鞏寒冰

(河南財經(jīng)政法大學刑事司法學院,河南 鄭州 450046)

檢察權在我國的傳統(tǒng)司法實踐中被賦予了諸多的權力運用形式，包括法律監(jiān)督、審查起訴、提起公訴、批準逮捕、“職務犯罪偵查”[注]伴隨2017年11月5日監(jiān)察體制改革的全面推行，同職務犯罪偵查相關的大部分權力已完成職能轉(zhuǎn)隸。等，以這些權力形式及其環(huán)境要求(包括特定的組織體制和運行原則)[注]所謂權力運行的環(huán)境要求是指不同性質(zhì)的權力運行對組織體制及運行原則等環(huán)境的不同要求。為根據(jù)，檢察權在理論爭議中逐漸具備了司法權、行政權、行政司法權、“法律監(jiān)督權”等不同的權力屬性。多數(shù)研究者實質(zhì)上將檢察權定性問題看作是檢察體制研究的“邏輯起點”[注]陳衛(wèi)東教授認為，“探討檢察機關的職能以及改革，首要問題就是對檢察權的性質(zhì)給出一個科學的解釋?！眳⒁婈愋l(wèi)東.我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析[J].法學研究,2002,(2)；而龍宗智教授在兩篇探討“司法責任制”和“檢察權司法化改造”的文章中，也傳遞出其探求“司法化”本身正是認同了檢察權力屬性同檢察體制改革之間的密切關系。參見龍宗智.檢察機關辦案方式的適度司法化改革[J].法學研究,2013,(1)，以及龍宗智.檢察官辦案責任制相關問題研究[J].中國法學,2015,(1)；此外，劉宗珍博士也認為，“對權力從性質(zhì)上進行定性將影響權力的特點，進而將影響司法改革的方向。”參見劉宗珍.理解檢察權：語境與意義[J].政法論壇,2015,(5).，而所謂“邏輯起點”是“理論體系中回答基本問題的關鍵概念，其關鍵性體現(xiàn)為概念對體系本身區(qū)別性特征的規(guī)定?！盵注]周越，徐繼紅.邏輯起點的概念定義及相關觀點詮釋[J].內(nèi)蒙古師范大學學報(哲學社會科學版),2006,(5).在這個意義上，不同的檢察權定性直接影響檢察機關組織體制和運行原則的區(qū)別性特征，例如，行政性權力定性要求“階層式建構”的組織體系，要求上令下從，講求效率、服從和管理，遵循官員代換制和職務轉(zhuǎn)移制[注]陳衛(wèi)東.我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析[J].法學研究,2002,(2).；司法性的審查起訴以及審批逮捕，則要求體現(xiàn)終局性、中立性特征以及權力主體的獨立性地位；而監(jiān)督權運行則應當以特定的獨立性[注]有學者指出，監(jiān)督權的根本特點在于獨立于被監(jiān)督的權力，其獨立性體現(xiàn)在三個方面，分別是：性質(zhì)上不同于被監(jiān)督權力；監(jiān)督主體對立于監(jiān)督對象；監(jiān)督權運行獨立于被監(jiān)督權力。參見夏金萊.論監(jiān)察體制改革背景下的監(jiān)察權與檢察權[J].政治與法律,2017,(8).組織結構和單向性[注]“監(jiān)督模式下權力的結構是單向性的，即監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。”參見夏正林.權力制約中的監(jiān)督與制衡[N].檢察日報,2017-02-22(7).的權利運行為特征。

一、傳統(tǒng)檢察權定性研究的兩個忽視與一個誤讀

由此可見，檢察權定性問題研究確有其關鍵性和重要性意義，但在筆者看來，圍繞權力屬性的爭議，因過于理論化和模式化，而同檢察權運行的復雜實踐難以對應。尤其是在我國，檢察權除了承擔與公訴相關的程序性職能之外，還承擔著法律監(jiān)督職能(在監(jiān)察體制改革推行之前還承擔著職務犯罪偵查職能)，因此，權力定性本身模式化、簡單化了的檢察權運行研究，并無益于解決檢察權運行的實際問題，具體而言：

第一，權力定性研究忽視檢察權存在的必要性和特殊性問題。例如，司法化檢察權定性[注]關于檢察權或檢察官的司法化定性研究，在20世紀60年代的德國曾有過短暫的繁榮，謂之“等同法官說”。這一學說面臨的問題亦存在于我國檢察權“司法性說”中，包括檢察體系內(nèi)的上命下從，法官享有的權力與保障亦不可為檢察官所得。因此司法化定性說既不存在理論上的完整性，也缺乏組織體系和運行原則建構的現(xiàn)實基礎?？赡苊媾R如下問題：在憲法規(guī)定的“檢察一體”既有體制之下，所謂司法性檢察權缺乏權力運行原則和組織體制的保障，此其特殊性不足；其次，現(xiàn)代檢察權形成于“訴訟分權模式”[注]臺灣學者林鈺雄認為，在檢察官與法官之間形成彼此節(jié)制，可以保障刑事司法權行使的客觀性和正確性，而這不構成檢察官司法化存在的必要性理由。林所指的節(jié)制關系是對“訴訟分權模式”的合理性解釋，而此訴訟分權模式不同于所謂檢察權的司法化定性問題，訴訟分權模式是近代公訴制度得以延續(xù)的一種合理性的解釋。而檢察權司法化定性問題探討的則是我國檢察權在行使包括職務犯罪偵查、審查批捕、提起訴訟等職能時所秉持的角色定位，是“分權”之后何以司法性的問題。下的控審分離，“檢察官不是法官，檢察機關也不是法院”，并且將“法律監(jiān)督機關”的憲法定位都等同于“司法化”本身也是存在問題的(后文將對此予以剖析)，此其必要性不足。而其行政性定位也同樣存在這一問題，如果說偵查權及其運行的環(huán)境要求決定了檢察權的行政性特點，那么在職務犯罪偵查職能轉(zhuǎn)隸之后，是否意味監(jiān)察監(jiān)督在實質(zhì)上承繼了憲法意義上的法律監(jiān)督職能？由此更進一步的邏輯延伸是，是否意味著公安機關也將以其普通犯罪偵查職能的形式而實質(zhì)上分享這一憲法賦予的法律監(jiān)督權力，可見，由此推導出的邏輯結論是存在問題的。此外，“法律監(jiān)督權”的稱謂本身即是存在問題的。我國《憲法》第131條規(guī)定檢察機關“依照法律規(guī)定獨立行使檢察權”，僅明確了檢察機關享有檢察權，第129條將檢察機關確立為我國的“法律監(jiān)督機關”，但在憲法層面并未有“法律監(jiān)督權”的表述，并且法律監(jiān)督概念本身是涵蓋性的和整體性的[注]謝鵬程.論檢察權的性質(zhì)[J].法學,2000,(2).，這種定性欠缺“服務于特定組織體制和運行原則”研究上的必要性。因此，對檢察權的定性研究也就無助于描述和解決監(jiān)察改革推進以來的檢察權職能定位與權力配置的問題。

