王 彬

(南開大學 法學院，天津 300350)

自20世紀以來，沒有哪個學科像法學一樣在遭遇自身的“合法性危機”，在美國，這一危機集中體現(xiàn)為法律現(xiàn)實主義對法律形式主義無情的反思與批判。作為一場學術(shù)運動，法律現(xiàn)實主義盛極一時，引起了美國法學研究的思維革命和范式轉(zhuǎn)換。該運動涉及學人眾多、視角多元、觀點紛呈，直接推動了美國司法能動主義的興起與社會改革運動的展開。但是，隨著美國社會轉(zhuǎn)型的完成，自從20世紀30年代以后，法律現(xiàn)實主義的存活土壤逐漸消失，曾經(jīng)風光一時的法律現(xiàn)實主義運動已成昨日黃花。進入新世紀以來，一場被稱為“新法律現(xiàn)實主義”的學術(shù)運動卻悄然興起，為美國的法學研究重新注入了新鮮血液，而司法決策研究正是在這一背景下興起的。為正本清源，須從對美國法學知識譜系的敘事開始。

一、法律形式主義的臉譜：理想類型意義上的描述

自從啟蒙思想家們?yōu)楝F(xiàn)代社會勾畫了法治的宏偉藍圖，法律形式主義一直是一種主流的法律意識形態(tài)。無論是韋伯式“自動售貨機”的隱喻，還是孟德斯鳩式“敘述法律嘴巴”的宣稱，都將法律形式主義預設為法官決策的理想模型。這一法官決策模型最大限度地保障了法律適用的普遍性、穩(wěn)定性和可預測性，以確立人們對“規(guī)則之治”的服膺，預防司法過程中“人治”的出現(xiàn)。然而，到底何為法律形式主義卻是一個懸而未決的學術(shù)謎案，事實上，并不存在任何群體或個體宣稱自己是一個法律形式主義者。如今，不論是法學研究還是法學教育乃至于法學實踐，“法律形式主義”已淪為一個貶義的稱謂，似乎只要談及對法治理論和法治實踐的反思，法律形式主義就為“千夫所指”而成眾矢之的，學人們總以對法律形式主義的批判、反思乃至解構(gòu)而津津樂道且樂此不疲。吊詭的是，盡管人們在何為法律形式主義這一問題上并沒有形成共識，但是在批判法律形式主義這一點上卻高度一致，即“不管形式主義是什么，反正它總是不好的”。*Frederick Schauer. Formalism. 97 Yale L J 1988.在卷帙浩繁的文獻中，“法律形式主義”已經(jīng)淪為一個庸俗化的“稻草人”式的指稱概念，人們雖習慣于通過批判法律形式主義來提出自己的理論，卻鮮有人對法律形式主義進行認真梳理，鑒于此，有必要對這一標簽式的概念進行說明。

在法理學研究中，人們往往將法律實證主義、概念法學、法律教義學、機械法理學等概念與法律形式主義聯(lián)系在一起，并將這些思想都標以法律形式主義的標簽加以批判。但事實上，并不存在一個自我標榜為法律形式主義的學術(shù)群體，似乎它一開始就是作為一個被批判的靶子而存在的，而這些標簽式的概念并不能相互等同。*一個常見的誤會是將法律實證主義等同于法律形式主義，事實上，這是兩種不同性質(zhì)的理論。法律實證主義屬于解釋法律自身性質(zhì)的法律概念論，而法律形式主義則屬于描述司法過程的裁判理論。分離命題是法律實證主義的基本命題，它試圖運用概念分析的方法將法律與道德在概念上進行分離，從而試圖維護法律的自治性，但是，法律實證主義者并不必然主張法律是封閉自足的概念體系；法律實證主義的論敵自然法學家亦有可能運用概念分析的方法主張法律體系的封閉自足，因此，自然法論者亦有可能是法律形式主義者。參見柯嵐：《法律方法中的形式主義與反形式主義》，載《法律科學》2007年第2期。近年來，社科法學與法律教義學的對話成為中國法學界的學術(shù)熱點，社科法學在對法律教義學的批判事實上是以對法律教義學的歪曲和誤解為前提，簡單地將法律教義學等同于機械法學和形式主義法學，然而，并不能將法律教義學與法律形式主義進行簡單等同。社科法學完全忽略了德國學術(shù)譜系下法律教義學的發(fā)展，受評價法學的影響，法律教義學的核心命題不再是經(jīng)典的司法三段論，而是如何在開放的法律體系內(nèi)實現(xiàn)價值判斷的正當化。這兩個例子足以證明“法律形式主義”是作為批判性范疇而存在的。正如美國學者塞伯克所說，“人們對法律形式主義的了解大部分都是通過對其對手的評價獲得的。”*參見Anthony J Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, New York: Cambridge University Press, 1998,75.在司法裁判理論中，法律形式主義更多是作為一個批判性范疇而存在的，且具有“或多或少”的程度面向，因此，對法律形式主義“臉譜”的刻畫只能在“理想類型”的意義上進行。

首先，法律形式主義作為一種法律意識形態(tài)而存在，這是西方法治社會“法律主治”理念型塑的結(jié)果。法律形式主義體現(xiàn)了從個人生活到市民社會再到政治國家的一種普遍的守法意識，代表了“依據(jù)法律”、“法律至上”等基本的法治理念和思維立場，這與啟蒙以來西方社會的法治傳統(tǒng)是息息相關(guān)的。啟蒙以降，為了實現(xiàn)限制公權(quán)和保障私權(quán)，用規(guī)則約束國家權(quán)力的擴張，用規(guī)則固化公民的權(quán)利訴求，這成為法治主義者孜孜追求的目標，這一目標的實現(xiàn)在理論上是通過規(guī)則的至上性和確定性來保障的，而這正是法律形式主義的核心主張和理論鵠的。

法律形式主義之所以作為法治社會正統(tǒng)的法律意識形態(tài)而存在，是因為：第一，法律形式主義預設法律人的中立性，這有利于自由主義社會多元價值的協(xié)調(diào)與共存。法律形式主義堅決捍衛(wèi)法律的客觀性，捍衛(wèi)法律與道德、法律與政治的分離，認為在多元的價值沖突面前，法律總能保持價值無涉和客觀中立，這樣，法律形式主義賦予法官一種超然的、不偏不倚的政治形象，在多元的價值沖突面前，法官總能通過形式化的法律推理得出判決，從而產(chǎn)生一種法律獨立于道德和政治的表象。“法官總能在什么地方找到他們要遵循的規(guī)則，社會或其智者的共識、制定法(無論解釋多么寬泛)、判例法(不管意思多么扭曲)，都可以成為使判決合理化的依據(jù)。”*[美]施克萊：《守法主義、法、道德和政治審判》，中國政法大學出版社2005年版，第11頁。第二，法律形式主義有利于對既定秩序的維護，有利于對法治傳統(tǒng)的維護。法律形式主義作為一種意識形態(tài)，體現(xiàn)了法律界基本職能的歷史延續(xù)性，在托克維爾看來，“推崇秩序和拘泥形式是法律意識的標志，因此對法律人來說，支持既存社會秩序是很自然的?！?[美]施克萊：《守法主義、法、道德和政治審判》，中國政法大學出版社2005年版，第15頁。法律形式主義通過對形式公正的維護，固守了社會中本就存在的既定秩序和法治傳統(tǒng)。在這個意義上，法律形式主義體現(xiàn)了法律人守成的思維方式，通過遵守規(guī)則固守傳統(tǒng)，從而實現(xiàn)法治秩序的安定性。

