摘要：法律行為視角下，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的負擔(dān)行為無法被合同行為涵蓋屬新型法律行為，應(yīng)當(dāng)肯認公司表意行為在其中的核心地位。具言之，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為中融入公司表意行為，將有助于判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的成立與生效；此外，在對股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的任意性規(guī)則進行解釋時，公司表意行為的介入亦有助于修補現(xiàn)行任意性規(guī)則的技術(shù)缺陷，增強規(guī)則的普適性。

關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓；法律行為；強行性規(guī)則；任意性規(guī)則

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）03-0127-06

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，多數(shù)學(xué)者視之為股轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人的合同行為，只有少數(shù)學(xué)者發(fā)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非轉(zhuǎn)讓雙方的私事，強調(diào)應(yīng)當(dāng)重視公司在其中的獨特地位。① 實際上，僅有股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人的意思合致并不能達至股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目標：一方面，法律上多數(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要公司其他股東過半數(shù)同意；另一方面，股權(quán)變動亦需要由公司配合方能最終得以完成。② 因此，若僅有股轉(zhuǎn)雙方意思表示合致未必能夠直接附加債于此合意之上，依法律行為理論該股轉(zhuǎn)雙方的表意行為僅是“空虛的意思表示”。③ 由于我國公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論構(gòu)筑于此錯誤認識之上，導(dǎo)致了現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則存在重大缺陷：其一，股東收回投資自由無法回避有限責(zé)任公司的封閉性，使得現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則在股東保護抑或投資人保護的價值判斷上游弋不定。其二，我國現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則強調(diào)股東意思自治的同時又放任公司意思自治，導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓的任意性規(guī)則（Opt-Out）因缺乏技術(shù)性指導(dǎo)而消弭了公司法模范法的功能，在實務(wù)中常常面臨被選出的境地。然而吊詭的是，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方行為人表意不明時，任意性規(guī)則又遭遇不敷適用的尷尬處境，以至誘發(fā)學(xué)者對所謂股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的不當(dāng)討論。④

筆者認為，應(yīng)當(dāng)肯認有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓為新型法律行為，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方表意行為基礎(chǔ)上還需附著公司的意思表示，乃是具有一定結(jié)合性質(zhì)的法律行為。申言之，通過確認公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的特殊地位，進而重新詮釋公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)涵、外延將有助于糾正目前存在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論與實務(wù)上的種種偏差。

一、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的研究起點：公司表意行為介入

法律行為乃“各人依其意志自主形成法律關(guān)系的原則”⑤，作為具體設(shè)權(quán)行為一般原則高度理論抽象化的產(chǎn)物，法律行為理論對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的統(tǒng)攝作用毋庸諱言。問題的關(guān)鍵在于，應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為以何種具體法律行為看待？我國公司法學(xué)者長期認為“《公司法》與《合同法》在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面是特別法與一般法的關(guān)系”，換言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在根本上被看作是合同行為，此種錯誤認識嚴重阻礙了我國有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論的發(fā)展。

在法律行為理論的早期研究中，合同行為確是現(xiàn)代民事法律行為理論構(gòu)筑的基石，甚至可以說沒有以合同自由為特征的合同行為理論的發(fā)展，就沒有現(xiàn)代民法中的法律行為制度，該理念詳盡地體現(xiàn)于1804年的《法國民法典》中⑥。在該法典中諸多法律行為被囊括于合同行為之中，為與之相適應(yīng)，立法者也一再將合同行為作擴張解釋，例如第146條規(guī)定的“沒有合意，不成婚姻”。⑦ 然而隨著社會的發(fā)展特別是公司出現(xiàn)之后，學(xué)者和立法者很快意識到僅僅憑藉合同行為是無法概括全部法律行為的，繼續(xù)牽強納入合同行為只能是削足適履。于是各國民事立法開始接受章程行為、表決行為作為新型法律行為，例如《德國民法典》第27條明確規(guī)定的社員大會決議行為。因此，在法律行為外延呈現(xiàn)擴張的情勢之下，我國將公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓以合同行為劃定的方式有失偏頗，事實上兩者雖同為法律行為但顯屬不同。