第二，一元化權力定性忽視了檢察權體系的多元現(xiàn)狀[注]關于檢察權力體系的組成存在多種劃分角度。例如，“依照權力屬性的差異，檢察職能被劃分為三大類型，即判斷權、追訴權以及監(jiān)督權”。參見孫皓.論檢察權配置的自縛性[J].環(huán)球法律評論,2016,(6)；依據(jù)是否屬于監(jiān)督權力的類型劃分，參見夏金萊.論監(jiān)察體制改革背景下的監(jiān)察權與檢察權[J].政治與法律,2017,(8).這些劃分盡管存在各自角度和參考依據(jù)的不同，但都存在一個共同點，即是認識到了檢察權體系的多元化內(nèi)涵。。筆者在查閱檢察權研究的相關文獻時發(fā)現(xiàn)，權力定性的關注者多從政治體制、權力結構的角度切入，并試圖用一種權力性質(zhì)概括檢察權的所有功能表現(xiàn)[注]筆者認為這是導致權力性質(zhì)爭議以及諸多問題的根源。檢察權不同于審判權、偵查權、職務犯罪偵查權(伴隨職務犯罪偵查權轉(zhuǎn)隸，該權力以歸屬于監(jiān)察委員會)運行中相對較單一的功能表現(xiàn)，檢察權被賦予了更多性質(zhì)的職權表現(xiàn)。，而較少關注其差異化權能的具體內(nèi)容。此外，筆者也注意到，這種“一元化”的研究思路存在于大量的法學體系及概念的研究中，這或許同講究“集體、一致、統(tǒng)一、和諧的中國‘一元文化’”特點相關[注]孫苗飛.中美傳統(tǒng)文化中多元化與一元化特性之比較[J].河南教育學院學報(哲學社會科學版),2003,(1).?？傊?，這種一元化的屬性問題研究同檢察權力結構的復雜體系之間是存在矛盾的，而我國檢察權體系構成被認為具有“不同于域外的獨特品質(zhì)，其體系之繁復實在是世所罕見”[注]郝銀鐘.中國檢察權研究[A].刑事法評論(第5卷)[M].北京：中國政法大學出版社，2000.95.。

第三，一元化權力定性與域外檢察權審視的符號化誤讀。我國一元化定性研究伴隨著西方“三權分立”稱謂或“權力制衡”學說的流傳，在本土研究的“忽視”與西方研究的“誤讀”之間呈現(xiàn)了某種權力模式上的套用和匹配[注]在“忽視”與“誤讀”之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，并且這種對應對權力研究格局的影響是切實存在的，具體見于檢察權性質(zhì)的相關研究論述中。筆者在此僅舉一例予以說明：傳統(tǒng)研究中，學者多從西方“立法、行政、司法”分立的格局中，尋求完成對“檢察權”的理論定位。參見陳衛(wèi)東.我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析[J].法學研究,2002,(2).。由此造成對域外檢察權權力構造的符號化誤讀。暫且不論，在監(jiān)察改革推進以來的憲法溯源[注]童之偉教授認為，改革應獲得最高權力機關授權，以此賦予改革過程以憲法正當性。參見童之偉.將監(jiān)察體制改革納入法治軌道之方略[J].法學,2016,(12).中，“法律監(jiān)督機關”的表述被認為是超越了西方經(jīng)典的“行政權——司法權”的分權理論范疇，是“完全不同于西方國家的獨特制度安排”[注]袁博.監(jiān)察制度改革背景下檢察機關的未來面向[J].法學,2017,(8).(這在一定程度上是“一元化模式”的另一種展現(xiàn))。單就對西方檢察權的符號化認識而言，也在很大程度上，是由這種一元化檢察權定性研究造成的理論混淆和誤讀。在西方社會，檢察權并非是非行政即司法的截然二分，檢察官或檢察機關也并非一種統(tǒng)一的角色定位，盡管在組織結構上，呈現(xiàn)出定位于司法機構還是政府的行政機構分支以及其他組織體系的差異[注]在西方社會，檢察權在不同的政治體制和司法制度中呈現(xiàn)著巨大差異，尤其是相較于法官(司法裁判權)以及警察(行政執(zhí)法權)而言。，但這種結構定位上的差別并非是決定性因素，法律文化環(huán)境的差異也同樣影響甚至決定著檢察權力的運行。法定主義與權宜主義導致的實踐差別要遠遠超出理論上的預期[注]例如，有學者指出“雖然任職于警察部門，但卻屬于權宜主義法律觀念統(tǒng)攝下的檢察官與那些定位于司法系統(tǒng)，但尊奉法律主義的檢察官之間并不存在顯著的差別。”See Tapio Lappi & Michael Tonry, “Crime, Criminal Justice, and Criminology in the Nordic Countries.” In Crime and Punishment in Scandinavia, edited by Michael Tonry and Tapio Lappi. Vol 40 Crime and Justice:A Review of Research, Chicago University Press.，而案件壓力和財政預算的不同，也在影響檢察權運行及其職能的實際狀況上，展現(xiàn)出越來越重要的地位。在這些因素的共同形塑下，正如邁克·通瑞(Michael Tonry)所指出的，警察、法官，乃至矯正(執(zhí)行)系統(tǒng)人員在法治相對完備的國家大體上是相似的，但檢察官卻呈現(xiàn)著根本的不同。而不同政治體制、司法體制下的檢察權運行的選擇差別，在某種意義上，恰恰說明了檢察權力體系同司法制度體系的迥異選擇間存在著密切的形塑關系[注]邁克·通瑞(Michael Tonry)認為，“檢察官是任何國家的刑事司法系統(tǒng)中潛在的最具權力的角色。”聯(lián)邦法院上訴法官杰拉爾德·林奇(Gerald Lynch)也指出在某種意義上“檢察官，而非法官或陪審團，才是事實的核心裁判者(central adjudicator)。典型的如，日本的刑事司法系統(tǒng)就受到了檢察官對其行為和工作的組織以及執(zhí)行方式的強烈形塑。See David T. Johnson, “Japan’s Prosecution System”, Vol. 41 No. 1 Crime and Justice, Prosecutors and Politics:A Comparative Perspective (August 2012), pp.35-74.。由此給予我們的啟示是，在涉及司法體制改革的權力配置中，檢察權是直接影響改革方向與預期的一股不容忽視的重要力量[注]相較于法官(司法裁判權)以及警察(行政執(zhí)法權)權力運行的固定模式而言，檢察官的角色及其權力運行模式呈現(xiàn)了更強的可塑性。。

