蘇冬冬

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

近年來，我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)在取得不菲成績的同時，專利侵權(quán)現(xiàn)象也極為嚴重。電子商務(wù)領(lǐng)域(以下簡稱電商領(lǐng)域)專利侵權(quán)及假冒行為具有隱蔽性、易逝性、擴張性強、范圍廣等特點，侵權(quán)泛濫，難以根除，重創(chuàng)了創(chuàng)新主體的創(chuàng)新熱情。隨著專利侵權(quán)糾紛的暴發(fā)性增長，司法保護的弊端逐漸顯現(xiàn)，專利權(quán)人要求嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲日益高漲。專利行政執(zhí)法[注]專利行政執(zhí)法主要包括專利侵權(quán)糾紛行政處理、專利違法行為行政查處和專利糾紛行政調(diào)解三項內(nèi)容。行政查處針對的是假冒專利等嚴重擾亂專利市場秩序的違法行為。的有效介入，為專利權(quán)的保護增添了新的生機。2016年全國電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法辦案量達13123件，同比增長71.4%[注]2016年知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)查處專利侵權(quán)假冒違法案件成效顯著[EB/OL].[2018-02-02].國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201701/t20170123_1308087.html.。 2017年全國電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法辦案量達19835件，同比增長51.1%，電子商務(wù)和展會這兩個重點領(lǐng)域的執(zhí)法辦案量占案件總量的三分之一以上[注]2017年國家知識產(chǎn)權(quán)局主要工作統(tǒng)計數(shù)據(jù)及有關(guān)情況[EB/OL].[2018-02-02].國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站， http://www.sipo.gov.cn/twzb/2017ndzygztjsjjygqkxwfbh/.。浙江省是電子商務(wù)大省，也是電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的重災(zāi)區(qū)。2016年浙江省知識產(chǎn)權(quán)局開展電商領(lǐng)域?qū)＠Ｗo專項行動，現(xiàn)場處理電商平臺上的專利侵權(quán)投訴案件98168起，切斷、刪除侵權(quán)鏈接63363條，線下調(diào)處電商案件7659件[注]2016年浙江省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與保護狀況[EB/OL].[2018-02-02].浙江省知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站,http://http://www.zjpat.gov.cn/interIndex.do?method=draftinfo&draftId=4aeb4c53-5fb33507-015f-b33507e9-0001.。 2017年浙江省前11個月共受理電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)投訴案件數(shù)萬起，跨省協(xié)作辦案5931件[注]趙建國.揚行政執(zhí)法之長，解電商維權(quán)之痛[N]. 中國知識產(chǎn)權(quán)報,2017-12-29(002).。電商領(lǐng)域?qū)＠姓?zhí)法專項行動的開展，有效地打擊了電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)假冒現(xiàn)象，遏制了部分專利權(quán)人濫發(fā)侵權(quán)通知、不正當(dāng)維權(quán)、惡意重傷其他合法商家，謀取不法利益，擾亂正常市場經(jīng)營秩序的不正當(dāng)競爭行為。從專利行政執(zhí)法的效果來看，不僅保障了專利權(quán)人的合法權(quán)益，增強了創(chuàng)新主體的積極性，而且規(guī)范了市場主體的經(jīng)營活動和市場環(huán)境。專利行政執(zhí)法在電商經(jīng)營環(huán)境的維護和市場秩序的規(guī)范方面起到了不可替代的作用。雖然專利行政執(zhí)法在打擊專利侵權(quán)、保護專利權(quán)人的利益和保障市場秩序的健康發(fā)展方面取得了顯著地成績，但專利行政執(zhí)法仍然存在難以克服的問題。電商領(lǐng)域中的專利侵權(quán)有其特殊性，侵權(quán)覆蓋區(qū)域范圍廣、侵權(quán)糾紛量大、涉及利益面廣、侵權(quán)主體分散性強、不易被發(fā)現(xiàn)，加之專利權(quán)涉及多領(lǐng)域的技術(shù)問題，專利侵權(quán)判定難、取證難等，對專利行政執(zhí)法人員的素質(zhì)、執(zhí)法力量、執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法手段等提出了新的要求。為此有必要深入分析電商領(lǐng)域?qū)＠姓?zhí)法所面臨的現(xiàn)實困境，并結(jié)合第四次專利法修訂草案對專利行政執(zhí)法相關(guān)規(guī)定所做的修改，在此基礎(chǔ)上提出完善專利行政執(zhí)法的合理優(yōu)化路徑，以有效發(fā)揮專利行政執(zhí)法在保護專利權(quán)人利益和維護電子商務(wù)秩序方面所起的作用。