首先，兩者意思表示方式不同。德國民法學(xué)者梅迪庫斯在其著述中說，任何合同都是一項雙方行為或多方行為，其內(nèi)涵是因雙方或多方意思表示合致行為成立。⑧ 而依據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。換言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并非僅依當(dāng)事人意思合致成立，而是“團體成員的多數(shù)個別意思的偶然結(jié)合”⑨，其產(chǎn)生的法律效果是“對那些對決議沒有表示同意的人也產(chǎn)生約束力?！雹?其次，兩者行為目的不同。在合同關(guān)系中，當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)經(jīng)一次履行即歸于消滅。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不僅在轉(zhuǎn)讓方之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更具意義的是在股東與公司之間形成某種類似繼續(xù)性的債務(wù)關(guān)系{11}，即基于股權(quán)關(guān)系，公司將對股東不斷產(chǎn)生給付義務(wù)（資產(chǎn)受益權(quán)）和保護義務(wù)（忠實義務(wù)）。而有限責(zé)任公司的封閉性使得此種關(guān)系進一步得到強化，“有限責(zé)任公司具有極強的維系股東間親密型信任合作關(guān)系，排斥陌生人特別是異己分子進入公司成為股東的需求”。{12}再次，兩者的法律效果不同。一般情況下合同行為，除法律規(guī)定和當(dāng)事人約定生效條件外，雙方協(xié)商一致即可成立并生效。反之，可因表意不一致而導(dǎo)致行為不能成立。而有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果卻并非僅僅圍繞轉(zhuǎn)讓雙方的表意合致，而是需要公司表意行為的介入，比如通過公司決議或者其他股東放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。在極端意義上，即使雙方表意合致未獲公司決議通過，未獲通過的股東仍可訴至法院強令公司以合理價格回購股權(quán)。也就是說，與合同行為的法律效果不同，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則既可能發(fā)生在轉(zhuǎn)讓雙方之間，也有可能發(fā)生在其他股東之間甚至是與公司直接發(fā)生。實際上，行為效果的差異體現(xiàn)出股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則本身應(yīng)當(dāng)既能保護公司股權(quán)的封閉性又能保障投資人回收投資的自由，而在兩種價值判斷之間實現(xiàn)衡平正是制度構(gòu)建的終極目標。

不難發(fā)現(xiàn)，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生于公司語境，公司表意行為對該法律行為的影響使傳統(tǒng)合同理論在法解釋上難以將兩者等而視之。而前文所論種種差異亦表明股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的負擔(dān)行為與合同行為在民事法律行為中乃是并列關(guān)系而非一般與特殊關(guān)系。其實，在大陸法系各國的公司法中，明確有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的特殊地位早已是十分普遍的做法，例如德國《有限責(zé)任公司法》第15條之（5）規(guī)定，“公司章程可以對營業(yè)份額轉(zhuǎn)讓規(guī)定其他條件，特別是可以規(guī)定，營業(yè)份額的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)公司同意”。{13} 《法國商法典》第L223—14條規(guī)定，“只有至少得到持有公司一半股份的股東多數(shù)同意，公司股份才能轉(zhuǎn)讓給公司以外的第三人?！眥14} 與此相適應(yīng)，現(xiàn)代法律行為理論也賦予了法律行為更加開放的內(nèi)涵，“單方意思或他方意思表示的結(jié)合，加之經(jīng)由意志附設(shè)的其他法律要件，被承認為意欲法律行為效果之基礎(chǔ)，所有這些意志行為或另加經(jīng)由意志附設(shè)的其他法律要件，我們稱之為法律行為”。{15}

總之，應(yīng)當(dāng)承認公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為中的重要地位，并藉此厘定股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃新型法律行為，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方表意行為基礎(chǔ)上還需附著公司表意行為，是具有結(jié)合性質(zhì)的法律行為。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第134條已經(jīng)明確將法律行為的類型拓展至法人、非法人組織的決議行為。此規(guī)定雖有進步但經(jīng)濟生活中諸多新型法律行為，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、信托行為等都已居相當(dāng)數(shù)量，而我國現(xiàn)行法律行為的類型卻仍舊狹窄。需要說明的是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與合同行為是不同種類的民事法律行為，但兩者卻擁有共同的上位概念——債。然我國缺乏債法總則，故現(xiàn)行合同法中有關(guān)合同的一般原則、規(guī)則仍可適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

二、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的成立：法定標準下的事實判斷

法律行為的成立，是指法律行為滿足成立所必要之事實。“法律效果發(fā)生之前，要件未備，效果即不發(fā)生”{16}，而就法律行為成立的具體規(guī)則，“法律行為以一個或數(shù)個意思表示不可缺之要素，為法律行為之成立，（因此）須有意思表示之成立”。{17} 股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的成立乃由三組具體表意行為決定，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的表意行為、公司的表意行為以及兩者之間的意思交換行為。