二、檢察權權能研究——雙層權能結構

傳統(tǒng)檢察權定性研究所存在的上述問題促使筆者展開了更進一步的思考：一方面，套用既有的關于“行政權”、“司法權”以及“法律監(jiān)督權”的典型模式去認識檢察權運行的研究陷入了一種各說各話、各有各理的尷尬處境，所論皆有合理之形，又皆存無法自圓之處；另一方面，伴隨憲法溯源，檢察權研究被升格到憲法層面、國家政權架構層面。誠然，這一轉(zhuǎn)變在當下有著明確的現(xiàn)實意義，但由此而忽視檢察權作為訴訟程序權力本身的技術性特征，似有“夸大其政治性，而忽略其科學性”[注]夏金萊.論監(jiān)察體制改革背景下的監(jiān)察權與檢察權[J].政治與法律,2017,(8).之嫌。如果想要改變這種研究局面，新的研究起點的選擇就變得尤為關鍵。筆者認為，這個新的研究起點的選擇必須滿足三個條件：首先，應當避免對權力性質(zhì)的過度解讀，摒棄一元化的研究窠臼；其次，應當從對權力運行的形式要求的關注轉(zhuǎn)向權力的實質(zhì)內(nèi)容和效力的考察；第三，應再次嘗試在檢察權的憲法溯源和域外現(xiàn)狀之間，尋求某種技術層面的一致性[注]所謂技術層面的一致性是指非政治性的。就檢察權而言，筆者認為《憲法》關于“法律監(jiān)督機關”的規(guī)定是政治性的，這是憲法對于中國檢察機關的特別授權。除此以外，檢察權本身也同樣承擔著重要的程序性角色，如提起訴訟、審查起訴等，就這些點而言，檢察權在世界范圍內(nèi)是具有技術層面的一致性的，而這是進行相關研究的經(jīng)驗與教訓的重要參考。。

綜上，筆者認為，“權能”概念在檢察權研究中的引入，能夠在滿足上述條件的同時，避免傳統(tǒng)定性研究所帶來的困擾。首先有必要對“權能”這一概念予以闡釋。在查閱的相關資料中，“權能”概念較多的被使用于私法領域。例如已經(jīng)在民法領域成為通說的觀點認為，在大陸法系傳統(tǒng)中，物權的權能包括占有、使用、收益和處分[注]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京：法律出版社，2009.39.。同樣在民法領域，權能被解讀為“權利的內(nèi)容和職能”[注]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社，1990.232.。方世榮教授進一步將其表述為，權能旨在“揭示權利的具體內(nèi)容，但在認知角度上不是著眼權利的外在形式，而是強調(diào)權利內(nèi)容不可或缺、能對實現(xiàn)權利的目的發(fā)揮特定功能的各種構成。”[注]方世榮.論行政立法參與權的權能[J].中國法學,2014,(3).此外，也有學者指出權利的性質(zhì)與其對應的權能之間存在密切的關系，不同性質(zhì)的權利有不同的權能構造[注]韓松.農(nóng)民集體土地所有權的權能[J].法學研究,2014,(6).。例如只有具備了所有權的合法形式之后，才能享有相對應的使用、收益和處分權能，而這些權能依據(jù)其不同的構造而發(fā)揮獨立的功能。當進入公法領域，盡管權能概念的使用較少，但卻存在著同私法領域相似的理解角度。丹麥法哲學家阿爾夫·羅斯指出“權能乃是一種在法律上得到證立的，通過并依據(jù)相關效果的宣示，從而創(chuàng)制法律規(guī)范(或者法律效果)的能力?！盵注]〔29〕[德]羅伯特·阿列克西.阿爾夫·羅斯的權能概念[J].馮威譯.比較法研究,2013,(5).或言之，“擁有一項權能意味著擁有某種形式的可能性?！薄?9〕由此，可以嘗試得出如下結論：檢察權權能意味著檢察權運行形式的某種可能性。

