于嶸翰

摘 要：本文以《司法過(guò)程的性質(zhì)》作為研究范本，通過(guò)對(duì)此書(shū)的文本解讀與歸納，提煉出卡多佐關(guān)于司法過(guò)程中所使用的四種手段和秉持的正義與社會(huì)福利的目的，并從中窺探出卡多佐司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)。通過(guò)這些方面的研究從而展示出卡多佐以當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)為立足點(diǎn)的，體現(xiàn)其效用智識(shí)的法學(xué)思想全貌。

關(guān)鍵詞：司法過(guò)程的手段；目的；實(shí)質(zhì)

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2017）08-0117-03

縱觀卡多佐的一生，可以說(shuō)家庭給了他很大的影響，作為西班牙裔猶太人的后代，他仿佛一出生就擔(dān)負(fù)著重大的使命。其父親艾伯特由于卷入政治斗爭(zhēng)導(dǎo)致不得不辭去紐約州法院法官職務(wù)，父親這一變故可能對(duì)卡多佐人生軌跡產(chǎn)生了較大的影響。父親的問(wèn)題讓卡多佐心中憋了一口氣，他希望通過(guò)自己的加倍努力來(lái)為自己正名?？ǘ嘧羲幍臅r(shí)代是一個(gè)大巨變的時(shí)代。法學(xué)正處在從機(jī)械法學(xué)向功能法學(xué)，靜態(tài)法學(xué)向動(dòng)態(tài)法學(xué)，絕對(duì)法學(xué)向相對(duì)法學(xué)，“概念法學(xué)” 向“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”，個(gè)人法學(xué)向社會(huì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變過(guò)程中。這是一個(gè)極富意義、極具潛力的時(shí)代[1]205。在吳經(jīng)熊先生眼中這是一個(gè)法哲學(xué)的文藝復(fù)興時(shí)代。隨著工業(yè)化和城市化的不斷推進(jìn)，社會(huì)的不斷發(fā)展，而法律的發(fā)展卻滯后于社會(huì)的發(fā)展，敏銳的大法官卡多佐已經(jīng)觀察到這一深刻變化，他希望法官不能僅僅作為一個(gè)“自動(dòng)售貨機(jī)式”的法官，而應(yīng)成為“活著的法律宣示者”。

《司法過(guò)程的性質(zhì)》一書(shū)是卡多佐大法官的代表作，書(shū)中閃耀著他的法學(xué)思想光芒。在書(shū)中他立足于他所處社會(huì)的復(fù)雜形勢(shì)，秉承著正義與社會(huì)效用的目的，揮舞其四種法學(xué)方法也即手段，向我們生動(dòng)著展示司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)，讓我們感受法官造法的過(guò)程。而法官之所以能夠如此這般，本質(zhì)上還是因?yàn)樗痉ㄇ∏【哂幸环N回應(yīng)當(dāng)下需求，經(jīng)由解釋?zhuān)瑢⑿乱饬x引入舊規(guī)則的功能。很多情形下，普通法的司法技藝就表現(xiàn)在，如果說(shuō)規(guī)則是一只人見(jiàn)人愛(ài)的老舊瓶子的話，那么，當(dāng)下生活中凸顯的正當(dāng)需求便是新釀。卓越的法官何許人也？舊瓶裝新酒的老辣飲者也，經(jīng)驗(yàn)豐富的職業(yè)釀酒師也[2]！其實(shí)筆者更愿意將司法技藝比作一棵參天大樹(shù)，法官作為園丁不斷用現(xiàn)實(shí)需要之水為其澆灌，使其能夠不斷剔除無(wú)用的枝葉從而繁茂的生長(zhǎng)，庇護(hù)更多的人。

一、司法過(guò)程的四種手段

司法的過(guò)程也被卡多佐稱(chēng)為一個(gè)釀造化合物的過(guò)程。在我們面前，就存在這么一個(gè)釀造過(guò)程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了這一釀制過(guò)程[3]2。那么法官是通過(guò)什么樣的手段或者方法來(lái)釀制所謂的司法化合物，這時(shí)就需要卡多佐大法官所提出的四種司法的方法。其實(shí)卡多佐也將案件分為兩種類(lèi)型，即“未觸及法理”的案件和“觸及法理”案件。不觸及法理的案件很好處理，法官只需要根據(jù)制定法或者與先例進(jìn)行比較從而做出公正的判罰。但是如果案件觸及法理了，就像卡多佐所說(shuō)的那樣，此刻法官的工作就開(kāi)始嚴(yán)肅起來(lái)了。在觸及法理的案件中卡多佐認(rèn)為法官就應(yīng)權(quán)衡使用他所說(shuō)的四種司法方法從而達(dá)到一個(gè)公正的判決。