為了維護法律的確定性，實現(xiàn)法律的權(quán)威性和至上性，法律形式主義作為一種司法觀念或判決風格，對法律的確定性深信不疑，卻對法官抱以極大的不信任，堅信法官的判決必然從確定性的大前提中推演而來，而謹防法官的自由裁量。在法治話語的背景下，法律形式主義實際上是“罪刑法定”、“法律不溯及既往”等司法原則和法治原則衍生而出的必然結(jié)論。事實上，這種司法觀念的存在是以立法的相對完備為前提的。在歐洲，從19世紀末到20世紀中葉，大規(guī)模法典化運動使人們產(chǎn)生了對立法者具有完備理性的迷信，并在三權(quán)分立的憲政框架中確立了法官作為“法律喉舌”的忠誠角色，從而構(gòu)造了形式主義的司法迷夢；無獨有偶，美國制定法運動同樣帶來了“規(guī)則主義司法觀”暫時性的勝利，“最近的50年到80年間，美國法發(fā)生了一個根本性的變化。這段時期內(nèi)，美國已經(jīng)從一個由法院所宣示的普通法主導的法律制度，進入到一個由立法者所制定的制定法為首要法律淵源的法律制度中。”*[美]蓋多·卡拉布雷西：《制定法時代的普通法》，周林剛等譯，北京大學出版社2006年版，第1頁。在制定法時代，法律形式主義適逢其時，嚴格規(guī)則的裁判觀念備受推崇。但是，隨著法典化運動的失敗，形式主義的司法迷夢隨之破滅，這種司法觀念在疑難案件中被飽受詬病，尤其是在社會轉(zhuǎn)型期試圖在任何案件中都嚴格“依法司法”事實上是一種不切實際的幻想，此時法官的自由裁量權(quán)被強烈主張，甚至“無法司法”的解構(gòu)觀點甚囂塵上，這樣，美國法院的司法觀總是在“嚴格規(guī)則”和“自由裁量”的美夢和噩夢之間來回徘徊。但是，“無法司法”、“法律虛無主義”所具有的解構(gòu)法治的危險仍然被人們所警惕，法律至上的理念在西方法治社會并未被根本否定，法律確定性的命題只是在懷疑和反思中被不斷重述或建構(gòu)，在這個意義上，法律形式主義作為一種正統(tǒng)法律意識形態(tài)的地位并沒有遭到根本地撼動。

其次，法律形式主義作為一種法律思維范式而存在，其核心命題在于對法律教義的維護和忠誠。法律形式主義者堅信司法過程中法律結(jié)論能夠從確定性的大前提中推導而來，主張任何法律結(jié)論都寓于前提之中，從而堅決捍衛(wèi)“依法裁判”的法治理念。事實上，作為一種思維范式，任何對某種教義堅定不移地維護，對某一前提確定性不加反思地接受，這些做法都可以稱為形式主義，在這個意義上，法律形式主義就不僅僅是指稱“機械司法觀”。在西方法學史上，法律形式主義作為一種守法意識形態(tài)和政治美德而存在，這體現(xiàn)了法治主義者對法律安定性價值的維護，但出于對個案正當性的捍衛(wèi)，人們又以實質(zhì)正義之名對法律形式主義的機械司法觀進行無情鞭撻。從而，法律形式主義的論敵們對法律的確定性進行解構(gòu)，對法律的教義屬性進行瓦解，對形式主義的司法風格進行批判，然而，與此同時，他們在論證過程中又重新樹立了某一原理或某一教義的至上地位，從而又重新陷入了形式主義的理論窠臼。正如波斯納所說，“在各種自然法和法律實證主義中都會出現(xiàn)形式主義，成為一個形式主義者的唯一的必要條件是一個人對他的前提和他從前提引出結(jié)論的方法有最高的信任?！?[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第52-53頁。事實上，當法律經(jīng)濟學派把成本收益分析等經(jīng)濟學原理作為一種不加懷疑的教義作為司法推理的大前提時，法律經(jīng)濟學派也已變成了它所批判的“法律形式主義者”了，只不過，他們反對的是法律體系內(nèi)的教義，捍衛(wèi)的卻是經(jīng)濟學中的教義或原理。

最后，法律形式主義作為一種法律方法，對邏輯方法的迷信和推崇到了無以復加的地步。在法律形式主義的理論中，司法三段論處于核心地位，套用一位非專門研究法理學的學者帶有情感色彩的描述，“純粹的形式主義者將司法系統(tǒng)看成是一個巨大的三段論機器，法律規(guī)則是大前提，案件事實是小前提，法官的工作就像一臺精巧的機器，它們具有很小的司法裁量權(quán)來選擇法律，如何得出結(jié)論只是一個邏輯問題?！?Burt Neubome, Of Sausage Factories and Syllogism Machines: Formalism, Realism, and Exclusionary Selection Techniques[J],N Y U L Rev(67),1992.419;421.司法三段論的演繹邏輯之所以在法律形式主義的審判理論中處于核心地位，是因為司法三段論通過邏輯推理充分保證結(jié)論隱含于前提之中，從而保障判決結(jié)論來自于法律規(guī)范，并堅信對于任何法律疑難問題，法官都具有足夠的智慧能在法律的框架內(nèi)尋找到確定的答案。為了維護形式邏輯在其裁判理論中的核心地位，法律形式主義堅信法律體系的完備性，認為法律是建立在概念公理基礎之上邏輯自足的“無縫之網(wǎng)”；主張法律解釋技術(shù)具有自足性和確定性，法官借助于法律解釋技術(shù)能夠發(fā)現(xiàn)確定的立法者原意和法律意旨，完全杜絕解釋者借助于超越法律的價值偏好進行解釋?！胺尚问街髁x堅持規(guī)范無縫解釋，要求解釋者根據(jù)其意思，將他能夠從文本、概念或者先例推導出來的法律規(guī)范適用于每一個案件；它絕對禁止參照目的與政策?！?Duncan Kennedy, Legal Formalism, Neil J. Smelser and Paul B. Baltes edit, Encyclopedia of the Social &Behavioral Sciences(Volume 13)，8634-8638, Elsevier Science Ltd.，2001.

法律形式主義實際上是任何法律人內(nèi)心所追逐的理想愿景，因為法律的確定性、客觀性是實現(xiàn)“規(guī)則之治”的理想前提，但是，事實的復雜性、社會的變動性打破了法律人的這一夢想，事實上，不確定性更符合法律的本質(zhì)。正如一位哲學家所說，地球是圓的，但工程師不能放棄在地球上畫直線的努力；同樣，法律是不確定的，但是，法律人不能放棄對法律確定性的追求，而這需要法律人通過同質(zhì)化的法律思維對法律規(guī)則進行創(chuàng)造性地重構(gòu)。在這個意義上，所謂法治就不僅僅是規(guī)則之治，還包括了法律人之治。然而，法律形式主義固守“法治乃規(guī)則之治”的偏執(zhí)化理解，他們對法律確定性的追求以對法律人能動性的否定為代價，這種對法律確定性的追求因此被譏諷為一種幼稚的“戀父”情結(jié)?；诖?，后世法學家的理論建構(gòu)總是從對法律形式主義的反思批判開始，并據(jù)此樹立和張揚法律人思維的主觀性或能動性，因此，法律形式主義從來都只是作為“理想類型”的批判性范疇而存在。對此，美國學者塞伯克對理想類型意義上的法律形式主義要素有這樣精準地概括：(1)先驗主義，法律規(guī)則是先天存在的，它們的存在是一種客觀事實，不受偶然的歷史事件的影響；(2)演繹理論，法律推理是演繹性的；(3)自治理論，法律推理是自治的，排除道德或社會因素。*Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence,Cambridge University Press,1998.P75-82.