綜上，《憲法》第129條“法律監(jiān)督機關”的表述，更宜被解釋為對檢察機關職能上的特別授予，即法律監(jiān)督是檢察權的特別權能[注]石少俠教授在其一篇文章中使用了“權能”這一概念用來表述檢察權同法律監(jiān)督(權)之間的聯(lián)系與區(qū)別，他將“一元論”觀點表述為“檢察機關的各項權能都應當統(tǒng)一于法律監(jiān)督或法律監(jiān)督權”(參見石少俠：《我國檢察機關的法律監(jiān)督一元論——對檢察權權能的法律監(jiān)督權解析》，《法制與社會發(fā)展》2006年第5期。)與石教授的觀點不同，筆者認為，盡管檢察權與法律監(jiān)督之間是權力與其特定職能或者說權能的關系，但應表述為“檢察機關的各項權能統(tǒng)一于檢察權，法律監(jiān)督職能是檢察權的特別權能，基于特別授權而獲得?！?。因此，我國檢察權也就具備了雙層權能結構，分別是法律監(jiān)督權能和訴訟權能[注]關于“訴訟權能”的一個大略定義是，以公訴為主的，為推進訴訟進行服務的一系列權力職能的總稱。此外在關于檢察權的另一種定義中，也可以探求“訴訟權能”的相關表述，例如“檢察權是檢察機關基于保護公共利益之需要，而向司法機關提起訴訟請求及為實現(xiàn)該訴訟請求而行使的一系列權力的總稱?！?參見陳冬.監(jiān)察委員會的設置與檢察權的重構[J].首都師范大學學報(社會科學版),2017,(2).)盡管這一觀點，因其“保護公共利益”的目的性條件不具有特殊性而被指存在問題(“以公共利益為理論基礎來界定檢察院的法律定位和檢察權，顯然沒有抓住問題的本質(zhì)”，參見夏金萊.論監(jiān)察體制改革背景下的監(jiān)察權與檢察權[J].政治與法律,2017,(8).)，但筆者認為，“提起訴訟及為實現(xiàn)該訴訟請求而行使的一系列權力的總稱”卻可以用來恰當?shù)拿枋觥霸V訟權能”所對應的權力運行的概念指稱。。

(一)檢察權的監(jiān)督權能

《憲法》第129條規(guī)定了檢察院是我國的“法律監(jiān)督機關”。有學者以此為據(jù)，認為我國檢察權在性質(zhì)上就是“法律監(jiān)督權”[注]龍宗智.論檢察權的性質(zhì)與檢察機關的改革[J].法學,1999,(10).，而這也是定性問題研究中“法律監(jiān)督權說”的來源，這種認識是存在問題的：

首先，黨的十八屆六中全會審議通過的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》第37條規(guī)定：各級黨委應當支持和保證同級人大、政府、監(jiān)察機關、司法機關等對國家機關及公職人員依法進行監(jiān)督。對此，曹建明檢察長指出：“司法機關對國家機關及公職人員依法進行監(jiān)督是國家權力監(jiān)督體系的重要組成部分?！盵注]曹建明.各級黨委應當支持和保證同級司法機關對國家機關及公職人員依法進行監(jiān)督[N].人民日報,2016-11-23(6).由此可見，“監(jiān)督”的存在形式包含人大監(jiān)督、政府監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督以及司法監(jiān)督等。而鑒于各個機關在權力類型、權力配置、機構屬性方面的不同，監(jiān)督的存在形式或作用方式必然存在差別。在這個意義上，“監(jiān)督”是一種綜合性的寬泛性的政治定位，“監(jiān)督”以及“監(jiān)督機關”更類似于一種職能和地位上的憲法確認，而非具體權力的賦予，也即人大、政府、監(jiān)察機關以及司法機關在行使其被賦予的通常權力的同時，承擔著監(jiān)督國家機關及工作人員的特別職能，而非特定監(jiān)督權的賦予。有學者從“刑事公訴具有監(jiān)督屬性角度論證了將檢察機關作為法律監(jiān)督機關的制度合理性”[注]朱孝清.中國檢察制度的幾個問題[J].中國法學,2007,(2).，這其實恰恰從另一個側面說明了憲法關于“法律監(jiān)督機關”的確認，正是基于檢察權權力性質(zhì)本身的職能性定位，而非特定權力的憲法確認。

其次，就我國檢察機關的權力運行與職能配置實踐而言[注]例如，《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第3條規(guī)定了檢察院通過兩種形式履行訴訟監(jiān)督職能，分別是檢察建議和抗訴。，它并不具有服務于“監(jiān)督”的特別權力形式(相較于域外檢察實踐而言)。甚至相較于法律便宜主義盛行的西方檢察機關而言，我國檢察機關在提供“辯訴交易”、“檢察程序分流措施(prosecutorial diversion programs)”[注]Tapio Lappi-Seppala, “Penal Policy in Scandinavia.” In Crime, Punishment, and Politics in Comparative Perspective, edited by Michael Tonry. Vol. 36 of Crime and Justice:A Review of Research, edited by Michael Tonry. Chicago:University of Chicago Press.等方面的自由裁量空間也十分有限。也即“司法監(jiān)督是指人民法院和人民檢察院通過履行憲法法律賦予的審判、檢察職能，依法對國家機關及公職人員行使的權力進行的監(jiān)督?！盵注]朱孝清.中國檢察制度的幾個問題[J].中國法學,2007,(2).