第一，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的表意行為是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成立的基礎(chǔ)?！坝闪⒎尚袨?，則在意思表示中須含有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖”{18}，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方僅有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意向不能成立意思表示行為，當(dāng)事人之間應(yīng)就轉(zhuǎn)讓標的、數(shù)量、價格等主要條款達成意思合致。惟疑問在于，是否應(yīng)承認該先合同的效力。依我國公司法理論，未經(jīng)多數(shù)股東同意向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)非是具備完全效力的法律行為{19}，因此極易導(dǎo)致先合同發(fā)生嗣后不能履行的情形。承認先合同效力，縱然有利于保護投資人收回投資的自由，然這將置公司股權(quán)封閉性以及良好經(jīng)營管理秩序于何地？所謂先合同行為，實際上正是股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的表意行為，僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的中間行為，此時雙方表意清楚、內(nèi)容明確僅是達至行為成立的效果并不引發(fā)關(guān)于行為效力的討論。

第二，公司的表意行為是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成立的關(guān)鍵。其包含就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所進行的公司決議行為、公司章程行為或者其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)。如果說轉(zhuǎn)讓雙方意思合致是開啟股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的動機，那么公司表意行為就是該行為的核心目的。無論股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效果最終于何者之間體現(xiàn)，其根本目的都是與公司建立股權(quán)關(guān)系，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，公司表意行為是目的意思不可缺少的組成部分。故其意思表示應(yīng)當(dāng)明確清晰，內(nèi)容無前后矛盾。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的成立要件中，納入公司表意行為將進一步使股權(quán)轉(zhuǎn)讓與合同行為相區(qū)別，亦是成立新型法律行為的關(guān)鍵。

第三，轉(zhuǎn)讓雙方和公司之間的意思交換是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成立的鏈接。該行為屬準法律行為，是股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)之意思客觀、具體、正確地表達于公司而公司亦明確受領(lǐng)的行為。該行為規(guī)定于《公司法》第71條第2款中，“股東應(yīng)其就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意……”，但該規(guī)定存有缺憾，由于實踐中股東間沒有確切的聯(lián)系方式，因此事實上由股東完成該通知行為履行難度較高{20}，應(yīng)采用由轉(zhuǎn)讓方通知公司再由公司通知其他股東的模式{21}。不過，該轉(zhuǎn)讓雙方和公司間的意思交換對轉(zhuǎn)讓之效力并無作用。

三、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的生效：強行法下的價值判斷

法律行為效力評價是復(fù)雜的價值判斷問題，其核心是已經(jīng)成立的法律行為能否依行為人所欲將具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實現(xiàn)，其本旨是使當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的意思表示產(chǎn)生實質(zhì)的法律效果。梅里曼在評價法律行為時指出，“私法上權(quán)利的創(chuàng)設(shè)以及私法義務(wù)的設(shè)定，僅需當(dāng)事人合意。他們力圖找出私法關(guān)系的最終淵源，最后在個人意志中求得了答案”。{22} 因此意思自治原則被認為是“最合理化的立法者，是民法精神之所在，意思自治為最高個人自由，國家不得干涉”{23}。2005年我國公司法大修，該法以尊重股東和公司自治為原則，被學(xué)者譽為“21世紀最先進的公司法”。然而“絕對化的意思自治并不存在，甚至現(xiàn)代法律行為理論也并不認為意思自治是民法的基本原則?！眥24} 在現(xiàn)代民法中，法律行為必然意味著行為人依照一定法律規(guī)則和條件成立表意行為，必然意味著行為人之意思能否達成乃由其意思是否符合強行法之價值判斷為要。

1. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓意思自治之放任——反思《公司法》第71條第3款

在法律行為理論發(fā)展早期，以合同自由和意思自治為主導(dǎo)的立法理念突破了羅馬法對契約行為的狹隘理解，使法律行為擺脫了諸如宗教、行會、地域、階級等傳統(tǒng)因素對人的束縛，在民事私法領(lǐng)域不但完成了“從身份到契約”的歷史性飛躍，而且造就了自由資本主義的迅速發(fā)展。傳統(tǒng)民法對意思自治原則的極度崇尚一直延續(xù)到20世紀，伴隨著各類壟斷組織利用經(jīng)濟優(yōu)勢將種種不合理的交易條件強加于格式合同之中，人們發(fā)現(xiàn)如果繼續(xù)放任意思自治那么最終的惡果就是導(dǎo)致合同自由化為烏有。{25} 于是世界各國紛紛重新詮釋公平原則、誠信原則、公序良俗原則、合法原則、濫用支配力等原則以緩和放任意思自治所造成的不公平結(jié)果。1976年德國制定的《一般交易條件法》的內(nèi)容就是對標準合同加以限制{26}，2002年該法被廢止但其主要內(nèi)容仍被《德國債法現(xiàn)代化法》所保留，甚至有些條款被進一步細化和補充。{27}