以蘭德爾法理學為代表的法律形式主義在美國的興起具有深刻的時代背景，它適應了美國早期資本主義的發(fā)展，適應了社會穩(wěn)定時期人們對法律安定性價值的維護。按照霍維茨的觀點，法律形式主義在美國的興起起因于三種因素的匯聚與綜合，即法律界基于專業(yè)利益而要將法律視為一種客觀的、中立的、非政治性的制度，商業(yè)和企業(yè)集團希望凍結(jié)規(guī)則，使之成為固定的、不可改變的邏輯推理體系以及法律精英與新興商業(yè)資本的利益聯(lián)盟。*[美]霍維茨：《美國法的變遷：1780-1860》，李國慶譯，中國政法大學出版社2004年版，第389-390頁。蘭德爾法理學使法律形式主義成為統(tǒng)治美國長達半個多世紀的主流法律意識形態(tài)，但是，隨著社會轉(zhuǎn)型，社會經(jīng)濟發(fā)展中的新情況、新問題不斷涌現(xiàn)，人們的權(quán)利訴求不斷更新，法律形式主義無法再適應社會發(fā)展的形勢，從而，法律現(xiàn)實主義對法律形式主義的反思與批判也陸續(xù)展開。

二、法律現(xiàn)實主義：法官決策模型的解構(gòu)與建構(gòu)

不可否認，法律形式主義對于建立法律權(quán)威、促進法律的體系化、維護法律的安定性具有積極進步的作用，法律形式主義的出現(xiàn)在某種程度上化解了當時美國法治所面臨的“普通法危機”，在某種程度上解決了普通法先例雜亂無章的窘?jīng)r。但是，法律形式主義以回避現(xiàn)實的方式回應現(xiàn)實，試圖憑借公理化的法律體系和僵化的演繹邏輯裁剪豐富的法律實踐，以犧牲現(xiàn)實的多樣性來獲得理論的統(tǒng)一性，這導致了法律適用的僵化，在化解“普通法危機”的道路上漸行漸遠，逐漸背離了普通法的傳統(tǒng)。在這樣的背景下，法律現(xiàn)實主義祭起了反法律形式主義、恢復普通法傳統(tǒng)的大旗，一股批判性的現(xiàn)實主義風暴在美國刮起，一種強勁的解構(gòu)力量直接指向了形式主義的法官決策模型，曾經(jīng)的“自動售貨機”式的法官決策隱喻在此被徹底顛覆。

(一)重構(gòu)法律的確定性命題

為維護法律的確定性，確保法官決策過程是概念演繹的邏輯展開，法律形式主義者對概念極為倚重，妄圖借助于先驗概念構(gòu)建普通法的公理體系，使普通法成為脫離現(xiàn)實的“在天國中沉思的先知”。但是，在法律現(xiàn)實主義者看來，形式主義的法官決策模型在邏輯前提上就是根本錯誤的，它以釜底抽薪般地理論勇氣直接指向“法律確定性”命題，以一種“建設性懷疑主義”的態(tài)度對該命題進行反思性重構(gòu)，將法學研究的學術(shù)視野從“紙面中的法”轉(zhuǎn)向“行動中的法”，更為關(guān)注現(xiàn)實社會中的真實規(guī)則。

首先，法律現(xiàn)實主義反對任何先驗的、不證自明的抽象概念，拒絕下定義的任何努力。在其看來，形式主義的概念體系只是一種癡人說夢般的“法律魔法”，是一種脫離實踐的“超驗廢話”。在現(xiàn)實主義法學大師盧埃林看來，概念只是思維的工具，法律應當根據(jù)目的來建構(gòu)，定義劃定了一個范圍，既包括又排除，它將某些事物包括在定義的范圍之內(nèi)，而將另一些排除到劃定的范圍之外，而這種排除，通常都是相當武斷的。*參見Karl Llewellyn. A Realistic Jurisprudence: the Next Step, 30 Columbia Law Review, 1930.事實上，法律現(xiàn)實主義對任何下定義的方式都不感興趣，反對任何概念主義的思維模式。在其看來，法官的判決不能僅僅囿于法律文本中的“詞”，而更應關(guān)注現(xiàn)實世界中的“物”；概念主義的思維模式會將法官的思維限制在僵化的“紙面規(guī)則”中，而忽視了現(xiàn)實社會中的“真實規(guī)則”。正如現(xiàn)實主義者所說，“超驗的概念會使人們專注于概念、語詞而忽略社會現(xiàn)實，空洞的概念似乎給了形而上學者所要求的穩(wěn)定世界?！?Jerome Frank. Law and the Modern Mind, New York Brentanos,1930,p60.

在反概念主義思維的旗幟下，在法理學的元問題上，法律現(xiàn)實主義一直拒絕給法律下一個明確的定義。盧埃林早就指出，“法律”的概念可能包含太多不同內(nèi)容，要為這些內(nèi)容找到一種表面上的共同點都很困難，更遑論加以定義。*參見Karl Llewellyn. The Bramble Bush, Oceana Publicaitions,1960,p12-14.因此，研究法律的起點，并不在于描述法律的邊際，而在于關(guān)注現(xiàn)實社會中“官員的行動”。在這個意義上，法律現(xiàn)實主義在法律概念論上并無任何建樹。賴特曾明確地指出，“現(xiàn)實主義者都不是哲學家，更談不上分析哲學家，在法律的概念方面沒有任何明晰的東西。”*Brian Leiter. Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered. 111 Ethics 2001,P290.

其次，法律現(xiàn)實主義以規(guī)則懷疑論和事實懷疑論挑戰(zhàn)陳舊規(guī)則，徹底解構(gòu)法律規(guī)則的確定性，以充滿火藥味的辛辣語言無情地嘲諷法律形式主義。法律現(xiàn)實主義關(guān)于“法律不確定性”的核心論題實際上又可以分為以盧埃林為代表的“規(guī)則懷疑論”和以弗蘭克為代表的“事實懷疑論”，他們共同的理論目標就是對抱殘守缺、思維僵化的法律形式主義進行徹底地去蔽。

普通法經(jīng)過長期的歷史積淀，其中的法律原則被法律形式主義者抬高為自明公理，但是，隨著美國社會發(fā)展，傳統(tǒng)的普通法原則已經(jīng)成為禁錮社會發(fā)展的教條，在這樣的背景下，法律現(xiàn)實主義者以懷疑主義的精神對法律的確定性發(fā)起了挑戰(zhàn)。法律現(xiàn)實主義者懷疑普通法的產(chǎn)生方式，認為普通法規(guī)則并非是發(fā)現(xiàn)的，而是在個案中被不斷建構(gòu)的。在司法過程中，創(chuàng)造法律而非發(fā)現(xiàn)法律被作為司法最高的境界，這成為當時卡多佐和霍姆斯等著名大法官的直白坦陳。法律現(xiàn)實主義者質(zhì)疑普通法規(guī)則的表現(xiàn)形式，在他們眼中，紙面規(guī)則與社會現(xiàn)實之間已經(jīng)出現(xiàn)了巨大鴻溝，紙面規(guī)則并非是真正的法律，法官的判決才是真實的規(guī)則。法律現(xiàn)實主義的先驅(qū)霍姆斯提出“所謂法律乃是對法院司法行為的預測”成為當時最為流行的觀點，“以壞人的視角觀察法律”的主張獲得人們廣泛的認同。

法律現(xiàn)實主義挑戰(zhàn)普通法規(guī)則運行的確定性，提出法律規(guī)則本身具有模糊性和矛盾性。在其看來，“法官判案總是必須在許多規(guī)定同一問題，卻會引致相反結(jié)果的互競規(guī)則間做出選擇。”*Andrew Altman. Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin, 15 Philosophy and Public Affairs, 1986,p208.盧埃林深刻地認識到普通法原則的對立和矛盾，他形象地將先例比喻為杰納斯的面孔，在其看來，任何先例中都包含了兩個對立的原則：一個原則用于視作有利的先例，另一原則用于帶來麻煩的先例，法官可以根據(jù)個案公平靈活選用。*Karl Llewellyn. A Realistic Jurisprudence: the Next Step, 30 Columbia Law Review, 1930.弗蘭克的“事實懷疑論”在挑戰(zhàn)法律確定性的道路上比盧埃林走得更遠，弗蘭克借用了心理學的研究成果，他將法律的不確定性歸因于法官對案件事實解釋的不確定性。在弗蘭克的眼中，案件事實并非是一種客觀的歷史真相，而是經(jīng)過法官主觀構(gòu)造的結(jié)果，判決因而會隨著對事實的理解而不斷變動。法官對事實的解釋充滿著法律名詞包裝的謊言，憑借主觀偏好進行的任意裁剪，甚至存在格式塔式的心理轉(zhuǎn)換。弗蘭克玩世不恭地主張，“無論正式規(guī)則多么簡明或精確，無論在那些正式規(guī)則背后可以發(fā)現(xiàn)多么大的一致性，然而，因為判決依賴的各種事實的難以掌握，在大部分還未開始訴訟或還未審判的訴訟中，預測未來的判決是不可能的，并將一直是不可能的?！?Jerome Frank. Law and the Modern Mind, New York Brentanos,1930,p20.

