陳靖元

摘 要：從“蘇格拉底”到“梭羅”，我們看到了對(duì)待程序正義的不同的態(tài)度。然而這個(gè)話題即使延續(xù)千年，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)運(yùn)行中，道德直覺(jué)的實(shí)體正義與理性求證的程序正義仍然爭(zhēng)議不斷。因此，我們認(rèn)為需要通過(guò)對(duì)實(shí)體正義不可靠性的分析，達(dá)到對(duì)程序正義的價(jià)值的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：程序正義；實(shí)體正義；正義價(jià)值

中圖分類號(hào)：D901 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2017）10-0149-03

程序正義與實(shí)體正義的話題不僅是古典的倫理話題，當(dāng)代法理學(xué)也討論甚多。而本文期待向大家傳達(dá)一種清晰的觀點(diǎn)：其一，缺乏程序的正義并不能從他處獲得的同等可靠庇護(hù)；其二，實(shí)體正義雖然是我們道德觀念的重要來(lái)源與努力方向，但其具有無(wú)法回避的不可靠性；其三，對(duì)程序正義價(jià)值理解的深度決定了蘇格拉底的死在何種意義上可以稱作一種“殉道”。

一、蘇格拉底與梭羅

當(dāng)我們談到歷史中的程序正義的話題，自然會(huì)想起對(duì)蘇格拉底的票決。在公元前399年被安祿圖斯、盧孔和麥勒?qǐng)D斯推上法庭的蘇格拉底因主張無(wú)神論和言論自由，而被誣陷為引誘青年、衰讀神圣，最后被判服毒了斷。學(xué)生們勸他出逃城邦避難，但蘇格拉底拒絕了。臨死前，他談及對(duì)程序的理解，即雖然他并不同意判決的內(nèi)容，卻認(rèn)可了程序本身存在的合理性。故而，作為公民，他不打算違背法律程序。與之形成對(duì)比的是一位叫梭羅的老漢，他聲稱不滿聯(lián)邦政府用稅金發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，便選擇隱居逃稅而后被捕。雖然后者相對(duì)不為人所熟知，但此例在社會(huì)中的對(duì)應(yīng)者卻比比皆是。顯然，蘇格拉底最終還是選擇捍衛(wèi)程序正義而梭羅堅(jiān)持的則是實(shí)體正義。時(shí)至今日，程序的結(jié)果與樸素善觀念之間的沖突并未偃旗息鼓。

程序正義也是現(xiàn)代法的程序結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出的一種倫理屬性，其本質(zhì)是程序之中的倫理、非人格化的倫理、相對(duì)化和形式化的倫理、程序化的制度倫理[1]。程序的存在是對(duì)大家共同認(rèn)可的倫理道德價(jià)值得到貫徹實(shí)施的穩(wěn)定性條件，而倫理道德方面給出的價(jià)值肯定，對(duì)程序本身以執(zhí)行過(guò)程中的穩(wěn)定有效做出了保證。所以，我們可以認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家中，程序正義是正義原則的一種形式。而關(guān)于正義的形式我們也借助法律為例做一下探討，這是基于法制社會(huì)的大背景做的選擇。因?yàn)槲覀冿@然不會(huì)覺(jué)得在一個(gè)不法社會(huì)之下還有討論“正義”的現(xiàn)實(shí)性。當(dāng)我們說(shuō)分配正義時(shí)，指的是“實(shí)質(zhì)正義”，當(dāng)我們說(shuō)分配方式或制度的正義時(shí)，指的是程序正義。程序正義是“對(duì)法律產(chǎn)生和實(shí)施在形式上的合理性、正當(dāng)性要求?！盵2]因此一個(gè)程序要制定的得當(dāng)，以法律為例，就要至少滿足兩種條件：一是內(nèi)容要達(dá)成社會(huì)認(rèn)同的實(shí)體正義；二是制定和實(shí)施過(guò)程都要符合程序正義?！叭币徊豢桑瑢?shí)體是目的，程序是保障?！盵3]程序正義是正確行為的保證，只有如此才能準(zhǔn)確表達(dá)和實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。實(shí)體正義是社會(huì)價(jià)值的體現(xiàn)，程序正義是實(shí)體正義應(yīng)具有的品質(zhì)。對(duì)此最好的詮釋莫過(guò)于那個(gè)我們所熟知切蛋糕的程序設(shè)定：讓切蛋糕的人最后分到蛋糕。這一程序既保障了實(shí)體的公平價(jià)值，又體現(xiàn)了程序手段的智慧，清楚地顯示出程序自身的正義屬性，它服務(wù)于實(shí)體正義的表達(dá)，卻有自己的正義性與智慧的技術(shù)特征[3]。