因此，就理論上而言，憲法上的“每個國家機構都有明確的性質(zhì)與功能”[注]韓大元.論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題[J].法學評論,2017,(3).應該體現(xiàn)在《憲法》第131條的規(guī)定里，即“檢察機關依照法律規(guī)定獨立行使檢察權”。而第129條“法律監(jiān)督機關”的表述，更宜被解釋為對檢察機關職能上的特別授予。從實踐層面，最高人民檢察院在2016年和2017年的工作報告[注]參見《最高人民檢察院工作報告——2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》以及《最高人民檢察院工作報告——2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上》。最高人民檢察院網(wǎng)站http://www.spp.gov.cn/gzbg/.中，也分別將“努力增強對司法活動監(jiān)督的針對性和有效性”以及“加強對刑事、民事、行政訴訟的法律監(jiān)督”等作為檢察系統(tǒng)工作的一個重要組成部分。就世界范圍內(nèi)的檢察實踐而言，“監(jiān)督是各國檢察機關與生俱來的固有屬性，不惟我國檢察機關獨有。”[注]朱孝清.中國檢察制度的幾個問題[J].中國法學,2007,(2).總之，法律監(jiān)督權能是我國檢察權的重要功能，而不是檢察權的性質(zhì)規(guī)定，換言之，我國檢察機關(檢察權)基于憲法特別授權而獲得法律監(jiān)督權能。此外，需要說明的是，盡管在實踐以及理論研究中，權力與權能常常存在著適用上的互換與混同，但就定性與認識問題的特定研究而言，二者的區(qū)別卻是應當予以明晰的。

(二)檢察權的訴訟權能

在世界范圍內(nèi)，檢察權在不同權力體制和制度實踐中呈現(xiàn)巨大差異[注]檢察官在基礎環(huán)境(包括訴訟模式、法律文化環(huán)境、民主責任制)，結構定位(司法機構、政府行政分析以及承擔特殊目的的政治權力機構)，選任、招募和訓練等方面存在著根本不同，由此導致了其權力運行方式與機構角色定位的巨大差異。See Michael Tonry, “Prosecutors and Politics in Comparative Perspective”, Vol. 41 Crime and Justice, The University of Chicago Press, p4, (August 2012).的同時，也遵循著相似的運行模式。例如，在我國，檢察權運行是通過對犯罪的“審查、分析、認定，以決定是否訴諸于審判權來追究某人的刑事責任”的[注]陳衛(wèi)東.我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析[J].法學研究,2002,(2).。在英美法系，檢察權對應的英文翻譯為“Prosecutorial power”。“prosecute”一詞的詞源意為“follow up, pursue”，在《元照英美法》詞典中，其意為：“實行、進行、執(zhí)行；提起公訴、進行刑事訴訟之意”[注]薛波.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003.1109.。追溯較早的16世紀70年代，在英文語境中，它的含義為“帶到法庭中來(bring to the court of law)”行“追訴、起訴、告發(fā)”之職。而列寧在《論“雙重”領導和法制》[注]列寧選集(第4卷)[M].北京：人民出版社，1995.702-703.中也指出“檢察長的唯一權利和義務是把案件提交法院裁決”?？梢姟疤崞鹪V訟”是檢察權力運行的“通行模式”，而這一模式是蘊含于檢察權產(chǎn)生的歷史基因之中的。

今天，公訴權被認為是“檢察權的重要組成部分”[注]謝鵬程.論檢察權的結構[J].人民檢察,1999,(5).?！拔覈鴻z察機關也是為適應公訴制度的需要而建立的?！碑敾厮莞鐣r期，公訴制度可被看作是現(xiàn)代檢察制度的前身或基石?，F(xiàn)代檢察制度源于中世紀封建割據(jù)時期法國的公訴制度，其優(yōu)勢在于克服了私力訴訟所具有的種種弊端。歐洲大陸資產(chǎn)階級革命之后，公訴制度得到了繼承與發(fā)展?！霸趶U除糾問制度，確立訴訟上的權力分立原則”[注]林鈺熊.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008.6.基礎上，逐漸形成了由檢察官負責包括審查起訴、決定起訴/不起訴、公訴變更、出庭支持公訴和抗訴等在內(nèi)的現(xiàn)代檢察制度體系，以此一方面通過審查起訴、決定起訴/不起訴、批準/不批準逮捕，使得“偵查結果僅有暫定(provisorisch)的效力”，客觀上形成對警察活動的節(jié)制；另一方面通過決定是否提起公訴“在無控方之起訴，即無法官之裁判(原則之下)……當然成為控制法官裁判入口的把關者?！盵注]林鈺熊.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008.7.在這個意義上，可以說訴訟權能是檢察權的基礎性權能。

由此，檢察權運行的基本形式可以概括為“案件的選擇與訴的提起”，即通過決定起訴此案而非彼案以表達對特定偵查(警察)活動的支持與否；通過提起此訴而非彼訴、以此罪起訴而非彼罪起訴，從而制約法官的審判權。在某些時期和地區(qū)的實踐中，搭配特定的刑事實體法案，使得檢察官“對起訴罪名的選擇權力包含了極大的強迫性”[注]比如在美國的一些州，自1975年廢除了假釋委員會制度之后，針對特定犯罪類型的“強制性最低量性(mandatory minimum sentence)”制度，以及“三振出局法(three-strikes law)”等實體法規(guī)定的出臺，在限制法官自由裁量空間的同時，使得檢察官對特定起訴罪名的選擇直接等同于單邊性地決定了犯罪人可能承受的刑罰期限，這在辯訴交易以及提起公訴的過程中，都對嫌疑人或被告人形成了壓倒性的優(yōu)勢，并在實質(zhì)上替代了法官的裁判權。，而這被認為“捆住了法官的手并將巨大的權力轉(zhuǎn)移給了檢察官?！盵注]Albert Alschuler, “Sentencing Reform and Prosecutorial Power”, University of Pennsylvania Law Review 126:550-577 (1978).正是在這個意義上，有學者指出“檢察官職位所面臨的最大困難之一是他必須對案件進行揀選……，而這蘊含了檢察官的最具危險性的權力?！盵注]Angela J. Davis, “The American Prosecutor:Independence, Power, and Threat of Tyranny”, 86 Iowa L. Rev. 393 (2001). 然而這種所謂的“絕對”也僅是一種表達上的修辭手法。典型的如日本，其戰(zhàn)后標榜獨立自主的檢察體制也正在經(jīng)歷著時代和社會變革帶來的巨大的沖擊，民意和政治實際上已經(jīng)成為檢察制度不得不考量的重要因素。