最后，盡管法律現(xiàn)實主義以懷疑主義的姿態(tài)解構(gòu)了法律形式主義者所主張的法律確定性，但是又在社會科學的意義上重構(gòu)了法律的確定性。法律形式主義在語義學的意義上維護法律規(guī)則與客觀世界的統(tǒng)一，在邏輯學的意義上維護法律規(guī)則與案件事實的一致性，在融貫性的意義上維護法律體系的內(nèi)在自洽；然而，法律現(xiàn)實主義極力挑戰(zhàn)法律規(guī)則的確定性，其理論目的并不在于解構(gòu)法治而走向法律虛無主義，而是喚起人們對真實世界的關(guān)注。事實上，在法律現(xiàn)實主義的世界中，“法律的確定性”被賦予了新的含義。

在法律現(xiàn)實主義者的眼中，法律的確定性并非本體論意義上的客觀性，并非客觀事實與某種宇宙實存結(jié)構(gòu)的內(nèi)在符合，也并非法律實證主義者所主張的語義學意義上的客觀性，主張法律世界中詞與物的一一對應。法律現(xiàn)實主義實際上更加看重經(jīng)驗世界的客觀性，在他們看來，法律的確定性存在于可經(jīng)驗的、可被證明的社會事實中。馬勒訴俄勒岡案件中的“布蘭代斯摘要”之所以為法律現(xiàn)實主義者所津津樂道就是一個重要的明證，在該案中，布蘭代斯充分利用了社會科學數(shù)據(jù)來論證超時工作對女性健康的損害，從而捍衛(wèi)了婦女在最高工時方面的基本權(quán)益。*參見Lochner v New York, 198 US 45 25S Ct 539 1905.在這個意義上，法律現(xiàn)實主義與哲學上的唯實論出現(xiàn)某種理論主張的巧合。*關(guān)于法律現(xiàn)實主義與哲學中唯實論的理論關(guān)聯(lián)，并無證據(jù)證明兩者存在理論上的淵源。法律現(xiàn)實主義是否屬于哲學上的實在論，在英語法理學中也存在不同看法。在德沃金看來，法律現(xiàn)實主義屬于一種實在論，德沃金通過“語義學之刺”批判了當時流行的法律理論，而提出了解釋性的法理學，其中就包含了對法律現(xiàn)實主義的批判。在他看來，法律現(xiàn)實主義采用語義學理論，而主張法律命題的意義取決于脈絡，法律人遵守的語言規(guī)則使法律命題呈現(xiàn)工具性和預測性。(參見德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺灣時英出版社2002年版，第37頁。)但是，科爾曼則認為，不能將法律現(xiàn)實主義與哲學中唯實論混為一談，前者是法理學流派，他們主張法律就是法官眼中的東西，而后者是一種關(guān)于存在和意義是什么的理論。在客觀性的問題上，法律現(xiàn)實主義恰恰展現(xiàn)為一種反唯實論。(參見科爾曼：《確定性、客觀性與權(quán)威性》，載安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明譯，法律出版社2006年版，第311頁。)法律現(xiàn)實主義實際上主張法律存在于對法院行動的預測中，從而法律規(guī)范的效力實際上是可以通過可經(jīng)驗的社會事實證明的，這類似于科學哲學上的確證主義，確證主義主張“術(shù)語的含義可以通過分析適用于具體情境、確證陳述的真實性或?qū)ふ覇栴}的答案等過程中的操作情況來確定”，*[美]布林克：《法律解釋、客觀性和道德》，載布萊恩·萊特主編：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》，高中等譯，中國政法大學出版社2007年版，第13頁。而法律現(xiàn)實主義實際上是主張將法律解釋的客觀性通過可操作的經(jīng)驗證據(jù)來確證。

(二)堅持事實中心的研究方法

法律現(xiàn)實主義重構(gòu)了法律的確定性命題，一個直接的理論后果是促進了法學研究從規(guī)則中心向事實中心的轉(zhuǎn)向。法律現(xiàn)實主義旗幟鮮明地指出，紙面上的規(guī)則是靠不住的，法學研究必須關(guān)注真實的世界，這樣，影響法官決策的因素就不僅僅限于法律層面，影響判決的事實性因素從而進入了現(xiàn)實主義法學研究的視野。同時，法學外部思想譜系的影響也不容忽視，社會科學思潮的興起使田野調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計等實證研究方法在法學研究中逐漸受到推崇，這一思潮試圖通過實證方法穿透意識形態(tài)、文化觀念等規(guī)范性自我理解，在現(xiàn)實的行動領(lǐng)域背后挖掘各種潛在的話語深層結(jié)構(gòu)；受價值相對主義影響的行為科學更是拒斥應然層面的規(guī)范嚴謹，而倡導從客觀行為出發(fā)，價值無涉地理解各種心理、文化和制度現(xiàn)象。這樣，司法過程的經(jīng)驗研究為現(xiàn)實主義法學所主張，研究立場發(fā)生從規(guī)范性研究向描述性研究的轉(zhuǎn)向，研究對象則從規(guī)范研究走向了行為研究。

長期以來，以規(guī)范為中心的研究一直是法學研究的主流，不論是關(guān)注“法律是什么”的法律概念論，還是研究“法律如何適用”的法學方法論，都是一種以法律規(guī)則為中心的規(guī)范性研究。盡管這種研究具有廓清法律界限的理論企圖，或者具有在法律體系內(nèi)尋求案件解決之道的智識努力，但是，以規(guī)則為中心的法學研究遮蔽了法律之外的更為廣泛的事實世界。正如盧埃林給予法學界的忠告，“法律像生活一樣寬廣，不應從法律的事務中排除任何東西?！?Llewellyn, K. N. "Legal tradition and social science method—A realist's critique. " (1931). Papers presented in a general seminar conducted by the Committee on Training of The Brookings Institution, 1930-31. , (pp. 87-120). Washington,DC, US: The Brookings Institution, ix, 194 pp。而對于如何讓法學研究走出規(guī)則和概念的藩籬，盧埃林則給出了行為研究的藥方。在盧埃林看來，規(guī)則自身無法為“紙面規(guī)則”與裁判實踐的符合程度提供檢驗的客觀尺度，規(guī)則的適用往往與主觀因素混雜在一起，規(guī)則的詮釋往往因語言的開放性而呈現(xiàn)差異?！安徽摲ü偃绾卫斫饣蛎枋鲎约旱男袨?，在理解或描述之中運用了怎樣嚴格的演繹推理，都代替不了行為本身?！?參見Karl Llewellyn. A Realistic Jurisprudence: the Next Step, 30 Columbia Law Review, 1930盧埃林之所以如此重視法官行為研究，這是因為法律現(xiàn)實主義堅信法律科學必須具有經(jīng)驗基礎才能得以牢固確立，而對于法官決策唯有其行為是可觀察的，他十分注重經(jīng)驗觀察的必要性和緊迫性，尤其主張官員的“說”和“做”存在巨大反差。 盧埃林之所以對過于強調(diào)概念和語詞的傳統(tǒng)法理學進行反叛，是因為他更為看重法律的“實施”，而司法行為最為集中地體現(xiàn)了法律實施的真實情況。正如他所說，“現(xiàn)實主義者想與之打交道的是事物，是人，是有形的東西，是明確有形的東西，以及明確有形的東西之間的可觀察的關(guān)系，而非僅僅是語詞。”*Llewellyn. Some Realism about Realism Respnding to Dean Pound J Harv L Rev 1931. P44.雖然盧埃林主張不能將法學研究囿于概念和語詞的研究，但是，他也并不像極端的行為主義者那樣將法學作為純粹的物質(zhì)行為進行研究，而是試圖在靜態(tài)的法律規(guī)則與動態(tài)的司法行為之間取得平衡。他主張，“新興的法理學必須在法官的實際工作中設計出我們法律制度中理想和意識形態(tài)因素與表述法律規(guī)則的語言的關(guān)系；與法院和法官所從事的制度實踐的關(guān)系?！?Llewellyn On Reading and Using the Newer Jurisprudence J Colum L Rev 1940,p40.