（一）哲學(xué)的方法

吳經(jīng)熊先生認(rèn)為霍姆斯大法官是他那個(gè)時(shí)代哲學(xué)家法官中最為杰出的代表，而卡多佐大法官是其衣缽的繼承者，他將卡多佐稱(chēng)為霍姆斯主義者[1]206。從這也就不難看出為什么卡多佐將哲學(xué)的方法放在第一位來(lái)論述，雖然他極力說(shuō)明這并不是因?yàn)檎軐W(xué)的方法是最重要的，但是其作用卻可以說(shuō)是最具基礎(chǔ)性的?！耙粋€(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將其稱(chēng)為類(lèi)推的規(guī)則或哲學(xué)的方法?！盵3]15由此可以看出卡多佐大法官的哲學(xué)方法更加偏向邏輯和類(lèi)推的方法，從而探求事物前后或者內(nèi)在的一致性?！斑壿嬕恢虏⒉灰?yàn)樗⒎侵辽凭筒辉偈且环N善了。”[3]17邏輯一致雖非至善，但它至少能夠保證法官在判案時(shí)做到同案同判。當(dāng)我是被告時(shí)遭受了一定的判罰，而同樣的案件，下次我成為原告時(shí)也會(huì)希望被告也受到和我上次同樣的判罰，這是一種基礎(chǔ)性的正義。而邏輯一致它之所以不一定能成為至善，文中的一個(gè)例子生動(dòng)地說(shuō)明了這一點(diǎn)：一位遺囑繼承人殺害了訂立遺囑人。此時(shí)不同原則的邏輯推理會(huì)指向不同的判決，如立遺囑人依照普通法處置其財(cái)產(chǎn)所立遺囑具有約束力和民事法院不得對(duì)罪行增添施加痛苦和懲罰。這兩個(gè)原則的邏輯推理都支持這位謀殺者獲得財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，但是還有一個(gè)原則就是無(wú)人可以從他的錯(cuò)誤中獲利，這樣就剝奪了其繼承權(quán)。這就可以看出邏輯一致不一定會(huì)達(dá)到至善，此時(shí)就需要其他的方法介入[3]22。

（二）歷史的方法

卡多佐非常重視歷史的方法，這應(yīng)該與美國(guó)作為普通法國(guó)家對(duì)于先例的重視是分不開(kāi)的。就像他在文中說(shuō)的：“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)?！盵3]30他認(rèn)為一切的規(guī)則都是歷史的產(chǎn)物，所以他希望法官們多去歷史中去尋找規(guī)則、原則的起源，同時(shí)歷史也會(huì)淘汰那些無(wú)用的、不適合當(dāng)下的、沒(méi)有生命力的原則與規(guī)則?？ǘ嘧舴磳?duì)以薩維尼為代表的將法律理解成為無(wú)意識(shí)無(wú)目的的生成物這一機(jī)械的、僵化的歷史觀。他倡導(dǎo)一種進(jìn)化的歷史觀，認(rèn)為歷史是在穩(wěn)定上升之中的。雖然他特別看重歷史的方法，但是他還是強(qiáng)調(diào)要實(shí)現(xiàn)歷史方法與哲學(xué)的方法的交相呼應(yīng)，不能厚此薄彼。

（三）習(xí)慣的方法

習(xí)慣的方法也即傳統(tǒng)的方法。在卡多佐看來(lái)習(xí)慣可以分為司法決定的習(xí)慣和民眾活動(dòng)的習(xí)慣。習(xí)慣植根于生活，就像前文說(shuō)的卡多佐大法官生活在一個(gè)工業(yè)、科技急速發(fā)展的時(shí)代，電話、電報(bào)等新型工具的出現(xiàn)也必然使許多新習(xí)慣和新法律敲著門(mén)急切地想要進(jìn)入法律大家庭?！敖陙?lái)，我們尋求習(xí)慣，至少很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定規(guī)則。”[3]34可以看出在卡多佐大法官看來(lái)，習(xí)慣更多的是在邏輯與歷史的方法失效時(shí)提供一種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