綜上，檢察權的訴訟權能可以概括為“對案件或罪名進行選擇的可能性”。我國檢察機關和檢察權的改革與建構在很大程度上圍繞著對檢察官“揀選案件”、“提起訴訟”、“推進訴訟”的訴訟權力的獨立性的保護。例如“主訴、主任檢察官辦案責任制”的推進旨在摒棄“長期以來，檢察機關內(nèi)部實行的‘三級審批’的辦案機制”[注]陳輻寬.檢察改革的問題、使命與前景[J].法學,2015(9).。并且，就我國檢察權發(fā)揮訴訟監(jiān)督、偵查監(jiān)督的具體形式而言，也確實是通過“案件揀選的訴(或不訴)的形式”。此外，值得一提的是，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出的“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”，賦予了檢察機關“以公共利益的代表人的身份提起訴訟……督促行政機關依法行政”[注]姜濤.檢察機關提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考[J].政法論壇,2015,(6).的職能，這在實質(zhì)上是擴大并強化了檢察權訴訟權能的作用形式及范圍。

三、檢察權效力實現(xiàn)——以監(jiān)督與訴訟權能的關系及建構模式為視角

訴訟與監(jiān)督構成了我國檢察權兩個最重要的也是最基本的權能形式，二者之間的關系模式蘊含著檢察權體系建構與效力實現(xiàn)的根本要求。

(一)訴訟權能的效力——監(jiān)督乏力的審視與重構

如前所述，訴訟權能是檢察權的基石性權能。但在通常的研究中，研究者缺乏對其基石性地位的足夠重視，如有的學者將訴訟權能等同于公訴權能，并進而指出“檢察權的全部權能在性質(zhì)上都應當統(tǒng)一于法律監(jiān)督權”[注]〔54〕石少俠.我國檢察機關的法律監(jiān)督一元論——對檢察權權能的法律監(jiān)督權解析[J].法制與社會發(fā)展,2006,(5).。實際上，公訴權僅是法律監(jiān)督權具體權能之一種。盡管上述認識實現(xiàn)了形式上合乎憲法規(guī)范的一致性，但卻帶來了在司法實踐和具體闡釋時過于抽象、缺乏操作性的問題，即便其支持者也指出“并不是在每一個案件中訴訟監(jiān)督的權力都被具體化”〔54〕。由此產(chǎn)生的具體問題是：公訴權之外的法律監(jiān)督權是什么？公訴權之外的監(jiān)督權實現(xiàn)形式又是什么？帶著這一疑問，筆者對現(xiàn)行監(jiān)督權能的實現(xiàn)途徑做了簡要的梳理，以期明確其間的問題。

1.監(jiān)督乏力的規(guī)范現(xiàn)狀

依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《規(guī)則》)的規(guī)定，檢察機關的“法律監(jiān)督權能”涵蓋了刑事訴訟程序從立案到執(zhí)行的整個過程。

在立案環(huán)節(jié)，對公安機關拒絕執(zhí)行人民檢察院的“通知立案書或者通知撤銷案件書”時，檢察院有權發(fā)出“糾正違法通知書”，但在公安機關仍拒絕糾正時，根據(jù)《規(guī)則》第560條規(guī)定，由檢察機關“報上一級人民檢察院協(xié)商同級公安機關處理”。

在偵查環(huán)節(jié)，檢察院對于公安機關偵查活動，強制措施運用中的違法行為，依據(jù)《規(guī)則》第567條、第569條和第570條規(guī)定，可發(fā)出“糾正違法通知書”，并在公安機關未回應“糾正違法通知書”時，“敦促公安機關回復。”

在審判環(huán)節(jié)，除對于已生效的刑事判決、裁定可以提出抗訴[注]抗訴是訴訟權能(公訴權能)重要組成部分，也是實現(xiàn)監(jiān)督職能的重要形式，抗訴本身所引發(fā)的原審審級的提升、審判組織的改變展現(xiàn)出了切實的強制性效果，因此，筆者認為，多樣化、強化檢察權訴訟權能的運行形式是檢察權改革和重構的重要方向。外，依據(jù)《規(guī)則》第579條、第580條，檢察院對于審委會的評議活動和審判活動僅可以“發(fā)表意見”或“提出糾正意見”。

在執(zhí)行環(huán)節(jié)，對于看守所羈押、執(zhí)法的監(jiān)督，見于《規(guī)則》第623條、第626條和第630條的規(guī)定。相關的監(jiān)督形式僅包括“提出糾正意見”。另外，對于法院、公安機關、監(jiān)獄在刑罰執(zhí)行過程中存在的違法行為，《規(guī)則》第637條、第638條 、第640條、第641條分別賦予了檢察機關監(jiān)督權能以“建議停止執(zhí)行”，“提出糾正意見”的實現(xiàn)形式。

綜上，檢察機關的“通知書”、“糾正意見”、“發(fā)表意見”、“建議停止執(zhí)行”、“同公安機關協(xié)商處理”等監(jiān)督形式缺乏必要的拘束力或強制性。在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中，也缺乏進一步的補充性規(guī)定。整體而言，檢察機關的憲法“法律監(jiān)督機關”的定位缺乏必要的規(guī)范性措施的支撐，就監(jiān)督效果而言，較為一般。

《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第3條規(guī)定“人民檢察院通過抗訴、檢察建議等方式，對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。明確了檢察機關監(jiān)督權能的效力實現(xiàn)方式，但就監(jiān)督效果而言，不同監(jiān)督形式之間存在重要不同。在最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》中，便進一步明確了兩種主要監(jiān)督形式的差別，就“檢察建議”而言，人民法院收到檢察建議后，應當進行審查并將審查結果書面回復人民檢察院，其中，人民檢察院認為人民法院不予再審的決定不當?shù)模瑧斕嵴埧乖V?？梢?，檢察建議可以看做是初步性的非強制性措施，并不具有一種“監(jiān)督權”所應當具有的強制力，因此就檢察權監(jiān)督職能的效力發(fā)揮而言，僅有抗訴一種形式。