二、電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠姓?zhí)法現(xiàn)實困境透析

(一)專利行政執(zhí)法的邊界模糊

我國自從1984年實施專利制度以來，就對專利權(quán)的保護采取了具有中國特色的司法保護與行政保護并行的雙軌模式。然而自專利行政執(zhí)法制度構(gòu)建以來，對該制度的質(zhì)疑之聲就未曾停息過，對其“存與廢”的討論，也就沒停止過?！吨腥A人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)先后經(jīng)歷了1992年、2000年和2008年三次修訂，目前正在進行第四次的修訂工作。在歷次的修訂中專利行政執(zhí)法都是討論的熱點問題，各界都發(fā)出了不同的聲音，有廢棄之聲、削弱之聲，也有增強之聲?！皬U棄說”認為知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)的范疇，行政權(quán)不應(yīng)當(dāng)介入私權(quán)糾紛的處理[注]劉銀良.論專利侵權(quán)糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016，(3).。持此種觀點者從行政執(zhí)法的成本支出、行政處理的實際效率、域外專利保護的立法經(jīng)驗等方面進行分析認為專利侵權(quán)糾紛不應(yīng)由行政部門來處理[注]靳潤濤.專利侵權(quán)糾紛行政處理制度的存廢之辯[J]. 中國發(fā)明與專利，2017，(8).?！凹訌娬f”認為，從近幾年的司法實踐來看，專利行政保護在實踐中取得了顯著的績效，支撐專利行政保護存在的土壤——強行政弱司法的歷史傳統(tǒng)依然存在，專利行政保護在我國仍具有存在的必要性，應(yīng)當(dāng)適度加強專利行政保護[注]鄧建志.專利行政保護需要加強的實證研究[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016，(7).。這也是我國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的必然選擇[注]鄧儀友,韓秀成.“私法自治”與專利行政執(zhí)法[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016，(6).?！叭趸f”認為從知識產(chǎn)權(quán)自身的特性、法經(jīng)濟學(xué)的成本收益分析、行政權(quán)擴展本性的抑制、各國的立法等角度分析來看，對專利行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)進行嚴格限制并進行逐步弱化甚至取消[注]李永明,鄭淑云,洪俊杰.論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2013，(5).。不統(tǒng)一的看法，使得專利行政執(zhí)法介入專利侵權(quán)糾紛的正當(dāng)性不穩(wěn)固。此外專利行政部門的執(zhí)法權(quán)限亦處在不斷的變動中，經(jīng)歷了有權(quán)責(zé)令停止侵權(quán)行為(專利侵權(quán)和假冒專利行為)和賠償損失(1984年專利法)→增加責(zé)令停止冒充專利行為并處以罰款(1992年專利法)→改變?yōu)樨?zé)令停止專利侵權(quán)行為，應(yīng)請求可以調(diào)解賠償數(shù)額；假冒專利的可責(zé)令改正，沒收違法所得，并處于罰款(2000年專利法)→增加可主動查處假冒專利的行為，同時可采取查封、扣押等行政強制措施(2008年專利法)。在第四次專利法修訂中，國家知識產(chǎn)權(quán)局加強了專利行政執(zhí)法的力度：一是賦予了行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行的效力，二是增加了對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等故意侵權(quán)行為的主動查處權(quán)[注]參見國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》的說明。。但對于什么是群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)？其界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法律并未作出明確說明，這種不確定的概念使得專利行政部門介入專利侵權(quán)糾紛的邊界極為模糊，不利于專利行政執(zhí)法權(quán)力的行使，同時也可能引發(fā)權(quán)利的濫用。

(二)專利行政執(zhí)法主體設(shè)置不科學(xué)

其一，享有專利行政執(zhí)法的主體層次不協(xié)調(diào)。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第3條和《中華人民共和國專利法實施細則》(以下簡稱《專利法實施細則》)第78條的規(guī)定，享有專利行政執(zhí)法權(quán)的部門是省級和市級(設(shè)區(qū))人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。在電商領(lǐng)域中，大量的專利侵權(quán)假冒案件發(fā)生在縣級專利行政部門所在的轄區(qū)，而縣級專利行政部門沒有執(zhí)法權(quán)，這不利于案件的處理。雖然根據(jù)《專利利行政執(zhí)法辦法》第6條的規(guī)定，市、縣級人民政府設(shè)立的專利管理部門可以被委托查處假冒專利行為、調(diào)處專利糾紛，但縣級專利行政部門不具備行政主體資格，不能以自己的名義作出處理決定，對相關(guān)事項的處理不具有法定效力。委托執(zhí)法也存在權(quán)責(zé)不清晰、執(zhí)法乏力等弊端。此外，電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)假冒案件具有跨區(qū)域的特點，涉及多個省份、地區(qū)，而沒有一個國家級統(tǒng)一的執(zhí)法部門來協(xié)調(diào)處理專利侵權(quán)案件的管轄爭議、涉案范圍廣的侵權(quán)假冒案件等問題，這會導(dǎo)致執(zhí)法的相互推諉、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、多頭執(zhí)法、重復(fù)處理的局面。

其二，專利行政部門設(shè)置不統(tǒng)一。各個省份人民政府專利管理部門設(shè)置存在著行政級別和性質(zhì)不同的突出問題，專利行政部門有的屬于政府直屬正廳級單位(如浙江省知識產(chǎn)權(quán)局與浙江省科技廳合署辦公)，有的屬于省政府直屬機構(gòu)(如廣東省知識產(chǎn)權(quán)局)，有的屬于省直屬事業(yè)單位(如四川省知識產(chǎn)權(quán)局)，有的屬于政府職能部門科技廳直屬機構(gòu)(如河南省知識產(chǎn)權(quán)局、江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局、山東省知識產(chǎn)權(quán)局、安徽省知識產(chǎn)權(quán)局)。地方專利行政部門的行政執(zhí)法地位不統(tǒng)一，不僅降低了執(zhí)法主體的社會公信力，而且極大地削弱了專利行政執(zhí)法的權(quán)威性和有效性，導(dǎo)致專利行政執(zhí)法的效果不佳。此外這與《行政處罰法》《行政強制法》要求行政處罰和行政強制措施的實施主體需要由行政機關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)實施的一般行政法原則不相適應(yīng)。

