者的其他權(quán)利呢？“以該藝術(shù)作品的相同方式”具體是指什么相同，什么方式，目前還沒(méi)有明確說(shuō)明。它可能是指藝術(shù)形式相同，比如繪制、攝制等；也可能是指物質(zhì)載體形式相同，比如木質(zhì)、紙質(zhì)等。究竟是藝術(shù)表現(xiàn)形式還是物質(zhì)載體形式，或者是傳播方式，修改稿都沒(méi)有清晰解釋。此條規(guī)定無(wú)法合理的回答以上問(wèn)題，反而帶來(lái)了更多的疑惑。對(duì)于“該藝術(shù)作品的相同方式”的理解，筆者認(rèn)為，可能需要從復(fù)制件的大小尺寸、使用用途、傳播方式和途徑等方面去考慮。如果是單純的將作品復(fù)制，再以與原作品同樣的尺寸和介質(zhì)去擴(kuò)大復(fù)制，顯然不屬于合理使用的范圍。總之，此條規(guī)定需要進(jìn)一步的修改或司法解釋補(bǔ)充說(shuō)明，才具有實(shí)用價(jià)值。

四、結(jié)論

實(shí)際上，對(duì)公共藝術(shù)品的攝影、臨摹等的再使用都是屬于人的自由權(quán)利，本不應(yīng)再受限制，但考慮到TRIPS協(xié)議和我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，合理使用要遵循不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益的原則。因此，才對(duì)藝術(shù)作品的合理使用進(jìn)行規(guī)制。這種規(guī)制既要考慮原作者的著作權(quán)，又要結(jié)合作品本身的公益性質(zhì)，也就是在個(gè)人利益和公共利益間進(jìn)行平衡，考慮到藝術(shù)作品本身具有的文化價(jià)值，放寬合理使用的限制無(wú)疑對(duì)文化的繁榮程度和公眾生活的豐富程度更有益處。

在實(shí)踐中，不同區(qū)域不同作品導(dǎo)致個(gè)案的千差萬(wàn)別，但判斷新作品再行使用是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是要仔細(xì)甄別是否損害了原作者的合法權(quán)益。我們應(yīng)該本著既不得影響該藝術(shù)作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權(quán)人的其他合法利益的基本原則，要做到合理合法地平衡利益沖突，并且使藝術(shù)作品的價(jià)值發(fā)揮到最大。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，不能簡(jiǎn)單的以是否署名、是否商用為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷新作品是否侵權(quán)，而是要綜合考慮新作品的再行使用的方式，以及對(duì)原作品和原權(quán)利人的影響。