2.監(jiān)督訴權化的重構設想

就現(xiàn)有檢察權監(jiān)督權能的效力實現(xiàn)方式而言，抗訴以其所引發(fā)的原審審級的提升、審判組織的改變等一系列“效果”，展現(xiàn)出了切實的強制性效力。目前，就《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的規(guī)定來看，檢察院僅對已經(jīng)生效的判決、裁定享有抗訴權，而此外的“檢察建議”、“意見”、“糾正書”等“監(jiān)督形式”則明顯缺乏必要的拘束力，同“法律監(jiān)督機關”的憲法定位并不匹配，也難以輔助檢察權的效力實現(xiàn)。

因此，從完善檢察權監(jiān)督權能的角度出發(fā)，一個較為可行的方案是擴大檢察權抗訴的范圍。宜嘗試將“檢察建議”、“意見”、“糾正書”等作為檢察監(jiān)督的前置措施(形式手段)，以其指示受監(jiān)督主體行為的規(guī)范性問題；并將抗訴的提起作為監(jiān)督的實質(zhì)性保障手段，在形式手段未能達成有效監(jiān)督的情況下，如受監(jiān)督主體拒絕回復檢察意見，拒絕接受檢察建議，拒絕回應“違法糾正通知書”，并在達到一定嚴重程度時，向?qū)徟袡C關提起抗訴。該方案的可行性在于，就當前的相關規(guī)定及司法解釋而言，已經(jīng)在相當程度上肯定了監(jiān)督訴權(抗訴)化的整體趨勢。例如在上述立案、偵查、執(zhí)行等諸多環(huán)節(jié)所引發(fā)的檢察監(jiān)督情形中，多是因為存在相應機關的行政違法行為，例如“審判人員可能存在違法行為的”、“人民法院執(zhí)行活動可能存在違法情形的”。而新近發(fā)布的《最高人民法院適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》也明確了“行政訴訟監(jiān)督”的可訴性。此外，這一改革設想也同樣涉及到相應實體法的重新修訂，以此才能實現(xiàn)對相關違法行為檢察監(jiān)督的整體性。誠然，抗訴僅是訴訟權能行使的一種方式，在此本文僅以其為例探討監(jiān)督權能行使的重構可能性。對監(jiān)督權能的訴權化重構有著以下優(yōu)勢：

第一，訴訟權能是檢察權基石性權能的體現(xiàn)。基于此前的分析，檢察權區(qū)別于偵查權、審判權，不在于其行政性或司法性的屬性之別，也不在于其維護公共利益的目標性差異[注]有學者指出，一切公權力的行使在本質(zhì)上均以對公共利益的保障和實現(xiàn)為目標。參見胡勇.監(jiān)察體制改革背景下檢察機關的再定位與職能調(diào)整[J].法治研究,2017,(3).，而在于其權力行使方式的獨特性。在我國，檢察權以“提起訴訟(公訴)”的方式實現(xiàn)權力效力；在域外，抑或通過案件揀選，將“案件帶到訴訟中來”，或者賦予“檢察長的唯一權利和義務是把案件提交法院裁決”，而這種檢察權力行使方式的一致性恰恰說明了檢察權的區(qū)別性(區(qū)別于審判權和偵查權)特征所在。因此，對監(jiān)督權能的訴權化重構，不但合乎檢察權運行的內(nèi)在要求，而且也體現(xiàn)了檢察監(jiān)督的獨特性，并因抗訴本身的既有特征而保障了有效性。

第二，可以跳出“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的魔咒。一切監(jiān)督制度設計所面臨的根本難題是“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的詰問。通過疊床架屋似的機構設置，總會面臨對最頂層機構的監(jiān)督缺位問題，而缺乏頂層機構又意味著監(jiān)督者本身等級較低的監(jiān)督疲軟問題；此外，內(nèi)部監(jiān)督或自身監(jiān)督又因為錯綜復雜的利益糾葛，而或者形同虛設或者需要借助更加復雜的監(jiān)督模式和結構設置[注]楊春福.檢察權內(nèi)部監(jiān)督機制研究[J].國家檢察官學院學報,2016,(5).。并且，這種復雜性本身就意味著風險、低效和財政負擔。監(jiān)督權能的訴權化重構則在很大程度上擺脫了這種顧慮。監(jiān)督權能的訴權化通過將案件“帶到法庭中來”接受法庭審判，從而實現(xiàn)了借助現(xiàn)代法庭的更公開的更透明的監(jiān)督形式。也即，司法審判程序本身的程序特征以及對抗性的結構特點保障了“檢察監(jiān)督”的公正性與客觀性。

第三，有效調(diào)解案件壓力。伴隨著審判中心主義，庭審實質(zhì)化的改革推行，“監(jiān)督訴權”改造可能面臨的批評必然在一定程度上來自案件壓力的現(xiàn)實。然而“監(jiān)督權能的訴權化將導致訴訟量的激增，擠占司法資源”的說法的片面之處在于：首先，“監(jiān)督訴權(例如，抗訴)”是第二位的、后置的監(jiān)督措施。其只在“檢察建議”、“違法糾正通知書”等形式監(jiān)督并未得到有效回應之時才發(fā)揮作用，是作為所謂“形式監(jiān)督”的后置威懾性力量而存在的，并不必然導致訴訟量增加。甚至，正因為這種威懾性力量的切實存在將大大提升諸如“檢察建議”、“糾正違法通知書”、“檢察意見”等文書的強制性效力，從而有效威懾、預防并及時矯正潛在的違法行為，避免造成更嚴重的后果；其次，“監(jiān)督訴權”的建立是配合一整套“訴權體系”的健全而發(fā)揮作用的，“抗訴”僅僅是檢察權偏向“監(jiān)督權能”的一種效力實現(xiàn)形式。此外諸如上述“檢察程序分流措施”、“檢察權的自由裁量”，甚至于大量存在于西方司法實踐當中的“辯訴交易”等，都是檢察權訴權體系的組成部分，并且是偏向于“訴訟權能”的組成部分，且可以預想這些訴訟權能形式在檢察權運行中的引入，將極大的緩解法庭審判的案件壓力，同時對于緩和社會矛盾、促進糾紛實質(zhì)性解決等有極大的正面價值。如果我們能夠健全配套的司法制度體系，完善相關的權力和權利保障，摒棄符號化的認識誤區(qū)，那么哪怕是對相關措施的設計思路的借鑒或參考，都將有益于檢察權效力的實現(xiàn)與完善。