(三)專利行政執(zhí)法權(quán)限界定不清

其一，責(zé)令停止侵權(quán)的內(nèi)容不確定?！秾＠ā返?0條賦予了管理專利的工作部門可依當(dāng)事人的請求處理專利侵權(quán)糾紛和調(diào)解專利侵權(quán)賠償數(shù)額的權(quán)利，但對于已經(jīng)成立的侵權(quán)行為僅規(guī)定了可責(zé)令停止其侵權(quán)行為，并未明確制止侵權(quán)行為可采取的措施。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定，專利侵權(quán)行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為，即以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用(外觀設(shè)計除外)、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品的行為。那么停止侵權(quán)行為是否包括銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或制造侵權(quán)產(chǎn)品的工具等，《專利法》未作出明確規(guī)定?！秾＠姓?zhí)法辦法》第43條則對這一問題作出了回應(yīng)，明確了責(zé)令停止侵權(quán)可采取的措施，例如責(zé)令被請求人銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用零部件、工具、模具、設(shè)備等物品等?！秾＠姓?zhí)法辦法》的規(guī)定明顯超出了《專利法》規(guī)定的責(zé)令停止侵權(quán)行為的含義。

其二，行政調(diào)解形同虛設(shè)，效果不佳。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定管理專利的工作部門可以依當(dāng)事人申請就侵權(quán)賠償數(shù)額進行調(diào)解，但其作出的行政調(diào)解建議書不具有強制執(zhí)行力。當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議不服的，可以向人民法院另行提起民事訴訟[注]《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過管理專利的部門做出侵權(quán)或者不侵權(quán)認定的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請求進行全面審查。這樣就造成了同一法律關(guān)系被重復(fù)處理，一個專利侵權(quán)糾紛案件經(jīng)過了復(fù)雜的處理程序。。 而在后續(xù)的審理過程中，法院也只是參考調(diào)解書并不作為審判的依據(jù)。其結(jié)果是一方面使得侵權(quán)糾紛解決周期更長，與當(dāng)事人尋求周期短、成本低的行政法保護的初衷背道而馳；另一方面使得專利行政部門對調(diào)解持消極態(tài)度，可調(diào)可不調(diào)盡量不調(diào)以減少其工作量，造成調(diào)解程序形同虛設(shè)，浪費行政資源。電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)案件多發(fā)，若都通過司法途徑解決賠償額的問題，那么司法的壓力將會劇增，專利權(quán)人的權(quán)益也得不到及時解決。

其三，專利侵權(quán)糾紛調(diào)查取證權(quán)規(guī)定不明?，F(xiàn)行《專利法》第64條規(guī)定了管理專利的工作部門有查處假冒專利行為的調(diào)查取證權(quán)，但未規(guī)定處理專利侵權(quán)糾紛的調(diào)查取證權(quán)。《專利行政執(zhí)法辦法》則進一步明確了查處假冒專利和處理專利侵權(quán)糾紛的調(diào)查取證權(quán)，但僅限于查閱、復(fù)制與案件有關(guān)的合同、賬冊等有關(guān)文件，詢問當(dāng)事人和證人，現(xiàn)場勘驗等[注]見《專利行政執(zhí)法辦法》第37條，38條。。在現(xiàn)行《專利法》未對調(diào)查取證的權(quán)限、范圍、手段等作出明確規(guī)定的情況下，管理專利工作的部門行使調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)性和合法性將會受到質(zhì)疑。

其四，惡性專利侵權(quán)的處罰力度不夠?，F(xiàn)行《專利法》并未授權(quán)管理專利的工作部門對專利侵權(quán)行為可以采取行政罰款、行政強制等行政處罰措施[注]肖尤丹.專利行政職能制度改革思路研究——以加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)為發(fā)展背景[J].中國科學(xué)院院刊，2016，(9).。面對電商領(lǐng)域特別重大的重復(fù)性、惡意性侵權(quán)行為則束手無策，無施展之力。是否應(yīng)當(dāng)賦予專利行政部門更多的執(zhí)法權(quán)，是否可以查封、扣押確有證據(jù)表明侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品或者實施侵權(quán)行為的專用設(shè)備這些問題有待考慮。

其五，《專利行政執(zhí)法辦法》第8條對專利行政部門處理電商領(lǐng)域的專利侵權(quán)糾紛的權(quán)限作出了基本規(guī)定，第43條第2款和第45條分別規(guī)定了專利行政部門認定專利侵權(quán)或假冒專利成立的，應(yīng)當(dāng)通知電商平臺對侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)網(wǎng)頁采取屏蔽、刪除或斷開鏈接等措施。但現(xiàn)行《專利法》并未對此作出明確規(guī)定，根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定在上位法未作出明確規(guī)定時，規(guī)章不得增加本部門的權(quán)力。