法律發(fā)展的道路與國家自身國情關(guān)系密切，當(dāng)“壓制經(jīng)濟的管制被解除、民營化政策的跟進，民法實質(zhì)適用的范圍大幅擴展”{28}，面對巨大的社會變遷及經(jīng)濟發(fā)展的迫切要求，以意思自治為宗旨的立法顯然更能滿足對經(jīng)濟效率和交易安全的強烈追求。在我國，放任意思自治的歷史教訓(xùn)非但沒有引起學(xué)界與實務(wù)界的足夠重視，相反其迅速成為民商事法律所貫徹的最重要的立法理念?！豆痉ā返?1條第3款就規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。詳言之，該法條所要表達的是，公司法在股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域?qū)D(zhuǎn)讓行為原則上不予干涉，交由公司或者股東任意裁量。然新規(guī)出臺不久，市場尚未感受到股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由所帶來的便捷，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛卻成上升趨勢。實務(wù)界不得不面臨眾多疑難問題，比如有公司在章程中明確限制或排除股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓{29}，還有公司甚至規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最高或最低價格等。{30} 所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中過度放任表意自由，導(dǎo)致了公司、股東行為的失控，也引發(fā)了學(xué)者對自治邊界的討論。

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中種種濫用股東或公司權(quán)利的現(xiàn)象，恰是《公司法》第71條第3款放任股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方當(dāng)事人意思自治，舍棄強行法對行為所應(yīng)進行的價值判斷所致。將意志效力理論作為法律行為效力來源的觀點早已被否定，且自薩維尼、狄驥伊始就有學(xué)者相繼指出法律行為效力的根源在于客觀法，法定效力理論已經(jīng)取代意志效力理論得到廣泛認同。在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，負擔(dān)行為最終得以實現(xiàn)的原因是當(dāng)事人設(shè)權(quán)法律關(guān)系的意圖符合強行法對意思表示“質(zhì)”的要求。承認公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓為新型法律行為則必然意味著不僅股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的表意行為受強行法約束，公司的表意行為亦是。申言之，意思自治原則并未取得優(yōu)于其他私法原則的地位，它不過是法律為實現(xiàn)對社會關(guān)系調(diào)整而創(chuàng)造的一種手段，它不是也不可能是民商法的終極目標。

2. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為效力的強行法控制

股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為效力的強行法控制分為一般強行法控制和強行法之特別控制。強行法之一般控制法律行為的生效要件包括行為人具備行為能力、行為人意思表示自愿真實、行為內(nèi)容合法。

法律行為中的行為能力是行為人通過自己的行為引發(fā)法律效果的能力。它要求行為人首先必須是“具備理性能力，能夠進行法律交往的人才稱得上私法上的人”{31}，“理性人”理念在商法上的重大意義不容忽視。惟實務(wù)難點在于，如何認定瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的效力。在實務(wù)界、學(xué)界，多數(shù)人贊同瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)采區(qū)分對待說{32}，即除非受讓人證明轉(zhuǎn)讓股東有欺詐行為，否則轉(zhuǎn)讓行為有效。然而該觀點的邏輯漏洞在于，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第16條的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司可根據(jù)公司章程或者股東會決議對其股東權(quán)利作出合理限制，因此針對瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，若未取得公司同意則至少應(yīng)認定該行為效力存疑。筆者認為，在瑕疵出資股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)將公司表意行為介入其中。因為既然現(xiàn)行法賦予公司確認瑕疵出資股東是否享有完整股權(quán)的權(quán)利，那么公司可將瑕疵出資股東視為限制行為能力“人”，而未經(jīng)其同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃屬效力待定。

意思表示真實自愿是指行為人為使表意行為發(fā)生完全法律效力，其意思表示應(yīng)當(dāng)滿足自愿真實的要求。若表示行為未能達到上述要求，則在行為效果上會產(chǎn)生無效、可撤銷等多種可能性。與國外理論相比，我國關(guān)于表意不真實的類型研究相對滯后。盡管《民法總則》第146條增加了關(guān)于虛假表意行為的規(guī)定{33}，但其有待商榷。若有行為人為取得周轉(zhuǎn)資金而設(shè)立本不欲履行或不按期履行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其行為性質(zhì)乃虛假表意行為中的單方真意保留，而關(guān)于該行為的效力《民法總則》則語焉不詳。筆者認為，盡管該表意行為存有瑕疵，然為保護交易安全在公司表意行為履行完畢后應(yīng)確認該行為有效，以使隱藏真意之人承擔(dān)違約責(zé)任。另外，公司表意行為若由公司決議作出，則會產(chǎn)生瑕疵公司決議能否影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的問題。我國早有學(xué)者正確指出，“由決議無效和撤銷引發(fā)的交易并不當(dāng)然無效，具體效力應(yīng)視交易的具體事實再確定”{34}。因此，當(dāng)公司決議瑕疵因表決程序違法或者內(nèi)容違反公司章程時，并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的生效，公司需承擔(dān)履行不能的違約責(zé)任；而若決議違反效力性強制規(guī)定，則決議與轉(zhuǎn)讓行為皆無效。