從論述篇幅上不難看出卡多佐并不是很重視習(xí)慣的方法。其實(shí)從現(xiàn)代法律來(lái)看，對(duì)于習(xí)慣還是非常重視的。無(wú)論是我國(guó)的民法總則第9條還是物權(quán)法第85條都體現(xiàn)了對(duì)于民俗習(xí)慣的重視。且現(xiàn)實(shí)中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些法律與習(xí)慣沖突的案件，如在我國(guó)四川大涼山彝族的習(xí)俗是，只要孩子的母親改嫁了，那么她就和孩子成為兩家人，不再聯(lián)系，不再需要履行撫養(yǎng)孩子的義務(wù)。這一習(xí)俗確認(rèn)母親具有的習(xí)慣權(quán)利與法律上規(guī)定的母親的法定撫養(yǎng)義務(wù)互相沖突，這一沖突的后果導(dǎo)致了重大的社會(huì)問(wèn)題即當(dāng)?shù)責(zé)o人撫養(yǎng)兒童人數(shù)的急劇上升[4]。這就涉及對(duì)習(xí)俗的善惡的區(qū)分，但是我國(guó)幅員遼闊，不同的地區(qū)會(huì)有不同的習(xí)俗，同時(shí)也不能經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡對(duì)習(xí)俗的影響作用，在這時(shí)習(xí)慣的方法就顯得相對(duì)較為重要。

（四）社會(huì)學(xué)方法

社會(huì)學(xué)方法在卡多佐四個(gè)方法中可以說(shuō)是具有重要評(píng)判力的一個(gè)方法，就如他所說(shuō)：“當(dāng)社會(huì)需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱(chēng)、忽略歷史和犧牲習(xí)慣?！盵3]35其實(shí)我們不難看出社會(huì)學(xué)方法得以使用的整個(gè)大前提是建立在社會(huì)需要的基礎(chǔ)之上，當(dāng)社會(huì)中有這樣一種呼聲需要我們這樣子做，法官在判案時(shí)就必須考慮這種需要，回應(yīng)這種需要，甚至將其作為一種評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然有大前提就有小提前，社會(huì)學(xué)方法適用的小前提即是針對(duì)一些“觸及法理”的案件，也就是在法的空隙中尤其是在普通法和制定法的空白處發(fā)揮作用。

那么到底在卡多佐大法官那里什么才是其所珍視的社會(huì)學(xué)方法。從本書(shū)中來(lái)看這一方法應(yīng)是包含正義、道德與社會(huì)福利這三個(gè)方面的。其中以社會(huì)福利為主要方面?！霸谔钛a(bǔ)這些空白時(shí)，社會(huì)學(xué)方法將其著重點(diǎn)放在了社會(huì)福利上”[3]42這幾個(gè)方面在下文司法過(guò)程的目的中會(huì)有更加詳細(xì)的說(shuō)明。

二、司法過(guò)程的目的

從卡多佐大法官的生平來(lái)看，其法學(xué)思想受龐德院長(zhǎng)、霍姆斯大法官的影響較大，這也就不難理解他對(duì)法的目的論的鐘愛(ài)之情。他在書(shū)中說(shuō)道：“我們?nèi)缃裾谒伎嫉氖欠伤?wù)的目的，正在使法律規(guī)則適合于這一服務(wù)工作”[3]60從耶林提出目的法學(xué)以來(lái)，得到了許多追隨者。其實(shí)在卡多佐另外一部著作《法律的成長(zhǎng)》之中，他希望通過(guò)法律的目的論來(lái)為法律的成長(zhǎng)指明方向，發(fā)揮一座燈塔性質(zhì)的作用，讓法官在共同之善目的地指引之下，智慧地選擇通往至善的目的路徑。就像文中所說(shuō)的：“如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧的選擇路徑?！盵3]61

那么到底什么才是卡多佐心中司法過(guò)程的目的，從其文中概括起來(lái)很簡(jiǎn)單即：司法過(guò)程應(yīng)立足于當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，并且必須符合正義與社會(huì)福利。看起來(lái)極其簡(jiǎn)單的一句話卻深藏了卡多佐多年從事律師與法官職業(yè)的法學(xué)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，體現(xiàn)了其大道至簡(jiǎn)的法學(xué)思維。作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物，卡多佐大法官認(rèn)為所有的司法案件都應(yīng)該立足于當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，根基于當(dāng)下的社會(huì)需要。就像龐德院長(zhǎng)說(shuō)的：“在這一時(shí)期，英國(guó)法律制度和原理以適應(yīng)美國(guó)國(guó)情為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改造，從而使其與美國(guó)社會(huì)理想相一致。”[1]205其實(shí)我們也能看出卡多佐在為法律應(yīng)對(duì)社會(huì)需要而努力著。卡多佐作為美國(guó)法律研究會(huì)的重要成員，這個(gè)研究會(huì)的宗旨就在于“重述”法律，將眾多司法判例收集起來(lái)，然后總結(jié)其中的法律原則，并附以實(shí)例和評(píng)述，在這一過(guò)程中不斷剔除不適合社會(huì)發(fā)展與社會(huì)需要的法律原則，使真正能夠留下來(lái)的原則能為法官、律師所使用，發(fā)揮它們的權(quán)威指導(dǎo)性作用[5]。其實(shí)反觀我們的生活中也不乏一些法律不適合當(dāng)前社會(huì)需要而被修改的案例。如在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代我國(guó)的“投機(jī)倒把”罪，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立，這一罪行也早就淹沒(méi)在歷史的潮流之中。再如最近才翻案的“王力軍玉米案”，隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，社會(huì)需要的不斷變化，“非法經(jīng)營(yíng)罪”的內(nèi)涵也得到不斷地?cái)U(kuò)充，王某轉(zhuǎn)賣(mài)玉米，更多的是充當(dāng)一個(gè)橋梁的角色，將農(nóng)民與糧食采購(gòu)者之間聯(lián)系起來(lái)，滿足了社會(huì)的需要，所以他的案件得到了重判。