較之于盧埃林，現(xiàn)實主義的心理學分支則斷然否認規(guī)則的存在，對傳統(tǒng)法理學所主張的法官決策的邏輯模型進行毫不留情地批判。在現(xiàn)實主義法學看來，邏輯方法只是為了迎合大眾對確定性的企盼而采取的一種偽裝的工具，形式主義的方案只是把法官的價值判斷喬裝為邏輯的產(chǎn)物，在這種包裝背后實際上隱藏了法官的價值選擇和經(jīng)驗判斷。弗蘭克針對形式主義的司法三段論，提出了司法裁決的直覺理論。在其看來，根據(jù)規(guī)則和事實得出判決結(jié)論的三段論并不存在，法官的判決過程往往是先根據(jù)直覺得出結(jié)論然后用三段論進行包裝而已。用弗蘭克引用肯特法官的話來佐證，“我首先成為事實的主宰者，然后我發(fā)現(xiàn)正義之所在，多半時候受道德感的支配，然后我坐下來尋找權(quán)威，而我?guī)缀蹩偰苷业脚c我關(guān)于案件相吻合的原則?！?Erome Frank. Law and the Modern Mind, New York Brentanos,1930,p112.他把判決完全當成是法官的個性、癖好和直覺的產(chǎn)物(刺激+法官個性=判決)，這樣，直覺理論將司法行為中的個性因素和偶然因素納入到司法過程的考量之中，但是，卻完全否定了可預測的社會性決定因素對司法過程的控制。

(三)主張情境主義的司法技術(shù)

與形式主義的裁判風格針鋒相對，現(xiàn)實主義法學的領(lǐng)軍人物盧埃林提出司法裁判應當恢復南北戰(zhàn)爭前的“宏大風格”。宏大風格作為一種裁判風格，強調(diào)法官在具體事實類型中的情境感悟，主張法官對法律的靈活解釋，關(guān)注規(guī)則背后的法律目的，要求法官在裁判時應當融入職業(yè)經(jīng)驗和生活常識。這一裁判風格的核心是主張情境主義的司法技術(shù)，顛覆普遍主義的形式推理，從而將法官的職業(yè)素養(yǎng)、直覺感知、社會常識、生活經(jīng)驗、商業(yè)慣例、民情民意等事實性因素也融入到法官決策的過程之中。這一裁判風格的特征具體表現(xiàn)為：

第一，強調(diào)法官的情景感悟?，F(xiàn)實主義法學主張普泛的規(guī)則是沒有意義的，法官在裁判中應當根據(jù)事實的情景類型參照社會、經(jīng)濟、政策等具體因素對規(guī)則進行細化以及重構(gòu)，而這完全有賴于法官的情景感悟。所謂情境感悟(situation sense)是盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》中提出的一個極為關(guān)鍵的概念。但是，盧埃林作為一個溫和的情境主義者，并不像弗蘭克、哈欽森等激進的情境主義者那樣，認為法官的裁判完全是憑借個人好惡、主觀直覺而進行的心理體驗過程。在盧埃林看來，情境感悟并非取決于個人信仰或主觀好惡，“相反，它是一個旨在將個人偏好基本砍掉直至成為法院也在尋求的標準；一種經(jīng)過思考有望在每一個有思想的個人看來都有道理的東西；一種甚至從生活常識來看也是有道理的東西?！?Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company,1960,p504.盧埃林意義上的情景感悟是法官根據(jù)個案的事實情境對社會常識和職業(yè)共識的把握，法官做出裁判必須進行情境感悟意味著法官的判決必須與當下社會時空中主流的行為模式和生活方式相適應，并與職業(yè)共同體共享的價值觀念不相違背。“情境感悟源于法官作為普通人從自身生活經(jīng)驗和智慧中積累的生活常識，也源于法官經(jīng)過職業(yè)訓練和基于職業(yè)經(jīng)驗所產(chǎn)生的專家常識?！?Karl Llewellyn,Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p136.法官在個案中進行情境感悟首先要作為普通人出發(fā)，對社會中的“內(nèi)在法則”進行直覺性感知，“社會生活中的每一種事實類型都內(nèi)含了自己的正當法則，該‘內(nèi)在法則’與特定時空下普通人對其生活條件的理性認識相容。”*Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company,1960,p122.然后，法官再從職業(yè)專家的角色出發(fā)，憑借在普通法傳統(tǒng)中所訓練的技藝理性和職業(yè)經(jīng)驗，對事實情境中的規(guī)則進行提煉、細化和重構(gòu)，這樣，現(xiàn)實主義法學事實上主張普遍的“法官造法”是無法避免的。

第二，關(guān)注規(guī)則背后的法律目的。形式主義的法律推理將法律作為封閉自足的體系，將法律推理的前提作為不加懷疑的公理去對待，這種法官決策的模式完全忽略了規(guī)則背后的目的。情境主義的司法技術(shù)則十分重視目的性司法，將法律作為實現(xiàn)社會目的的工具和手段，主張通過工具主義的法律推理取代形式主義的法律推理。在現(xiàn)實主義法學看來，“在對法律的任何科學的研究之下，存在著一個被忽略的基本公理，即人類的法律是工具，是社會用來規(guī)范人類行為并促進那些可欲行為的一種方法。”*Walter Weeler Cook Scientific Method and Law, American Bar Association Journal 1927,p308.演繹邏輯只能從既定的前提出發(fā)，去涵攝已經(jīng)被裁剪過的法律事實，它無法解決推理前提本身的正當性問題，更無法解決互競性規(guī)則的價值沖突問題。因此，法律推理從根本上依賴于法官對法律目的的把握，依賴于法官對社會、經(jīng)濟政策充分考慮權(quán)衡的基礎上對后果的審慎考量。

第三，主張法律的靈活解釋。形式主義的法官決策實際上蘊含了一個前提，即通過一定的法律解釋技術(shù)能夠獲知客觀的、確定的法律文本意圖或立法意圖，而現(xiàn)實主義法學完全顛覆了法律的確定性，而是主張規(guī)則是法官在個案中重新建構(gòu)的，因此，在法律解釋技術(shù)上，現(xiàn)實主義法學亦顛覆了客觀主義的解釋技術(shù)，主張自由靈活的法律解釋。在盧埃林看來，盡管普通法強調(diào)“遵循先例”，但事實上，法官具有各種各樣的規(guī)避先例、擴大法源乃至重構(gòu)先例的法律解釋技術(shù)，法官往往在法律解釋外衣的掩護之下，在不斷地創(chuàng)造新法，甚至在扭轉(zhuǎn)或者改變法律發(fā)展的方向或趨勢。*Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company,1960,p113-114.對于成文法解釋而言，盡管存在各種解釋規(guī)則約束法官，但法官更傾向于通過目的解釋方法實現(xiàn)法律的靈活解釋。