(四)專利行政執(zhí)法力量薄弱

其一，屬地管轄原則難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的電商專利侵權(quán)。電商領(lǐng)域中專利侵權(quán)具有其特殊性：呈現(xiàn)出群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)、大規(guī)模侵權(quán)等特點。電商企業(yè)雨后春筍般的崛起，有自營平臺、聯(lián)合經(jīng)營，也有專門提供第三方服務(wù)的電商平臺，加之互聯(lián)網(wǎng)的開放性和虛擬性，電商平臺上有數(shù)千萬計的商戶，規(guī)模每年都在增長，這些商戶有很大一部分是個體經(jīng)營者，沒有實體店鋪，經(jīng)營地與住所地不一致，為行政監(jiān)管帶來了不便。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》《專利法實施細則》《專利行政執(zhí)法辦法》等的規(guī)定，專利行政執(zhí)法的管轄遵循地域性原則，由被請求人所在地或侵權(quán)行為地的管理專利工作的部門管轄，在電商平臺上發(fā)生的侵權(quán)行為由該平臺所在地的專利行政部門管轄，而平臺所在地專利行政執(zhí)法部門執(zhí)法人員數(shù)量有限，難以應(yīng)對大量的專利侵權(quán)糾紛。例如在阿里巴巴B2B交易平臺上，60%以上的知識產(chǎn)權(quán)投訴涉及專利權(quán)，在淘寶網(wǎng)C2C平臺上，每天接到的兩萬條左右知識產(chǎn)權(quán)投訴，其中10%～20%涉及專利權(quán)[注]徐楠軒.電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構(gòu)建——基于對阿里巴巴集團的調(diào)研[J]. 科技管理研究，2015，(2).。淘寶網(wǎng)所在地的杭州市知識產(chǎn)權(quán)局負責(zé)處理專利侵權(quán)糾紛的人員有限，面對如此海量的專利侵權(quán)投訴，執(zhí)法人員根本無法在短時間內(nèi)快速有效地處理。

其二，專利行政執(zhí)法部門在侵權(quán)信息的獲取上處于弱勢地位。電商平臺掌握了平臺內(nèi)經(jīng)營者的基本信息、投訴信息等大數(shù)據(jù)，而專利行政執(zhí)法部門不能有效掌握這些直接與侵權(quán)行為有關(guān)的信息，開展線上執(zhí)法面臨著技術(shù)障礙。電商平臺內(nèi)經(jīng)營者眾多且較為分散，專利行政執(zhí)法部門也無法掌握眾多經(jīng)營者的信息[注]姚志偉,沈一萍.電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法機制中的錯誤處理責(zé)任研究[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2017，(7).。

三、電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠姓?zhí)法的優(yōu)化路徑

面對當(dāng)前電商領(lǐng)域日益惡化的專利侵權(quán)現(xiàn)象，專利行政執(zhí)法呈現(xiàn)的諸多困境，只依賴專利行政執(zhí)法來解決此問題顯得是杯水車薪。從這幾十年的司法實踐來看，專利行政保護制度在保護專利權(quán)人的利益方面確實發(fā)揮了積極的作用，同時也減輕了司法的重負。特別是近年來，日益惡化的專利侵權(quán)環(huán)境，日益高漲的專利保護需求，更是為專利行政保護制度的存在奠定了堅實的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。從現(xiàn)階段來看，專利行政保護制度有其存在的合理性和必要性，不應(yīng)當(dāng)將其全盤否定，對其存在的問題應(yīng)當(dāng)加以合理解決，完善專利行政保護制度，在此基礎(chǔ)上進一步尋找替代性解決機制。