法律行為內(nèi)容合法，是指行為人欲實現(xiàn)意思表示的內(nèi)容不得違反法律的限制。“當(dāng)事人的意思自治只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實上自始充滿了各種國家強制?！眥35}在我國，國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中會涉及行政主管部門的審批，因此行政審批能否構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力要件是審判實踐中的難點。筆者以為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬私法范疇，原則上乃公司內(nèi)部行為，只要轉(zhuǎn)讓雙方與公司表意行為皆合法有效則該負擔(dān)行為有效。而行政審批，實際上由公司依申請發(fā)生，屬公司股權(quán)之處分行為，故原則上不應(yīng)構(gòu)成對股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為的影響。

此外，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國尤顯錯綜復(fù)雜，概因其始終徘徊于保證股東收回投資自由和維持公司股權(quán)穩(wěn)定兩種自相矛盾的價值之間。而我國大股東對公司享有控制權(quán)乃是普遍現(xiàn)象，少數(shù)派股東很難借助多數(shù)決定機制來實現(xiàn)自己的利益訴求，因此對少數(shù)派股東提供特別保護成為現(xiàn)代公司發(fā)展的新方向。{36} 美國法上，為了保證控股股東向其他股東負責(zé)，認為其對中小股東乃負“信托責(zé)任”{37}。故此，可將保護中小股東利益視為有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別強行法原則，具體交易規(guī)則可安排如下：其一，我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東行使表決權(quán)其規(guī)則由公司自由裁量，然針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓，除非公司章程明確排除適用，否則應(yīng)視人頭決為一般表決權(quán)行使的原則；其二，當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東與公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓陷入公司僵局時，除異議股東要求公司回購股權(quán)外，亦應(yīng)提供法院介入途徑以維護中小股東的利益。值得說明的是，盡管保護中小股東乃成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別原則，但其不能突破《公司法》第20條的規(guī)定。

四、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓負擔(dān)行為任意性規(guī)范的再解釋

現(xiàn)代民法對法律行為的控制方式主要包括兩種：一為明確法律行為不得逾越的合法范圍和有效成立條件，此控制方式通過強行法規(guī)范得以實現(xiàn)；二為建立詳盡的法律行為之意思推定體系，即任意法規(guī)范。所謂“任意法者，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容。不過為當(dāng)事人意思之補充或者解釋者也?！眥38} 申言之，任意性法律規(guī)范是可被選出條款，它不具有優(yōu)于具體意思表示行為內(nèi)容的效力，僅是行為人意思表示的補充或推定。我國有學(xué)者認為任意性規(guī)范是促進自由的，強制性規(guī)范則相反。而公司法作為商事組織法應(yīng)以促進自由為目的，最大限度允許當(dāng)事人自由設(shè)定處理內(nèi)部事務(wù)的方式，可被任意選出的任意性規(guī)范自然被認為是公司立法最為合適的工具。{39} 另有一些學(xué)者盡管認為不能否認公司法存在強制性規(guī)范與任意性規(guī)范交織的性格{40}，但其并沒逃脫前述學(xué)者對公司法任意性規(guī)范的理解。

“原來法律皆有強制力。所謂任意法，一旦定為適用之時，與強行法無異”。{41} 詳言之，任意法規(guī)范的確可依當(dāng)事人意思預(yù)先排除，然而當(dāng)事人之表意行為能否實現(xiàn)有賴于雙方或者多方的具體表意是否達到合法明確完整的客觀要求，非此不足以產(chǎn)生其所期待的法律效力。事實上，交易中的表意行為由于各種主客觀原因，其表意內(nèi)容常常含混不清，而交易者各執(zhí)一詞更是常態(tài)。此時再尋求各方共同意志為時已晚，為了保證交易安全便捷，彌補當(dāng)事人意思表示的疏漏，必須求助任意性規(guī)范，而其一旦被適用與強行法無異。就現(xiàn)行公司法中股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律之任意性規(guī)范而言，放任意思自治缺乏合理的意思推定恰是我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏可操作性并極易引發(fā)糾紛的主因。