三、新法律現(xiàn)實主義的發(fā)展：法官決策研究新動向

法律現(xiàn)實主義對法律確定性命題的解構(gòu)，盡管適應了社會轉(zhuǎn)型時期的法律變革，但是，它對法治的抨擊造成了與納粹專制主義的迎合，帶來了破壞法治的危險。隨著分析實證法學對規(guī)則懷疑論進行強有力地批判，對法律概念進行重建，法律現(xiàn)實主義運動在20世紀中期逐漸衰落。到七八十年代，后現(xiàn)代法學承繼著法律現(xiàn)實主義的衣缽，將法律的不確定性命題發(fā)揮到極致，其中女權(quán)主義法學反對男子中心主義的法律解釋，破除了法治中立性的神話；法律與文學運動將司法裁決視為法官開放的敘事，完全解構(gòu)了法律的封閉自足性；而批判法學則將法律視為政治的工具，認為司法裁決完全受意識形態(tài)的操控。后現(xiàn)代法學以懷疑和批判的立場延續(xù)了法律現(xiàn)實主義的觀點，引起人們對西方現(xiàn)代法治的深深反思，同時，具有歷史使命感的法治主義者在反思的基礎上又承擔起建構(gòu)的角色，即在破除法律形式主義的神話之后如何維護法治的問題被提上了日程。法律經(jīng)濟學派運用經(jīng)濟學分析工具將成本收益分析方法引入司法裁決之中，將社會福利最大化作為司法決策的目標，從而造成對法律教義的沖擊，這承繼著法律現(xiàn)實主義對法律確定性的解構(gòu)，對法律體系封閉自洽的破除而來。法律社會學在法律現(xiàn)實主義破除法治神話之后，進一步加大了“紙面中的法”與“行動中的法”之間的鴻溝，并用社會實證的研究方法捕捉社會中的法律現(xiàn)象，將研究視野投向更為廣袤的生活世界，法律與社會規(guī)范的研究得以前所未有的關(guān)注。

21世紀初期，在上述學派發(fā)展的基礎之上，一場名為“新法律現(xiàn)實主義”的學術(shù)運動悄然勃興。這場學術(shù)運動由桑斯坦、麥考利等著名學者首倡，以一次高峰論壇和一個名為“新法律現(xiàn)實主義”的學術(shù)網(wǎng)站為標志，這一學術(shù)運動正式拉開了帷幕。這場學術(shù)運動既是對“舊法律現(xiàn)實主義”的復興，也是對法律現(xiàn)實主義之后各個學派的一次總結(jié)，更是對法律現(xiàn)實主義學脈的進一步弘揚和超越。

(一)研究立場：描述性的司法審判理論

自從霍姆斯提出預測理論以來，現(xiàn)實主義法學就提出了一種迥異的法理學方法論，法理學的研究立場發(fā)生了從規(guī)范性向描述性的轉(zhuǎn)向。所謂規(guī)范性的研究立場，是法律實證主義者立足于“內(nèi)部視角”來理解法律規(guī)范，根據(jù)內(nèi)涵于法律規(guī)范中的行動理由來理解法官裁判，即研究“法官應當如何裁判”的問題。規(guī)范性的法律理論所采用的研究方法主要為“概念分析”，“在最簡單的形式上，概念分析法要求將在各種不同的人類實踐中其作用的概念的意義明晰化，這是一種脫離實際的研究。然而這種研究進路的目的卻在于說明現(xiàn)實的社會制度?！?[美]丹尼斯·帕特森主編：《布萊克威爾法哲學和法律理論指南》，上海人民出版社2013年版，第265頁。受哲學上自然主義轉(zhuǎn)向的影響，現(xiàn)實主義法學信奉社會科學理論應當立足于經(jīng)驗調(diào)查之上，不贊成以概念分析解釋法律現(xiàn)象，而試圖從相關(guān)的經(jīng)驗資料出發(fā)來理解法官裁判行為。因此，現(xiàn)實主義法學致力于完全自然化的描述性審判理論，不再關(guān)注“法官應當如何裁判”的規(guī)范性問題，“而是將審判理論作為心理學(或通常認為是社會科學的一部分)的一部分，作為進行投入(事實和法律規(guī)則)和產(chǎn)出(法官判決)之間因果關(guān)系的描述性研究，而放棄了尋求法官應當如何判決的這一規(guī)范性野心。”*[美]丹尼斯·帕特森主編：《布萊克威爾法哲學和法律理論指南》，上海人民出版社2013年版，第267頁。

(二)研究進路：自下而上的法官行為研究

在法官行為的研究上，新法律現(xiàn)實主義繼承了舊法律現(xiàn)實主義的要旨，反對以法律規(guī)則為中心，堅持事實中心的研究立場，承認法律在某些時候并非完全自洽，肯定政治、道德、個人偏見等因素對司法判決的影響，但是，新法律現(xiàn)實主義堅持法律規(guī)則與事實因素相互平衡的觀點，堅信在大多數(shù)時候法律規(guī)則和邏輯模型對法官決策仍然構(gòu)成約束，司法裁決是具有可預測性的。

與舊法律現(xiàn)實主義相比，舊法律現(xiàn)實主義僅僅對上訴審的案件進行關(guān)注，單純地對法官投票行為進行研究，對意識形態(tài)、政治意見對法官行為的影響進行過度關(guān)注，忽略了性別、種族等非法律因素對司法裁決的影響。新法律現(xiàn)實主義則堅持“自下而上”的研究進路：一是擴大案件的研究范圍，研究范圍向“下”縱深，將研究視野不僅僅局限于上訴審，對下級法院的案件裁決進行全方位地研究；二是擴大影響裁決的因素，將法律規(guī)則、先例、意識形態(tài)、性別、種族、宗教觀念、司法制度等具體因素放到同等地位進行研究，進一步擴大了研究視野；三是不局限于定性研究，而是堅持定量研究，將影響法官決策的因素進行量化處理，采用大數(shù)據(jù)思維設定影響司法決策的具體變量，使司法決策研究具有更強的實證性。

(三)研究方法：經(jīng)驗地理解法官行為

法律現(xiàn)實主義主張將社會科學方法引入法學研究之中，新法律現(xiàn)實主義則將社科法學的研究立場與方法發(fā)展到一個新的階段。新法律現(xiàn)實主義運動以開放的學術(shù)胸襟，以整體性的學術(shù)態(tài)度，以經(jīng)驗性的研究方法統(tǒng)合了各種社會學、人類學、人種學、行為科學、心理學、政治學、經(jīng)濟學、統(tǒng)計學等各種社會科學，這將現(xiàn)實主義法學運動對社會科學知識的吸納與整合達到了一個新高度，完成了現(xiàn)實主義者向往已久的學術(shù)夙愿。

盡管法律現(xiàn)實主義主張將學術(shù)視野投向“行動中的法律”，實際上，現(xiàn)實主義法學更側(cè)重于在理論意義上對紙面規(guī)則的反叛。在這場學術(shù)運動中，概念解構(gòu)多于實證研究，理論建構(gòu)多于經(jīng)驗觀察。正如艾森伯格所說，實證法學研究在形成和發(fā)展過程中與法律現(xiàn)實主義運動之間存在著復雜的關(guān)系，但是，舊法律現(xiàn)實主義在實證方面的雄心壯志最后大部分都沒有實現(xiàn)，而是被之后的法社會學、法律經(jīng)濟學所繼承，現(xiàn)在又被作為新法律現(xiàn)實主義基本的研究進路。*參見T.Eisenberg “The Origin, Nature, and Promise of Empirical Legal Studies and a Response to Concerns”, University of Illinois Law Review, Vol, 2011,No. 5(2011), p1720.因此，對于司法行為研究，新法律現(xiàn)實主義并不僅僅滿足于法律現(xiàn)實主義的范式批判和理論解構(gòu)，無論是法律形式主義關(guān)于數(shù)學模式、邏輯推理、自上而下地判例推理還是法律現(xiàn)實主義關(guān)于根據(jù)靈感和直覺進行司法的結(jié)論，新法律現(xiàn)實主義都保持反思和懷疑的態(tài)度，堅持認為任何理論模式在沒有經(jīng)過經(jīng)驗驗證之前，該理論只是一種待驗證的假設或預期。