(一)理清專利行政執(zhí)法的邊界

專利行政執(zhí)法的法理基礎(chǔ)在于：從法是契約的產(chǎn)物上看，無論是公法還是私法都具有契約意義，行政法是為私權(quán)主體之間正當(dāng)權(quán)益的實現(xiàn)提供擔(dān)保，保證民法契約內(nèi)容的實現(xiàn)。擔(dān)保性質(zhì)下的行政法將行政權(quán)定位于對私權(quán)的擔(dān)保權(quán)，以行政權(quán)擔(dān)保私權(quán)的實現(xiàn)[注]張弘.作為私權(quán)擔(dān)保性質(zhì)的行政法——兼及對行政法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)[J]. 北方法學(xué)，2015，(1).。從公共秩序利益角度看，行政權(quán)的存在是基于維護社會秩序的需要。對于純粹的民事活動，雖然法律奉行“私法自治”，但法治下的私權(quán)自由亦有限度，當(dāng)私權(quán)之間的交往具有了一定的公共性，如果違約或違法，則政府有權(quán)通過行政法對違約或違法行為予以制裁，追究其責(zé)任?，F(xiàn)代的私權(quán)行政化強調(diào)在民主、人權(quán)的基礎(chǔ)上，對特定條件下私權(quán)行使予以必要的限制[注]王春業(yè).論行政權(quán)、私權(quán)融合與行政法學(xué)研究的變革[J]. 中共浙江省委黨校學(xué)報，2008，(4).。當(dāng)對私權(quán)的侵害明顯損害公共利益的情況下，行政權(quán)介入有其必要性，保障公共利益是行政權(quán)的主要責(zé)任之一。行政權(quán)設(shè)立的目的就在于構(gòu)建、維持一種均衡的利益結(jié)構(gòu)，增進社會公共福利，促使整個社會系統(tǒng)良性循環(huán)。當(dāng)下，電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)泛濫，重復(fù)性、惡意性侵權(quán)屢禁不止，不僅侵害了專利權(quán)人的合法利益，更是擾亂了公平競爭的市場秩序，阻礙了創(chuàng)新的步伐。電商平臺上專利侵權(quán)假冒行為多發(fā)，電商平臺處理的侵權(quán)投訴糾紛逐年增長，電商平臺自身更是陷入了專利侵權(quán)訴訟的風(fēng)波中，嚴重的影響到了電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。行政權(quán)介入專利侵權(quán)糾紛就是為了維護創(chuàng)新的環(huán)境和公平競爭的市場管理秩序。專利行政執(zhí)法的現(xiàn)實基礎(chǔ)在于：專利作為一種技術(shù)性創(chuàng)新成果，其創(chuàng)新性強、涉及范圍廣，具有共享性，因?qū)＠l(fā)的利益沖突具有頻繁、隱蔽、專業(yè)性強、變動性強等特點，如全部交由法院解決，法院將不堪重負。此外，司法的被動性、程序的繁瑣與固化，在解決專利糾紛的效率方面受到一定程度的限制。因此，將高度專業(yè)化且具靈活性的行政執(zhí)法機關(guān)納入到知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法隊伍中來，并以終局的司法復(fù)審程序作為保障，利于快速解紛、維護市場的穩(wěn)定[注]孫海龍,董倚銘. 知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思[J]. 法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2007，(5).。雖然專利行政執(zhí)法有其法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)，但行政權(quán)不是不加限制的可以任意對專利侵權(quán)行為進行干預(yù)，僅在特定的條件下才可以介入。要正確理解專利行政執(zhí)法適度介入專利權(quán)保護的內(nèi)涵——“介入”不等于“侵入”，“適度”而絕非“無度”[注]王淇.專利行政執(zhí)法與專利權(quán)私權(quán)屬性辨析[J]. 科技促進發(fā)展，2017，(4).。因而,在肯定專利行政執(zhí)法的合理性的基礎(chǔ)上，合理確定專利行政執(zhí)法的邊界，以防止行政權(quán)的過度擴張，損害公民權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。

在確定專利行政執(zhí)法的合理邊界時，我們首先要明確專利行政執(zhí)法的功能定位，充分認識專利行政執(zhí)法的功能和作用。行政權(quán)介入私權(quán)，對侵犯私權(quán)的行為科以行政責(zé)任加以處罰是建立在侵權(quán)行為不僅損害了民事主體的合法權(quán)利而且還擾亂了正常的市場競爭秩序，具有一定的社會危害性，但又不足以給予刑事處罰。因而專利行政執(zhí)法的主要目標(biāo)在于確保提供一個公平、有序的專利市場秩序，為市場主體創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。其次，專利行政執(zhí)法的合理邊界的確定應(yīng)建立在專利權(quán)屬于私權(quán)的這一大前提下，進而適當(dāng)?shù)馁x予專利行政部門專利行政執(zhí)法權(quán)。綜合考量這兩點，專利行政執(zhí)法的范圍應(yīng)以維護公共利益和公平競爭秩序為限，在立法上要限縮依申請行政裁決專利侵權(quán)糾紛的范圍，并通過正當(dāng)程序保障權(quán)力行使的邊界[注]王亞利.專利侵權(quán)行政執(zhí)法的邊界——兼論《專利法》第四次修改[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016，(5).。專利行政部門能夠依職權(quán)主動介入并進行查處的是擾亂專利市場秩序和破壞專利管理秩序的重大違法行為，例如假冒他人專利、侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)、進口侵權(quán)專利產(chǎn)品等行為[注]董新凱.專利法修訂草案(送審稿)第60條之評價——兼談專利權(quán)保護的強化問題[J]. 學(xué)術(shù)論壇，2016，(12).。

(二)構(gòu)建層次協(xié)調(diào)的專利行政執(zhí)法體系

首先，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建統(tǒng)一的專利行政執(zhí)法體系。當(dāng)前，我國的專利管理體系的特點是行政管理與行政執(zhí)法一體化，集管理執(zhí)法于一身，兼具行政管理職能和行政執(zhí)法職能，既是專利權(quán)的授予主體又是專利糾紛的處理主體，缺乏必要的監(jiān)督。因而應(yīng)當(dāng)完善專利行政執(zhí)法體系，構(gòu)建自上而下統(tǒng)一的專利行政執(zhí)法體系，將專利行政部門的管理職能與執(zhí)法職能相分離，實現(xiàn)管罰分離，對專利行政執(zhí)法進行必要的監(jiān)管，規(guī)范其執(zhí)法行為，防范其濫用職權(quán)。一是可以考慮將現(xiàn)行《專利法》所規(guī)定的“管理專利的工作部門”修改為“專利行政部門”，以區(qū)分管理職能與執(zhí)法職能。二是可以考慮在專利行政部門內(nèi)部設(shè)立專利行政綜合執(zhí)法部門統(tǒng)一負責(zé)專利行政執(zhí)法工作，受理有關(guān)專利維權(quán)援助工作。