第一，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之法律屬性未有全面甄別。有實務(wù)觀點認為《公司法》第71條對公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓作出了強行性規(guī)定，并認為股東過半數(shù)同意、股東優(yōu)先購買權(quán)等限制性規(guī)定是造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛不斷的主要原因。{42} 筆者以為此種認識難以成立，《公司法》第71條第3款明確表明，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則具有選出功能，因此就法條整體而言其法律屬性乃任意性規(guī)范。換言之，當(dāng)事人就公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體表意內(nèi)容與公司法存在差異時，如果該表意行為不存在違反強行法規(guī)則的情況，則該行為內(nèi)容的效力優(yōu)于公司法規(guī)定。但是這并不意味著該條款中不含有強行法{43}，《公司法》第71條第2款前段規(guī)定的“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意”，應(yīng)屬強行性規(guī)則。有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非一般意義之買賣，其核心乃是與具有封閉性特征的公司建立股權(quán)關(guān)系。因此只有通過有效的公司意思表示才能賦予當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓股權(quán)以債的效力進而成就法律行為。因此《公司法》第71條第2款前段規(guī)定實際上是以明文規(guī)定方式為公司表意行為提供具體介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)，該規(guī)定關(guān)乎股權(quán)轉(zhuǎn)讓能否實現(xiàn)，故應(yīng)屬強行性規(guī)范，當(dāng)事人不得選出。需要甄別的是，公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是否也應(yīng)將此條視為強行規(guī)范？從國外經(jīng)驗來看，對股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓以自由模式為主{44}，而我國亦委以股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓任意規(guī)則地位，因此不宜再作法律之重大調(diào)整。

第二，任意性規(guī)則適用邏輯混亂?！豆痉ā返?1條第2款、第3款為我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓之任意規(guī)則。理論上，廣為接受的是過半數(shù)同意規(guī)則適用在先、優(yōu)先權(quán)規(guī)則適用居后的共同適用立法模式。然而，該獨特的混用模式無法滿足任意性規(guī)范所應(yīng)具備的普適性要求，導(dǎo)致實踐中適用混亂。股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)本公司其他股東過半數(shù)的同意，適用該規(guī)則后產(chǎn)生同意對外轉(zhuǎn)讓或者不同意對外轉(zhuǎn)讓的結(jié)果。在前項結(jié)果中再依據(jù)《公司法》第71條第3款又衍生出實現(xiàn)對外轉(zhuǎn)讓與股東通過優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓兩種結(jié)果；而后項結(jié)果中依據(jù)相同法條產(chǎn)生出股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓或者內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，而在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓中也不排除同意股東行使優(yōu)先購買權(quán)。易言之，無論何種做法，轉(zhuǎn)讓股權(quán)乃必將實現(xiàn)，既然不可能存在其他股東過半數(shù)同意而出資不能轉(zhuǎn)讓的情形，那么其他股東過半數(shù)同意權(quán)似乎不具有存在價值。而且在此混用模式下，選擇同意轉(zhuǎn)讓也是不明智的。因為選擇不同意則意味著至少還有第二次、甚至第三次選擇是否購買的機會。{45} 最為嚴重的是，混合模式下公司表意行為的內(nèi)涵將始終含混不清，實踐中其他股東往往憑借未有約定期限的優(yōu)先購買權(quán)與轉(zhuǎn)讓股東相抗衡，自然招致公司控制股東濫用權(quán)利的詰問。筆者以為，不能否認其他股東同意權(quán)的制度價值，即在其他股東同意權(quán)與股東優(yōu)先購買權(quán)的適用上，應(yīng)明確兩者是選擇關(guān)系而不是前后銜接關(guān)系。以世界各國立法觀之，無論是同意權(quán)還是優(yōu)先購買權(quán)，本身均已具備合理限制公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的功能，兩者之區(qū)別在于目的：前者為股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓提供了通道，更有利于資本利用效率的提高；而后者以股權(quán)穩(wěn)定為目標，維護公司封閉性的同時亦限制了資本流通，故而應(yīng)當(dāng)給予較多限制。目前既規(guī)定同意權(quán)又規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)僅存于我國臺灣地區(qū)，而該規(guī)定顯然不利于資本流通，為此大陸立法者在參考臺灣地區(qū)立法例時，將原為強制性的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款轉(zhuǎn)為任意性規(guī)范。盡管在立法目的上符合了效率安排，但卻因缺乏對任意性規(guī)范的合理解釋，導(dǎo)致過度放任當(dāng)事人的意思自治，使得規(guī)則的實際適用發(fā)生混亂。