“法律的終極原因是社會(huì)福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！盵3]38可見(jiàn)社會(huì)福利在卡多佐的目的論之中占據(jù)了極其重要的地位。那么到底什么才是社會(huì)福利？這樣一個(gè)抽象語(yǔ)詞的實(shí)際性?xún)?nèi)涵到底是什么？在卡多佐看來(lái)它首先應(yīng)該是一個(gè)客觀性的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該被社會(huì)中的擁有正常智力和良心的人都會(huì)理所當(dāng)然地認(rèn)為是正確的東西。這就具體表現(xiàn)為堅(jiān)守正確行為的標(biāo)準(zhǔn)，在這一方面社會(huì)福利的要求會(huì)與宗教的、倫理的、社會(huì)正義感的要求相互契合。其次社會(huì)福利即代表著人們通常所認(rèn)為的公共政策和集體組織的善。不難發(fā)現(xiàn)在卡多佐法的目的之中是有兩個(gè)因素的即：正義與社會(huì)福利。其實(shí)在卡多佐看來(lái)它們二者已經(jīng)成為一種循環(huán)的關(guān)系。社會(huì)福利已成為檢驗(yàn)正義的一個(gè)最終標(biāo)準(zhǔn)，只有符合當(dāng)前社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)的法條、判罰才是正義的。而反過(guò)來(lái)當(dāng)社會(huì)福利中的不同利益標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突的時(shí)候，又必須以正義的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)它們進(jìn)行取舍，選取我們需要的社會(huì)福利。在許章潤(rùn)教授看來(lái)這形成了實(shí)踐理性特色的法律理性的圓融所在[2]。

用卡多佐法律目的論的理論可以有助于我們理解很多疑難案件。如：甲欠乙30萬(wàn)元，將一塊玉石質(zhì)押給乙，而乙卻不慎將玉石弄丟了，這樣子就構(gòu)成了質(zhì)押物滅失質(zhì)權(quán)人如何賠償?shù)膯?wèn)題。甲說(shuō)這塊玉石值50萬(wàn)，而乙卻說(shuō)值1萬(wàn)[6]。我們正常人的第一感覺(jué)甲乙二人肯定有人說(shuō)謊了或者都說(shuō)謊了。這從卡多佐認(rèn)為的社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以社會(huì)中正常智識(shí)的人的常識(shí)來(lái)看，甲給乙質(zhì)押物的價(jià)值一般應(yīng)該大于或者等于30萬(wàn)。當(dāng)雙方如果都無(wú)法拿出證據(jù)證明質(zhì)押物的價(jià)值時(shí)，那么判決質(zhì)押物值30萬(wàn)，也許是相對(duì)較為公平的方法。

三、司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)

富勒曾說(shuō)過(guò)：“法律的終極問(wèn)題是衡平。在法科學(xué)子眼中，沒(méi)有什么能取代一種機(jī)智和衡平的意識(shí)地位。”[1]80通過(guò)對(duì)《司法過(guò)程性質(zhì)》分析，筆者認(rèn)為卡多佐心中司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)應(yīng)是：立足于當(dāng)前社會(huì)需要，以法律目的為指導(dǎo)，通過(guò)利益的比較，均衡地使用四種司法方法。這其實(shí)就是一個(gè)利益衡平的過(guò)程。