其次，關(guān)于行政執(zhí)法層級的問題?，F(xiàn)行《專利法》將專利行政執(zhí)法的主體限定為省級和設(shè)區(qū)的市級管理專利的工作部門?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》第3條一方面規(guī)定了國務(wù)院專利行政部門享有查處重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為的的職權(quán)，另一方面又賦予了縣級專利行政部門享有專利行政執(zhí)法權(quán)。筆者認為，基于專利權(quán)客體的技術(shù)性，侵權(quán)判定的復(fù)雜性、專業(yè)性、執(zhí)法成本及效率和程序正義的考量，不宜過分擴大執(zhí)法主體。國務(wù)院專利行政部門是負責(zé)審查、授予專利權(quán)的主體，不能既是確權(quán)主體又是裁判者，賦予其執(zhí)法職能不符合程序正義原則。縣級專利行政部門的執(zhí)法人員數(shù)量有限，并不具備判斷專利侵權(quán)的能力，不適宜處理專利侵權(quán)糾紛。況且，各地經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，專利侵權(quán)案件頻發(fā)程度不同，所有縣級專利行政部門都享有專利行政執(zhí)法權(quán)會增加執(zhí)法成本。綜上，可以考慮成立統(tǒng)一的執(zhí)法部門，負責(zé)處理專利侵權(quán)假冒案件。例如在新組建的國家市場監(jiān)督管理總局內(nèi)部成立執(zhí)法部門，負責(zé)專利、商標(biāo)等重大侵權(quán)案件的查處。對于假冒專利的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)較為明確，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一，因而可以賦予縣級專利行政部門查處假冒專利行為的權(quán)力。此外，對于地方經(jīng)濟較為發(fā)達，企業(yè)較多、專利侵權(quán)案件頻發(fā)的地區(qū)，可以由地方性法規(guī)賦予縣級專利行政部門專利行政執(zhí)法權(quán)。

(三)合理配置專利行政執(zhí)法職權(quán)

面對電商領(lǐng)域日益惡化的專利侵權(quán)現(xiàn)象，賦予專利行政部門適當(dāng)?shù)男姓?zhí)法職權(quán)[注]專利行政執(zhí)法職權(quán)具體是指專利行政處罰權(quán)、專利行政強制權(quán)、行政裁決權(quán)和專利行政確認權(quán)四項職權(quán)。，明確其處理專利侵權(quán)糾紛的權(quán)限和手段，具有合理性和必要性。其一，責(zé)令停止侵權(quán)的行政裁決權(quán)。行政裁決權(quán)是行政機關(guān)對與行政管理事項有關(guān)的、具有較強專業(yè)技術(shù)的特定民事糾紛進行審查并作出裁決的權(quán)力?，F(xiàn)代社會事務(wù)紛繁復(fù)雜，行政機關(guān)為了保障社會秩序的穩(wěn)定，必須賦予行政機關(guān)行政裁決權(quán)，以迅速處理民事主體之間發(fā)生的爭議[注]王學(xué)輝.行政法與行政訴訟法學(xué)[M]. 北京：法律出版社，2011.。關(guān)于行政裁決的范圍，現(xiàn)行《專利法》僅規(guī)定了專利行政部門可以對是否侵權(quán)作出裁決。這種規(guī)定符合純粹的民事糾紛司法解決的一般法理要求。專利侵權(quán)糾紛本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)糾紛，但由于涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，專利行政部門在這方面具有一定的優(yōu)勢，完全有能力對是否侵權(quán)作出認定，專利行政部門及時制止侵權(quán)行為也是出于維護專利市場秩序的需要。其二，損害賠償?shù)恼{(diào)解權(quán)。損害賠償屬于純粹的民事糾紛應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商解決或司法程序解決。在當(dāng)事人自愿的情況下，專利行政部門調(diào)解專利侵權(quán)賠償數(shù)額，一方面可以迅速解決民事爭議，維護市場的穩(wěn)定，另一方面又可以避免專利行政部門成為民事訴訟的被告。經(jīng)專利行政部門依法調(diào)解專利侵權(quán)糾紛達成的調(diào)解協(xié)議，在性質(zhì)上屬于民事合同，對雙方當(dāng)事人具有約束力，可以得到司法的確認。雙方當(dāng)事人對賠償數(shù)額達成協(xié)議的，可以共同申請法院確認調(diào)解協(xié)議的法律效力。其三，適當(dāng)?shù)男姓樘幝毮?。為了?yīng)對電商領(lǐng)域日益惡化的專利侵權(quán)現(xiàn)象，增強執(zhí)法的效力，第四次專利法修訂中擴大了專利行政部門的行政查處權(quán)。《專利法修訂草案(送審稿)》提出了如下修改意見：一是賦予專利行政執(zhí)法主體依職權(quán)主動查處涉嫌擾亂市場秩序的惡性專利侵權(quán)行為的職權(quán)，例如涉嫌重復(fù)性、群體性、跨區(qū)域性、惡意性等侵犯專利權(quán)的行為，二是對擾亂市場秩序的專利侵權(quán)行為設(shè)定了行政處罰權(quán)。各個省份根據(jù)本地區(qū)的情況，修訂地方性法規(guī)，賦予了專利行政部門更多的職權(quán)，例如新修訂的《浙江省專利條例》第22條規(guī)定了省、設(shè)區(qū)的市專利行政部門可以依職權(quán)查處假冒專利、重復(fù)侵權(quán)、有重大影響的專利侵權(quán)案件?！稄V東省專利條例》第30條規(guī)定了專利行政部門在處理專利侵權(quán)糾紛中可以采取的措施，如現(xiàn)場勘查檢查、詢問當(dāng)事人、查閱、復(fù)制相關(guān)資料、檢查相關(guān)物品、抽樣取證、對證據(jù)材料先行登記保存，并可以對有關(guān)物品進行封存、暫扣等措施以及規(guī)定了有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)積極配合的義務(wù)等[注]該規(guī)定擴大了專利行政部門查處的權(quán)限范圍，加重了行政相對人的義務(wù)，且與上位法(專利法第64條)相沖突。。筆者認為，專利行政部門的行政處罰權(quán)和行政強制權(quán)[注]行政強制權(quán)包括行政強制措施(例如查封、扣押、封存等)和行政強制執(zhí)行。限于查處假冒專利的違法行為和跨區(qū)域的重大重復(fù)性專利侵權(quán)案件，對于一般的專利侵權(quán)案件僅具有行政裁決的權(quán)力。