第三，優(yōu)先權(quán)規(guī)則存在技術(shù)缺陷。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓任意性規(guī)范中，股東優(yōu)先購買權(quán)不僅適用比例突出，亦是學(xué)界研究的重點。股東優(yōu)先購買權(quán)其本質(zhì)是對股權(quán)資本的限制，因此不僅不宜擴張適用且應(yīng)當(dāng)輔以限制條件緩和對資本效率的損害。股東行使優(yōu)先購買權(quán)可視為公司表意行為，當(dāng)該表意附著于在先表意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方時，行使優(yōu)先權(quán)的股東將有效取得公司股權(quán)。該種優(yōu)先效力的取得乃因有限責(zé)任公司的封閉性。其將股東優(yōu)先購買權(quán)與傳統(tǒng)民法中的優(yōu)先權(quán)相區(qū)別。具言之，一方面，股東優(yōu)先購買權(quán)在性質(zhì)上是法定形成權(quán)，但其效力明顯弱于其他以物權(quán)或準物權(quán)為基礎(chǔ)的優(yōu)先權(quán)（個人股權(quán)利益的實現(xiàn)乃個人意思與公司其他多數(shù)人意思的偶然結(jié)合），不可能產(chǎn)生所謂“優(yōu)先權(quán)的穿透效力”，否則將構(gòu)成對合同相對性的根本損害；另一方面，股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)雖是法定權(quán)利，但屬于《公司法》中的任意性規(guī)范，因此可由公司章程選出。實際上，由于股東優(yōu)先購買權(quán)不利于資本流通，世界各國均對其進行了限制。而我國《公司法》中對股東優(yōu)先購買權(quán)僅以“同等條件”為限，不但導(dǎo)致其他股東視其為利益博弈工具與轉(zhuǎn)讓股東相抗衡，而且加重了股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的復(fù)雜，耗時費力實無效率可言。

五、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效與股權(quán)變動模式

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為何時生效？在將股權(quán)轉(zhuǎn)讓以合同行為論時多數(shù)學(xué)者一方面贊同合同成立時生效的一般規(guī)則，另一方面又承認諸如其他股東過半數(shù)同意與股東優(yōu)先購買權(quán)對轉(zhuǎn)讓股東與受讓第三人之間的合同效力有影響，因此針對先合同效力問題，學(xué)界衍生出有效說、無效說、未生效說、效力待定說以及可撤銷說等諸多觀點。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃新型法律行為，非合同概念所能涵蓋，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方表意行為僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成立的構(gòu)成。有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的核心目的在于能否與公司建立以股權(quán)為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，公司表意行為的成立生效才是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效的關(guān)鍵。此外，“股權(quán)是股東行使權(quán)利的基礎(chǔ)，而學(xué)者往往忽視的是其對應(yīng)物就是公司或董事的義務(wù)”{46}，因此股東權(quán)利的實現(xiàn)有賴于公司履行相關(guān)義務(wù)，例如，《公司法》明確規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的工商變更登記規(guī)則、股東名冊變更規(guī)則的義務(wù)履行的主體就是公司，而上述行為的實質(zhì)正是股權(quán)處分。悖論在于，既然肯認了在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，公司對股權(quán)處分享有義務(wù){(diào)47}，而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓創(chuàng)設(shè)負擔(dān)行為時又將公司表意行為虛化，導(dǎo)致了在事實上公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中權(quán)利義務(wù)的不相匹配。簡言之，應(yīng)當(dāng)承認公司表意行為是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的核心，而有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)以公司表意行為的完成作為行為生效的時點。

當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方“空虛的意思表示”被附著以公司表意行為時，債的效力得以發(fā)生，然而股權(quán)作為一種社員權(quán)或者綜合權(quán)利時還需滿足權(quán)利變動的規(guī)則，否則股權(quán)歸屬仍處于未決狀態(tài)。解決該問題的核心有二：一是股權(quán)變動是否需以文件公示表彰效力；二是何種文件可以起到前述的表彰效力。由于缺乏《公司法》的明確規(guī)定，該問題為學(xué)界、實務(wù)界長期爭論至今也未有定論。{48} 股權(quán)變動是否需以文件表彰效力，該問題的關(guān)鍵在于股權(quán)中包含的物權(quán)屬性，該屬性決定了我國股權(quán)變動模式的選擇。嚴格意義上講，權(quán)利或物權(quán)變動模式的選擇并非法技術(shù)問題而屬法價值范疇。{49} 然而《中華人民共和國物權(quán)法》第6條已經(jīng)明確，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！币籽灾?，立法者已經(jīng)將債權(quán)形式主義作為我國物權(quán)變動的一般模式，若非有足夠且正當(dāng)之理由，在股權(quán)中物權(quán)屬性已經(jīng)被廣泛接受的前提下，股權(quán)變動同物權(quán)變動自應(yīng)以文件表彰變動效力為準。