所以，表面上看，道德直覺(jué)的正義與理性的程序判斷之間存在的認(rèn)知差異實(shí)際上是公眾對(duì)程序正義價(jià)值的認(rèn)識(shí)不足，同時(shí)也是對(duì)實(shí)體的不可靠性的認(rèn)識(shí)不足。

二、實(shí)體正義的不可靠性

實(shí)體的正義直接與我們的“道德直覺(jué)”相關(guān)，又是我們非常重要的道德來(lái)源。而道德判斷從經(jīng)驗(yàn)中提取信息，但是其感性直觀的特點(diǎn)使得我們免不了要受到處境的影響而無(wú)法掌控情感；受到知識(shí)的局限而無(wú)法脫離認(rèn)識(shí)盲區(qū)；受到生活或文化社會(huì)的影響而無(wú)法達(dá)成一致的善觀念，這些都使得實(shí)體正義不可靠。

首先，實(shí)體正義具有人性的缺陷，人無(wú)法完全掌控情感。在正義問(wèn)題的判斷上，即便這種情感不是負(fù)面的，也無(wú)法滿足一個(gè)客觀公正的社會(huì)對(duì)正義問(wèn)題的穩(wěn)定需求。比如2017年3月發(fā)展生的“刺死辱母者”案，公眾的道德義憤高漲，多數(shù)人都支持“士可殺不可辱”的行為，實(shí)體在正義標(biāo)準(zhǔn)判斷上，就很難避免情感因素的影響。根據(jù)法治日?qǐng)?bào)3月26日披露的判決書我們可以知道，這個(gè)的判決結(jié)果決定性的依據(jù)不是那位侮辱婦女的令人生厭的死者，而恰恰是被告當(dāng)時(shí)持刀追殺并捅傷至重傷二級(jí)的郭姓男子。法院認(rèn)為刀從背后刺入，對(duì)方?jīng)]有攜帶兇器且在逃跑。條件無(wú)法構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)下所需的急迫性（“不法侵害正在進(jìn)行中”），故認(rèn)定罪名為“故意傷害”。所以，法律依照程序?qū)徖淼贸龅慕Y(jié)論是沒(méi)有問(wèn)題的。同時(shí)，很多人出于憤怒將事件中產(chǎn)生了相當(dāng)負(fù)面作用的干警和殺人行為的直接原因混為一談。事實(shí)上，當(dāng)事者在事后因?yàn)閲?yán)重失職行為被立案審查。遺憾的是這樣的情況發(fā)生的時(shí)候我們很難避免成為情感的奴隸，正義此時(shí)也就成了情緒的附庸。

所以，法律正義的制度中就有回避的原則。很少有法律會(huì)去“冒險(xiǎn)”檢驗(yàn)人類在情與理矛盾狀態(tài)下的道德性，因此設(shè)計(jì)了各種“回避制度”。比如2011年2月10日最高人民法院就曾出臺(tái)《關(guān)于對(duì)配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實(shí)行任職回避的規(guī)定（試行）》，該規(guī)定明確要求，法院領(lǐng)導(dǎo)和審判、執(zhí)行崗位法官，其配偶、子女在其任職法院轄區(qū)內(nèi)從事律師職業(yè)的，實(shí)行任職回避。正是對(duì)于實(shí)體的不可靠性有充分的估計(jì)，程序的存在才突顯了其在社會(huì)運(yùn)行中價(jià)值。