首先，雖然同屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的《著作權(quán)法》[注]《著作權(quán)法》第47條規(guī)定：有下列侵權(quán)行為的，……承擔(dān)停止侵害……等民事責(zé)任，同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可以處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。和《商標(biāo)法》[注]《商標(biāo)法》第53條則規(guī)定工商行政管理部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，并可以處以罰款。第55條規(guī)定了工商行政管理部門查處侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為時所享有的職權(quán)。賦予了行政部門對侵犯著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的行為可以采取沒收違法所得、銷毀侵權(quán)復(fù)制品、產(chǎn)品和實施違法行為的設(shè)備以及罰款等權(quán)力，但對于侵犯著作權(quán)的行為僅限于侵害公共利益時，侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為會造成消費者的混淆、侵害消費者的利益，而侵害專利權(quán)的行為，并不一定同時損害公共利益。其次，實用新型和外觀設(shè)計專利不進行實質(zhì)審查，權(quán)利具有不確定性。除此之外發(fā)明專利和實用新型專利涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，一般執(zhí)法人員不具有判斷力，由對專利權(quán)效力無法判定的公權(quán)力介入查處另一平等民事主體的正常經(jīng)營活動，極有可能損害被控侵權(quán)人的利益。再次，如果專利行政部門采取銷毀相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的強制措施，一旦其處理決定被法院撤銷所造成的損失將轉(zhuǎn)嫁給國家。因此，公權(quán)力介入私人經(jīng)濟事務(wù)時，應(yīng)該秉持謙抑和節(jié)制的原則，能由私主體自行解決的盡量交由其解決，只有當(dāng)涉及到不特定多數(shù)人利益時，才可依據(jù)法定程序動用行政執(zhí)法力量。對于發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護不適宜賦予專利行政部門主動執(zhí)法的職權(quán)。而外觀設(shè)計侵權(quán)的判斷與發(fā)明和實用新型專利不同，不涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，侵權(quán)的判斷采取“相同或近似性”標(biāo)準(zhǔn)，與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的判斷具有相似性，外觀設(shè)計侵權(quán)產(chǎn)品能夠造成消費者的混淆，不僅損害了權(quán)利人的利益，也會侵害消費者的利益，賦予行政機關(guān)主動查處外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為和采取相應(yīng)的行政強制措施有合理之處[注]管育鷹.專利法第四次修訂中的兩個重要問題[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016，(3).。對于一般專利侵權(quán)案件專利行政部門不享有行政強制權(quán)和行政處罰權(quán)，專利行政執(zhí)法的重點應(yīng)放在假冒專利的行為上。

(四)創(chuàng)新專利行政執(zhí)法協(xié)同機制

專利行政部門的權(quán)限、精力、人員有限，專利侵權(quán)判定的技術(shù)性、專業(yè)性強，面對越來越多復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛，僅僅依靠專利行政部門查處專利侵權(quán)行為顯然是不可取的?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了要“轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新行政管理方式，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府”以實現(xiàn)“有效的政府治理”。實現(xiàn)《決定》所提出的“有效的政府治理”這一目標(biāo)的重要途徑之一便是參與型行政的構(gòu)建。參與型行政所強調(diào)的是建立行政機關(guān)與私主體尤其是民間組織之間的新型關(guān)系，改變那種僅依賴于采取規(guī)制、處罰、強制等手段的傳統(tǒng)的政府管理方式，而是要通過社會主體參與行政，采取互動、協(xié)調(diào)、對話、共建等手段來治理社會問題。對于日益惡化的專利侵權(quán)這一現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)由社會各界主體共同來治理。