在社會科學研究中，實證研究方法分為定量研究和定性研究，這也是新現(xiàn)實主義法學所倡導的兩種經(jīng)驗研究的進路。所謂定量研究，主要是指運用統(tǒng)計學的分析方法，定量分析所收集數(shù)據(jù)，以此來檢驗理論假設是否符合實際情況。定性量研究方法的步驟一般分為：理論假設、收集數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)、檢驗假設四個階段。對于司法行為研究而言，一般是假設法官判案受到非法律因素的影響，再針對該假設設計具體的可測量指標，然后對這些可測量的指標進行數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)分析，從而對理論假設進行結(jié)論驗證。定量研究因為是從某個理論假設出發(fā)，概念建構(gòu)是量化研究的前提，因此，定量研究的關(guān)鍵是必須確保概念之間存在客觀的因果關(guān)系，在這個意義上，概念建構(gòu)也必須以價值無涉的觀察為前提。比如，在司法行為研究中，法官在類似案件中做出不同判決，理論假設為法官判案受到了非法律因素影響，但必須排除是由于法律規(guī)則的沖突造成的。所以，必須確保理論假設和研究結(jié)論之間存在客觀的因果關(guān)系，才能保證定量研究的說服力和可靠性。

關(guān)于定性研究，又稱質(zhì)的研究，“指的是在自然環(huán)境下，使用實地體驗、開放型訪談、參與型和非參與型觀察、文獻分析、個案調(diào)查等方法對社會現(xiàn)象進行深入細致和長期研究，其分析方式以歸納法為主，研究者在當時當?shù)厥占谝皇仲Y料，從當事人的視角理解他們行為的意義和他們對事物的看法，然后在此基礎上建立假設和理論，通過證偽法和相關(guān)檢驗等方法對研究結(jié)果進行檢驗；研究者本人是主要的研究工具，其個人背景及其與被研究者之間的關(guān)系對研究過程和結(jié)果的影響必須加以考慮；研究過程是研究結(jié)果中一個不可或缺的部分，必須加以記載和報道?！?陳向明：《社會科學中的定性研究方法》，載《中國社會科學》1996年第6期。定量研究不考慮研究對象和研究主體的關(guān)系，這種研究方法預設了研究主體能夠價值中立地觀察研究對象，從而能夠做出客觀無誤的結(jié)論；但是，定性研究實際上受到了現(xiàn)象學和解釋學的影響，主張價值中立實際上是不存在的，研究者肯定受到其所處的科學范式的影響，即研究過程實際上是一個主客體相互影響、相互滲透的過程。因此，定性研究強調(diào)研究者深入研究對象的環(huán)境中對研究對象保持“同情地理解”，對研究對象進行“深度描述”。一般來說，定性研究采取這樣的研究步驟：首先根據(jù)研究對象的性質(zhì)確定適合的研究方法，從而捕捉有意義的現(xiàn)象，然后根據(jù)需要選擇研究方法，并且研究主體與研究對象在交流過程中總的研究主題可以不斷調(diào)整。

新法律現(xiàn)實主義通過運用實證研究的方法直接面向現(xiàn)實中的法律，它既主張價值中立、通過觀察實驗方法所進行的描述性研究，也不反對帶有一定理論目的而進行的實證研究；它提倡實證研究與法律文本因素相結(jié)合，又承繼了法律形式主義自上而下的法律推理研究，并主張多種方法相結(jié)合克服單一研究方法的局限。因此，新法律現(xiàn)實主義以一種全景式的學術(shù)視野觀察法官行為和司法決策過程，將法官決策不再視為是從特定前提出發(fā)的規(guī)范性過程，而是采取描述性的立場將法官決策進行全方位、立體式的刻畫。

(四)研究模式：態(tài)度模型與策略模型

法律現(xiàn)實主義堅持事實中心的研究立場，以開放性的姿態(tài)將社會科學的方法論應用于法學研究中，但是，在多學科的整合上，法律現(xiàn)實主義并未取得太多進展?！胺▽W界中的社會科學興趣日益增長，但是迄今法學界并沒有建立一種多元化的社會科學學科和方法加以整合的組織化的研究范式……進行上下貫通的法律分析要求一種能整合在各種層次上的經(jīng)驗性研究的模式，使用一種能夠整體性地理解法律的潛力及其問題的范式。為了達到這一點，我們還需要一種整體性的方法，以整合那些人種(類)學和許多社會學大量調(diào)查的發(fā)現(xiàn)和細致的研究成果……這顯然需要關(guān)注法與社會科學之間的交流互動過程。也需要一種能夠整合各種社會科學學科的模式。”*http://www.newlegalrealism.org/events. Php:The New Legal Realism Project.最后訪問時間：2017-11-01新法律現(xiàn)實主義則本著尊重事實的態(tài)度，致力于實現(xiàn)跨學科的整體性研究，在同一研究項目中采取多學科的研究方法，將某社會科學的有益成果運用到法學研究中來。對于司法行為研究而言，法學與政治學、法學與制度主義的結(jié)合是兩個比較成功的范例。

自20世紀中葉以來，伴隨著政治學的行為主義革命，對美國最高法院的司法決策進行經(jīng)驗研究，逐步成為政治科學的一個分支。隨著傳統(tǒng)法律形式主義理論的破產(chǎn)，司法過程不再被視為是單純的法律解釋和邏輯推理的過程，傳統(tǒng)“規(guī)則導向”的司法決策范式受到挑戰(zhàn)，法院的判決行為被視為是自由裁量的政治決策行為，法院研究因而進入政治科學的研究視野。其中，態(tài)度模式吸收認知科學的理論，研究法官的價值偏好、政策偏好對司法判決的影響，如最高法院法官自由或保守的政治理念對憲法判決的影響。司法決策的結(jié)果接近法官的政策偏好，通過對法官政策偏好的變量進行設定，可以借助于態(tài)度模型對類似案件的司法決策進行預測。

隨著新制度主義理論在經(jīng)濟學、社會學、政治學中的興起，新制度主義對法官行為的研究也產(chǎn)生了直接影響。新制度主義理論主張，任何社會價值和目標在實現(xiàn)過程中必然受到所選擇的制度影響，因此，必須在具體的制度背景研究社會目標的實現(xiàn)過程，研究不同制度背景對政治行為、司法行為執(zhí)行的影響。運用制度主義理論研究司法行為，法官的司法決策過程被視為是一個理性選擇的過程，法官為實現(xiàn)特定目標會采取策略性行為，從而，司法行為研究策略模式應運而生。策略模式將司法判決視為是結(jié)果導向或目標導向的決策過程，研究制度規(guī)則與司法環(huán)境對法官決策的影響。就研究范圍而言，態(tài)度模式主要關(guān)注法官在案件中的主體立場，認為法官對裁判后果的預測僅僅受個體政策偏好的影響；而策略模式主要關(guān)注法官判決的動態(tài)過程，認為司法決策并非僅僅是法官憑借政策偏好進行目標導向的后果預測，法官在進行司法決策時須考慮其他主體的政策偏好以及反應，司法決策過程是特定制度環(huán)境下法官之間的策略性互動行為；就研究趨勢而言，策略模式已經(jīng)超越態(tài)度模式成為司法決策研究的主流范式。