其次，實(shí)體正義受到知識(shí)局限，存在認(rèn)識(shí)的盲區(qū)。我們常常會(huì)忽視社會(huì)生活的復(fù)雜性，誤以為自己的能力足以對(duì)所有問(wèn)題進(jìn)行道德判斷。2005年一位醫(yī)生在緊急情況下自行為患者輸血，事后卻依規(guī)受到處罰，這也引發(fā)了社會(huì)廣泛的質(zhì)疑與道德義憤。而實(shí)際上《中華人民共和國(guó)獻(xiàn)血法》和《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》從血液樣本采集提前期到血樣本復(fù)查再到某些情況下的交叉配血試驗(yàn)等等，環(huán)環(huán)相扣的條件和規(guī)定都是在排除血液在人體間轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)。每天發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的醫(yī)療行為如果不依照這樣的程序，就相當(dāng)于知道風(fēng)險(xiǎn)而不去規(guī)避，那才是對(duì)生命的不道德行為。這種內(nèi)在于其中的道理是這個(gè)領(lǐng)域特有的科學(xué)合理性，它并沒(méi)有在價(jià)值取向上偏離倫理道德。而非醫(yī)學(xué)專業(yè)的人士未必有專業(yè)知識(shí)理解這一規(guī)定，故而認(rèn)為規(guī)定不合情理。

再者，在多元文化的背景下，善的觀念也是多樣的。這使得一致同意的正義原則幾乎無(wú)法達(dá)成。就像多數(shù)的現(xiàn)代國(guó)家或地區(qū)雖然將同性戀行為排除出疾病、犯罪的領(lǐng)域，但是在倫理道德領(lǐng)域以及與之密切相關(guān)的法律實(shí)踐領(lǐng)域，同性婚姻的合法化的進(jìn)程卻只在少數(shù)國(guó)家完成。在多樣的善觀念產(chǎn)生激烈互搏的情況下，即便是科學(xué)的正名都會(huì)顯得十分有限。

導(dǎo)致善觀念多樣的原因有很多，如種族、文化、宗教、語(yǔ)言、階級(jí)、家庭、教育等等。約翰·羅爾斯將影響人們達(dá)成正義觀念的一致同意歸為兩大點(diǎn)：其一，人們信奉不同的形而上學(xué)，不同的宗教、哲學(xué)和道德學(xué)說(shuō)，從而擁有不同的善觀念；其二，人們?cè)谏鐣?huì)上占有不同的地位、利益和利害關(guān)系[4]。實(shí)際上他對(duì)“原初狀態(tài)”做的種種設(shè)置，就是在窮盡智慧構(gòu)想一個(gè)選擇正義原則的“理想環(huán)境”。比如“無(wú)知之幕”這種構(gòu)想實(shí)質(zhì)上就是在進(jìn)行一種程序的設(shè)計(jì)[4]。同樣，當(dāng)我們知道內(nèi)格爾對(duì)于“無(wú)知之幕”批評(píng)是它幾乎把所有的信息和知識(shí)都排除掉的時(shí)候，我們同時(shí)也就能知道，羅爾斯的“無(wú)知之幕”有多“厚”，其對(duì)實(shí)體正義的不可靠性的認(rèn)識(shí)就有多深刻。也正如美國(guó)法學(xué)家博登海默所言：“正義有著一張普洛透斯似的險(xiǎn)（a protean face），變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的外貌?！?/p>

三、程序正義是實(shí)體正義的保障

人民大學(xué)的曹剛老師在《法律的道德批判》中給法律程序的“正義”理念歸納了三大原則：合理性原則；民主原則；道德原則。即“我們不能想象我們能成為“正義”的東西它居然不合理，他居然不能代表廣大民眾的意愿，或者他居然是被人類道德所不齒的。”[2]而此處我們認(rèn)為，首先，“合理性”理應(yīng)包括對(duì)科學(xué)性；其次，應(yīng)體現(xiàn)出對(duì)理性的追求，即對(duì)感性因素的規(guī)避；再者，正義不是私人的，而是“公意民主”的。闡明程序正義的這三個(gè)原則將有助于我們理解程序正義對(duì)實(shí)體正義的保障。

首先，程序正義對(duì)科學(xué)性的遵循是對(duì)知識(shí)局限的補(bǔ)足。程序可以設(shè)計(jì)讓具有專業(yè)知識(shí)背景的獨(dú)立主體參與決策和定制，以保證程序正義的科學(xué)性。比如在聶樹(shù)斌案聽(tīng)證會(huì)中，15名聽(tīng)證人員分別由專家學(xué)者、全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員、人民法院監(jiān)督員、婦女代表和基層群眾代表組成，這些人員必須符合以下三個(gè)條件：（1）客觀、中立、品行端正；（2）具有一定工作閱歷，年齡在45周歲以上；（3）未對(duì)聶案及王書金案發(fā)表過(guò)意見(jiàn)[5]。這樣的程序設(shè)計(jì)就是在彌補(bǔ)認(rèn)識(shí)盲區(qū)和豐富決策參照系。