其一，建立與電商平臺的合作機制。專利侵權(quán)糾紛直接發(fā)生在電商平臺上，平臺服務(wù)提供商直接掌握了侵權(quán)的第一手資料，擁有侵權(quán)商家的身份信息，更容易及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。因此專利行政部門應(yīng)與電商平臺服務(wù)提供商共建執(zhí)法信息共享系統(tǒng)，形成一種線上線下聯(lián)動協(xié)調(diào)的執(zhí)法機制，共同應(yīng)對專利侵權(quán)這一頑疾。例如浙江省在打擊電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)方面進行了有益的探索，目前已逐步建立起一套完善的電商環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛舉報、投訴、維權(quán)、移送機制。專利法應(yīng)當(dāng)明確電商平臺在處理專利侵權(quán)糾紛方面的責(zé)任和義務(wù)。一方面明確電商平臺處理專利侵權(quán)糾紛及移送專利行政執(zhí)法部門調(diào)處專利侵權(quán)糾紛的具體情形，另一方面專利行政部門對電商平臺處理專利侵權(quán)投訴給予業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)，協(xié)助其處理專利侵權(quán)糾紛。電商平臺應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助專利行政部門辦理專利侵權(quán)假冒案件，專利行政部門認定侵權(quán)成立的，電商平臺應(yīng)當(dāng)及時履行屏蔽、刪除或斷開侵權(quán)商品鏈接的義務(wù)。

其二，建立執(zhí)法聯(lián)動響應(yīng)和協(xié)助機制?；诰W(wǎng)絡(luò)的開放性、侵權(quán)的跨區(qū)域性、執(zhí)法部門的地域性等特點，單純依賴某地的專利行政執(zhí)法部門來監(jiān)管動態(tài)變化的侵權(quán)行為，顯然是杯水車薪的。專利行政執(zhí)法的地區(qū)差異較大、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。面對目前網(wǎng)絡(luò)賣家、電商平臺和生產(chǎn)商分處各地，違法行為地不唯一，專利行政執(zhí)法遵循地域管轄原則，打擊專利侵權(quán)溯源難、處罰難的局面，有必要打破地區(qū)限制，建立查處電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)假冒行為的跨區(qū)域、跨部門的執(zhí)法聯(lián)動響應(yīng)和協(xié)作機制。一要整合現(xiàn)有執(zhí)法資源，打通封閉的各地方各部門所形成的“信息孤島”和“數(shù)據(jù)煙囪”的困局，化解執(zhí)法不一，不能有效制止專利侵權(quán)的窘境，形成違法線索互聯(lián)、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)互通、案件移交程序化、證據(jù)和處理結(jié)果互認的局面，實現(xiàn)消除網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的盲點、合理配置執(zhí)法資源和有效制止侵權(quán)的目標(biāo)。二要完善知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助體系的建設(shè)。明確援助中心受理及移送案件的條件、時限和標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥紤]建立一個侵權(quán)案件處理調(diào)度中心，將發(fā)生于電商平臺的專利侵權(quán)案件直接移送侵權(quán)主體所在地、侵權(quán)產(chǎn)品制造地、侵權(quán)產(chǎn)品倉儲地所在的專利行政執(zhí)法部門進行處理，以便及時發(fā)現(xiàn)、便捷處理專利侵權(quán)和假冒行為。三要設(shè)立區(qū)域性專利侵權(quán)判定咨詢機構(gòu)，協(xié)助專利行政部門處理專利侵權(quán)糾紛，以提升各區(qū)域?qū)＠姓?zhí)法能力、執(zhí)法水平和執(zhí)法效率。

四、結(jié)語

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)、假冒現(xiàn)象頻發(fā)，嚴重的侵害了專利權(quán)人的合法權(quán)益，阻礙了創(chuàng)新的步伐，擾亂了正常的經(jīng)濟秩序。從行政權(quán)設(shè)定的目的、專利行政執(zhí)法的功能定位、日益惡化的專利侵權(quán)環(huán)境以及專利行政執(zhí)法在保護專利權(quán)方面所取得的成效等角度分析來看，專利行政執(zhí)法有其存在的合理性和必要性，對其存在的問題應(yīng)當(dāng)加以合理解決，以有效發(fā)揮專利行政執(zhí)法的功能和作用。行政權(quán)具有天然的擴張性和濫用的可能性，專利行政執(zhí)法的邊界應(yīng)當(dāng)止于那些擾亂專利市場秩序和破壞專利管理秩序的重大違法行為。專利行政部門執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法力量有限，各地專利行政部門、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心、電商企業(yè)應(yīng)相互協(xié)作，勇于創(chuàng)新，共同應(yīng)對專利侵權(quán)這一頑疾，構(gòu)建電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo的長效機制，有效打擊專利侵權(quán)行為，從根本上解決日益惡化的專利侵權(quán)問題，維護專利權(quán)人的合法權(quán)益，充分激發(fā)社會創(chuàng)新的活力，助推創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。