要想處理好這個(gè)利益衡平的過(guò)程，筆者認(rèn)為首先需要認(rèn)清手段（也即方法）與目的之間的關(guān)系?？ǘ嘧舸蠓ü僬f(shuō)過(guò)：“對(duì)方法進(jìn)行分類(lèi)和區(qū)分，是讓該方法擔(dān)當(dāng)起真正的使命，讓方法成為達(dá)致目的之手段，而非目的自身?！盵1]75就像吳經(jīng)熊先生認(rèn)為的只有在司法過(guò)程中方法對(duì)目的僅僅是手段時(shí)，那才是一個(gè)公正的判決。手段和目的其實(shí)已經(jīng)形成一個(gè)共同體，它們之間你中有我，我中有你，相互滲透。目的為手段提供指導(dǎo)，手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)。它們之間應(yīng)處于一個(gè)平衡的狀態(tài)，尤其當(dāng)手段超過(guò)目的的使用時(shí)必然會(huì)造成不公。在這有一個(gè)簡(jiǎn)單的案件卻能切實(shí)的說(shuō)明這一問(wèn)題。被告看到一些狗，以前咬死和咬傷過(guò)他的雞，在對(duì)他的其他雞要故技重施時(shí)，開(kāi)槍打死了其中一只狗。我們不難看出被告的行為手段超過(guò)了目的，這使他必須受到打死那只狗的懲罰[1]73。不難看出被告在阻止這只劣跡斑斑的狗的手段上超過(guò)了其想阻止狗咬雞的目的。畢竟當(dāng)時(shí)情況下狗并沒(méi)有去咬，他可以只需要鳴槍示警嚇跑那只狗就可以，而不必要使用殺死它的極端手段。

其次要掂量彼此沖突的利益，在它們之中選取更符合當(dāng)前社會(huì)正義和社會(huì)福利的利益，并給以一定的珍視?！斑@就是那些偉大的衡平法法官的方法，他們通過(guò)不斷地訴諸正當(dāng)理性和良知之學(xué)說(shuō)，建立了衡平法體系，同時(shí)沒(méi)有犧牲法律的一致性和確定性?！盵3]83通過(guò)對(duì)這些沖突利益的調(diào)節(jié)，來(lái)謀求社會(huì)效益的最大化，使每一個(gè)案件都得到公正的判罰，構(gòu)建一個(gè)充滿和諧與正義的社會(huì)。

《圣經(jīng)》中就有一個(gè)故事體現(xiàn)了耶穌關(guān)于利益衡平的理解。在安息日，耶穌碰到一位手干枯的人，只想立刻為他治療。有人提出異議：在安息日治病合乎法律嗎，耶穌認(rèn)為若是你們之中有人有一頭羊在安息日跌落坑里，誰(shuí)不會(huì)把它拉出來(lái)呢？一個(gè)人的價(jià)值比一頭羊的價(jià)值重要得多，所以安息日行善是合乎法律的[1]86。耶穌使用類(lèi)比的方法道出了衡平利益的藝術(shù)，其實(shí)我們很難否認(rèn)，當(dāng)我們通過(guò)自己的智識(shí)去做一個(gè)決定時(shí)，這個(gè)決定的背后一定充滿各種利益的比較與衡平，最后才做出自己的決斷。

四、結(jié)語(yǔ)

所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，其間，一些曾經(jīng)為自己的時(shí)代服務(wù)過(guò)的原則死亡了，而一些新的原則誕生了[3]83，這讓卡多佐大法官明白了法官于空隙處創(chuàng)造法律才是一個(gè)法官的能夠具有的最高技藝。這一路徑顯然是充滿荊棘的，必須忍受原創(chuàng)工作者的孤獨(dú)，甚至于在宣布自己發(fā)現(xiàn)的普遍真理時(shí)還要忍受他人的嘲弄，但是當(dāng)這一真理為人普遍認(rèn)同時(shí)，原創(chuàng)者的內(nèi)心是難以名狀的竊喜的。卡多佐大法官一生判案無(wú)數(shù)，他忍受了孤寂與嘲弄，從而享受了法律帶給他的聲望，使他的法學(xué)思想能夠在歷史的星空中成為一顆閃耀的明星。

習(xí)總書(shū)記要求“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”，這已成為我國(guó)司法的一個(gè)重要目的，我們相信在這一目的的指引下，我國(guó)未來(lái)司法道路將是充滿光明的。

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The Means and Purpose of the Judicial Process

——A Case Study of Cardozos “The Nature of Judicial Process”

YU Ronghan

（School of Law and Politics， Shanghai Normal University， Shanghai 200234， China）

Abstract： In this paper， the "nature of the judicial process" as a research model， through the text of the book interpretation and induction， to extract the Cardoso on the judicial process used by the four means and uphold the purpose of justice and social welfare， and from the spyThe Essence of the Process of Cardozo.Through these aspects of the study to show that Cardozo to the current social reality as a foothold， reflecting the effectiveness of the legal thinking of the whole picture.

Key words： judicial process means， purpose， substance