整體來看，政治科學以整體性的模型研究取代了法學個別性的案例研究。案例研究法作為傳統(tǒng)的法學研究方法，通過精研個案中的事實細節(jié)和法律推理來展現(xiàn)法官的司法決策過程。但是，案例研究法無法解釋法官行為的復雜性，只是從規(guī)范性的角度論證法官應當如何決策，卻無法揭示法官決策行為的動機；案例研究方法只是從個案中總結(jié)影響法官決策的因素，無法從整體上概括美國的司法政治狀況。作為對案例研究法的替代，模型研究法恰恰能夠彌補其不足。“模型研究意識到了我們所生活的世界的復雜性，它認為全面了解事物信息可能并非求知的最佳途徑。相反，模型研究嘗試從定性或定量的角度，去探求大量行為的最佳解釋”。*對模型研究法在解釋司法行為方面的批評，可參見Michael McCann, “Causal versus Constitutive Explanations”, Law and Social Inquiry 457(1996).一方面，模型研究試圖用“簡單的模型”解釋“復雜的真實世界”，通過強化“某些與相關(guān)行為具有高度蓋然性聯(lián)系的變量”，有意忽略某些個別性、偶然性的因素，建立對法官行為具有最大解釋力的理論模型；另一方面，模型研究運用統(tǒng)計學的方式，通過海量數(shù)據(jù)的統(tǒng)計來驗證模型的解釋力。

毋庸諱言，政治科學承認模型研究自身的限度。在政治科學看來，模型的解釋力與模型的可證偽性是相輔相成的，或者說是一個問題的兩個方面。“對模型的解釋力來說，非常重要的一點是，該模型必須具有可證偽性或可檢驗性。也即，該模型必須能夠提出先驗的潛在條件，一旦這些條件滿足，該模型就無效?！?[美]杰弗里·西格爾等：《正義背后的意識形態(tài)》，北京大學出版社2011年版，第39頁。模型研究作為立足于經(jīng)驗事實的實證研究，運用歸納邏輯進行模型的建構(gòu)，又運用演繹邏輯檢驗其解釋力，模型的解釋力本身就受到特定范圍的經(jīng)驗事實的約束。因此，在政治科學看來，科學證據(jù)總是尋求經(jīng)驗支持，不需要經(jīng)驗證據(jù)的模型就不具備科學價值，模型研究的科學性正在于其可證偽性。正如波普爾所說，“確定理論科學性的標準，在于其可證偽性、可推翻性，或者可驗證性”。*[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣弋為譯，上海譯文出版社2005年版，第593頁。正是基于此，政治科學認為法學中的規(guī)范性研究進路因不具有可證偽性而不具有科學價值，甚至聯(lián)邦最高法院的首席大法官倫奎斯特對某些解釋理論的可證偽性提出了質(zhì)疑，“我充分尊重所有聯(lián)邦法官，但是令我困惑的是，當我們說理論的科學價值在于其‘可證偽性’時，到底是什么意思，同時我也懷疑某些理論是否真的能夠被證偽。”*509U.S.579(1993).

四、司法決策研究的本土化：新現(xiàn)實主義法學的啟示

整體來看，新現(xiàn)實主義法學在美國蓬勃發(fā)展，在其影響下的司法決策研究已經(jīng)相當成熟，為西方法學界帶來極大的知識增量，但是，這一理論對國內(nèi)法學的影響仍然微乎其微，這一研究在國內(nèi)剛剛起步，國外學術(shù)資源的本土化程度嚴重不足。司法決策是法院作為政治決策機構(gòu)在不確定領(lǐng)域內(nèi)做出關(guān)于多種替代方案之間的有效選擇的過程。將法官裁判作為政治決策進行研究，這不同于關(guān)注“規(guī)則之治”的法教義學研究，也不同于關(guān)注“糾紛解決”的法社會學研究。在國內(nèi)，國內(nèi)審判理論大多行進于糾紛解決(法社會學)與規(guī)則之治(法教義學)之間，法院司法決策研究成為目前我國法學研究的“短板”。國外司法決策統(tǒng)計模型的建構(gòu)，對案件政治特征相關(guān)變量的設計，都需要依據(jù)本國司法政治化的現(xiàn)實和司法制度而進行，西方的理論模型無法適應中國本土的司法實踐，無法應對中國社會轉(zhuǎn)型時期司法回應社會現(xiàn)實的要求，因此，根據(jù)本土的司法實踐和司法體制構(gòu)建針對中國法院的司法決策理論，將會成為當下中國司法研究的一個重要使命。這正是新現(xiàn)實主義法學對當下中國司法決策研究的重要啟示：

首先，通過交叉學科研究，采取外部視角對法官在疑難案件中的審判問題進行研究，可以彌補傳統(tǒng)法學研究規(guī)范性進路的不足。對于疑難案件的審判問題，中國法學界總體上呈現(xiàn)為規(guī)范性的判斷理論研究，即“法官應當如何判斷”，缺乏經(jīng)驗的實證研究，即“法官實際上如何判斷”；這種規(guī)范性的法學方法論研究不自覺地以單個法官的決策過程為分析對象，而無視現(xiàn)實的疑案判決往往是多個法官集體決策的結(jié)果，因此，無法完整或者貼切地描述實際的司法決策過程。借鑒政治科學的經(jīng)驗實證研究方法，對法官裁判行為進行描述性研究，有助于促進中國法學研究的社會科學化。

其次，通過借鑒西方司法決策理論，運用數(shù)據(jù)統(tǒng)計、模型建構(gòu)的方法展開法官行為研究，有助于促進現(xiàn)實主義法學的精細化和實證化。出于對形式主義法學的反動，現(xiàn)實主義法學充分揭示了直覺、法感覺在法官裁判中的作用，但是，直覺論并未厘清結(jié)論性判斷的形成機制，反而導向了司法的非理性形象。通過構(gòu)建司法決策的態(tài)度模型，以行為主義為理論支撐，吸收認知科學相關(guān)理論，設定影響法官決策的態(tài)度變量，這將豐富現(xiàn)實主義法學的實證研究。

再次，新現(xiàn)實主義法學有助于認識內(nèi)在于法官角色中的政治性成分，挖掘法院在政策制定方面的職能。美國的法官行為理論往往以美國聯(lián)邦最高法院的司法決策為研究對象，深入挖掘法院制定公共政策的過程，有利于我們重新定位最高法院作為政治機構(gòu)的角色和功能。尤其是對于處于社會轉(zhuǎn)型中的中國最高法院而言，最高法院為適應社會需求制定公共政策的職能具有一定的功能正當性，法官決策研究將為研究中國最高法院司法決策的機制和過程提供分析工具，對于促進最高法院司法決策的科學化，增強司法決策的正當性，具有重要的現(xiàn)實意義。

復次，根據(jù)新現(xiàn)實主義法學的觀點，法官決策不僅僅是一個對法律文本的解釋技術(shù)問題，而是受法官在案件審議中價值偏好的影響，也是法官在司法場域中進行權(quán)力爭奪的策略性選擇。司法決策研究應既關(guān)注法官個體解釋技術(shù)與價值偏好的內(nèi)在關(guān)系，也關(guān)注法官群體之間的策略互動過程，還關(guān)注法院作為政治機構(gòu)與其他政治機構(gòu)的策略博弈關(guān)系。通過從認知科學和政治科學的角度論證影響法官裁判的心理因素和制度因素，可以從技術(shù)層面和制度層面對司法決策造成的偏差進行控制。

最后，新現(xiàn)實主義法學采取跨學科的研究方法，對法官行為邏輯的實證研究超越了法學界關(guān)于法官裁判理論的二元思維。在中國法理學界，關(guān)于法官裁判存在規(guī)則導向抑或結(jié)果導向的泛泛爭論，對于法官裁判模式存在“法理學模式”和“社會學模式”的簡單劃分，在法律解釋理論中存在方法論范式和本體論范式的二元分歧。新現(xiàn)實主義法學通過汲取認知科學、政治科學中的前沿理論，通過實證研究的方法，構(gòu)建并應用法官的決策模型，限定各種決策模型的適用條件和適用場域，設定影響法官決策行為的具體變量，研究影響法官在疑難案件中進行自由裁量的心理因素和制度因素，從而協(xié)調(diào)“依法裁判”和“自由裁量”之間的內(nèi)在張力。