其次，程序在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，脫離個(gè)別事件的情感因素，使程序成為可普遍遵循的行為方式。因?yàn)樗撾x了情感因素，讓司法者照章辦事，方可保障相對(duì)的公允。程序正義作為一種制度來(lái)規(guī)范對(duì)事件的認(rèn)識(shí)，它可以保障普遍意義上的判斷正確。但是程序有一個(gè)不斷完善的過(guò)程，當(dāng)我們還不能不依靠口供破案時(shí)，這種程序?qū)φ_的認(rèn)識(shí)保障是有限的。當(dāng)我們遵循必須有證據(jù)、證人、完整證據(jù)鏈方能定罪的要求時(shí)，程序正義的保障就大大加強(qiáng)了。正是在這個(gè)意義上法學(xué)家說(shuō)，規(guī)則是血寫成的，是一代甚至世代的理性經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)。程序的正義便是這種意義上穩(wěn)定可靠的正義。比如，現(xiàn)在司法程序不再“重口供而輕證據(jù)”并且證據(jù)之間如果不能相互印證無(wú)法定案的等等[6]。這就是一種不冒著制造罪惡的風(fēng)險(xiǎn)去伸張正義的強(qiáng)烈理性。

再者，民主原則針對(duì)的是實(shí)體個(gè)別的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槌绦虻恼x不是一家的正義。此外，這里可以借助于盧梭對(duì)于“公意”和“眾意”的區(qū)別來(lái)幫助理解[7][8]。因?yàn)槌绦蛘x更不是一時(shí)一事的正義。程序正義的獨(dú)立性要求應(yīng)該比某一時(shí)期的“眾意”更高。因?yàn)椤氨娨狻笔亲兓欢ǖ?，程序的正義的民主維度一方面意味著其需要社會(huì)普遍認(rèn)可，但同時(shí)也意味著，這種正義不能是一種因勢(shì)利導(dǎo)的正義。其所遵循的民主須是一定時(shí)期內(nèi)穩(wěn)定“公意”，也即是說(shuō)程序所遵循的民主原則不是簡(jiǎn)單多數(shù)的“民主”，也需要與之前提及的科學(xué)和理性乃至道德等維度相結(jié)合。從執(zhí)行層面上看，一個(gè)不能獲得多數(shù)人認(rèn)可的程序是一種“死程序”。同樣，僅僅因?yàn)槎鄶?shù)人的意愿而不考慮合理性的程序也經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。就像我們所熟知的對(duì)蘇格拉底的判決一樣，來(lái)源于簡(jiǎn)單多數(shù)原則。所以被后人提及的時(shí)候常常是作為一種多數(shù)的暴力而不是民主的典范。

綜上三點(diǎn)，我們可以看出程序正義是科學(xué)、理性、民主等多維度統(tǒng)合之下的正義，正因?yàn)榇顺绦蛘x才是實(shí)體正義的保障。

四、結(jié)語(yǔ)

我們首先需要認(rèn)清一個(gè)事實(shí)或者說(shuō)背景：這是一個(gè)區(qū)別于人治的法治社會(huì)，在這個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)上，理解程序?qū)τ谏鐣?huì)有序運(yùn)行的重要性，有鑒于社會(huì)運(yùn)行的需求，實(shí)體可以是目的，但其不可靠性使其無(wú)法成為正義的穩(wěn)定的來(lái)源。故而，程序正義以其在價(jià)值中的合理化的道德標(biāo)尺與外在運(yùn)行中穩(wěn)定可靠性，使其作為法治的倫理內(nèi)涵地位不應(yīng)被動(dòng)搖。

盡管我們也知道程序正義當(dāng)然存在局限，但其始終也會(huì)處在一種以應(yīng)然追趕實(shí)然的完善過(guò)程中。正如不能因噎廢食，一些局限從不意味著我們對(duì)于程序正義的追求是不值得的。只要我們不否認(rèn)理性追求與良性的社會(huì)發(fā)展之間的關(guān)系，程序正義必然會(huì)出現(xiàn)在我們經(jīng)過(guò)反思平衡后得出的結(jié)論之中。

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