那么，何種文件可以起到表彰股權(quán)變動的法律效果？依據(jù)《公司法》的規(guī)定，具有股權(quán)變動表彰功能的文件有三種，即公司章程、股東名冊以及工商登記文件。然而對有限責(zé)任公司而言，股權(quán)變動的外部性不能與公眾公司相提并論，亦不需要過于強調(diào)信息公開，同時，工商登記僅具有對抗效力，與不動產(chǎn)登記效力大相徑庭，因此不宜將工商登記作為表彰有限責(zé)任公司股權(quán)變動效力的文件。公司股東名冊是法定的確認股東身份的基礎(chǔ)文件，然而《公司法》第73條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決?！鄙暄灾?，條文表明經(jīng)過公司表意行為確認之后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，為便于新股東實現(xiàn)相關(guān)權(quán)利，轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為幾乎與公司章程的修改同時發(fā)生，甚至無需另行召開股東會。因此，《公司法》在實質(zhì)上是將公司章程確立為股權(quán)變動的表彰文件，它是表明股權(quán)變動歸屬的決定性文件。

注釋：

①{46} 參見葉林：《公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期。

② 參見《公司法》第73條以及《公司登記管理條例》第34條相關(guān)規(guī)定。

③ 公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，僅有雙方之意思合致而缺乏公司介入，在實務(wù)上引發(fā)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的案例比比皆是。該現(xiàn)象表明股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方意思合致不能直接生成約束雙方行為的債。而既然無債可言，則股權(quán)雙方的意思合致可被認為是“空虛的”。

④ 參見鄭彧：《股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的適用與限制》，《中國法學(xué)》2015年第5期。

⑤ Wevner Flume， Das Rechtsgesch■ft， Spvinger-Verlag 2. Aufl， 1975， s.28.

⑥{22} 參見 [美]約翰·亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第16、83頁。

⑦ 參見羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社2010年版，第1704頁。

⑧ 參見 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建樂譯，法律出版社2013年版，第166頁。

⑨⑩ 參見葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，《法學(xué)家》2010年第4期。

{11} 繼續(xù)性合同研究主要是指非一次給付即可完成而需要繼續(xù)實現(xiàn)的合同。參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多種考量》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

{12}{20} 參見段威：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時“其他股東同意權(quán)”制度研究》，《法律科學(xué)·西北政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。

{13} 參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第32頁。

{14} 參見羅結(jié)珍：《法國商法典》，北京大學(xué)出版社2015年版，第218頁。

{15} Enneccerus/Nipperdey， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， zweiter halbband， 15. Aufl.， 1960， s.894 f.

{16} 陳自強：《法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正》（下），《臺灣本土法學(xué)雜志》2001年1月第6期。

{17}{38}{41} 參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第324、13、13頁。

{18}{23}{26} 參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第138、42、63頁。

{19} 參見葉林、辛汀芷：《股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響——北京新奧特集團等訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》，《判解研究》2006年第3期。

{21}{36} 參見葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第227、97頁。

{24} 參見 [日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第166頁。

{25} 參見 [美]格蘭特·吉莫爾：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社2005年版，第117—136頁。

{27} 參見 [德]萊因哈德·齊默曼：《德國新債法歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第230頁。

{28}{35} 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第12、24頁。

{29} 參見吳慶寶：《商事裁判標準規(guī)范》，人民法院出版社2006年版，第208頁。

{30}{32}{42} 參見王林青、楊心忠：《公司糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學(xué)出版社2015年版，第91、115、92頁。

{31} 參見朱慶育，《民法總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第235頁。

{33} 虛假表示行為，乃是真意保留行為中的類型。所謂真意保留是指僅一方當(dāng)事人故意隱匿其心中真意而表示了與其真意不同含義的意思表示行為。也叫虛偽表示。參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第99頁。

{34} 參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

{37} 朱偉一：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第221—235頁。

{39} 參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革走向》，《中國法學(xué)》2012年第1期。

{40}{47} 參見趙旭東：《公司法學(xué)》（第2版），高等教育出版社2006年版，第44、236頁。

{43} 任意性規(guī)范中含有強行性規(guī)范，乃是現(xiàn)代民商法發(fā)展的主要特點之一。

{44} 參見王艷麗：《對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的再認識》，《法學(xué)》2006年第11期。

{45} 麥欣：《論提高有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之效率》，《南京林業(yè)大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2007年第2期。

{48} 參見張平：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力層次論》，《法學(xué)》2003年第12期；鄭艷麗：《論有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力與相關(guān)文件記載的關(guān)系——新公司法下的理論與實踐分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年總第133期等。

{49} 參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第90頁。

作者簡介：李輝，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京，100872；山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，山西太原，030006。

（責(zé)任編輯 李 濤）