(二)訴訟與監(jiān)督權能關系的再審視

德國刑事訴訟法學大儒史密特言之“不信任，乃最足以形容現(xiàn)代檢察官制生成與演變的三字箴言。檢察官，乃因?qū)Ψü偌熬斓牟恍湃味Q生”[注]〔59〕〔61〕〔62〕林鈺熊.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008.94-95.77-78.?；蜓灾瑱z察權與生俱有“監(jiān)督制衡”之基因。

現(xiàn)代檢察權自其形成之初即包含了“透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監(jiān)督節(jié)制的方法，保障刑事司法權限行使的客觀性與正確性”〔59〕的考量。其先分立于“獨攬追訴審判大權”之糾問法官，后又為“催生法治國并克服警察國”之創(chuàng)設目的，并輔以“守護法律，保障人權”之任。盡管檢察官及檢察體制伴隨訴訟模式、法律文化環(huán)境的迥異，以及定位司法機構、行政分支機構、“自主的刑事司法機關”[注]史密特(Eb. Schmidt)等人以“司法官署”或“自主的刑事司法機關”來定位檢察機關，以突出其(行政/司法)雙重特性，與此一點，史密特所描述的該種定位，同我國檢察機關在“檢察一體”原則下，秉持司法機關定位的特征頗多相似之處。等的不同而呈現(xiàn)著巨大的實踐差異，但“檢察官向來亦居于法官與警察、行政權與司法權兩者之間的中介樞紐?！薄?1〕這或許可看作邁克·通瑞所謂“根本性不同”之外的“結構性”相似，這種相似亦體現(xiàn)在我國檢察權運行之中?！皺z察官不是法官，但要監(jiān)督法官裁判，共同追求客觀正確之裁判結果；檢察官也不是警察，但要以司法之屬性控制警察的偵查活動，確保偵查追訴活動之合法性?！薄?2〕

檢察機關的設置，天然的就不是為追訴犯罪的效率考慮的(顯然不設置檢察機關，案件直接由偵查程序進入審判程序，更符合經(jīng)濟效率價值的要求)，而是為促使案件從偵查機關的追訴向?qū)徟袡C關的裁判過度中，濾去國家暴力機器的實質(zhì)的以及潛在的威脅，實現(xiàn)公正客觀的定罪量刑。

因此，嘗試解讀檢察權監(jiān)督權能的效力必須首先關注檢察權存在的結構性基礎，也即權力運行直接所及的兩個部位，“警察與法官”。一方面，檢察權應監(jiān)督偵查權啟動與運行，以“擺脫警察國家的夢靨”；另一方面，檢察權應監(jiān)督裁判權啟動與運行，以避免裁斷濫權，“保障終局裁判之正確性與客觀性。”這是檢察權“法律監(jiān)督權能”運行的根基所在。此外的權能形式的創(chuàng)制與發(fā)掘，在形式與結構上必以其為參照。

同時需要指出的是，所謂“訴訟分權”、“監(jiān)督制衡”等概念盡管肇始于歐陸德國法統(tǒng)，卻并非西方“權力分立”思想所述的“行政——司法”區(qū)分的政治體制一脈，而是基于訴訟活動本身的規(guī)律演進，旨在控制警察濫權，以不告不理抑制糾問式審判，以實現(xiàn)保障人權為底線的司法訴訟活動。就此而言，我國司法體系中偵查權、檢察權、審判權“分工負責、互相配合、互相制約”的建構也同樣呈現(xiàn)這樣一種“監(jiān)督制衡”的結構特點。檢察權處于中間環(huán)節(jié)，前承偵查權的暴力強制，后啟審判權終局權威，因此檢察權必須具備相當?shù)摹胺A賦”，才可以對抗兩種頗為強勢的權力，而避免陷入警察國或糾問式法官的覆轍。因此，我國《憲法》第129條在某種程度上，可看作是對檢察權“稟賦”的特別確認?；诖?，檢察權的訴訟與監(jiān)督權能之間存在著實質(zhì)上的密切關聯(lián)。對此有學者認為“控訴是手段，監(jiān)督是目的……由檢察機關向法院起訴，其目的就是為實現(xiàn)對警察偵查權和法官審判權的雙向監(jiān)督。”[注]朱孝清.中國檢察制度的幾個問題[J].中國法學,2007,(2).然而這種說法在描述兩種權能之關聯(lián)時，也存在一定程度的不足。應當說，訴訟與監(jiān)督二者并不存在目的與手段上的截然兩分。例如在抗訴時，訴訟行為本身即是監(jiān)督權能的實現(xiàn)過程。行政公益訴訟制度的建立，實質(zhì)上也是通過“強化檢察機關對行政行為合法性的訴權”而實現(xiàn)對公權力的“法律監(jiān)督”的。在針對偵查活動的審查起訴時，監(jiān)督的要求則更多的體現(xiàn)為對“檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒”[注]語出自德國20世紀刑事訴訟法學者史密特(Eb. Schmidt)，轉(zhuǎn)引自參見林鈺熊.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008.8.的角色要求，這是由檢察權權力自身特點所決定的。在這個意義上，憲法“法律監(jiān)督機關”的規(guī)定，與其說是權能的特別創(chuàng)制，不如說是對檢察權已有權能形式的憲法強化與確認。

因此，訴訟與監(jiān)督權能的關系更宜表述為，訴訟權能本身即是手段也是目的，而監(jiān)督權能則需以訴權為載體并有其獨立目的，而超越訴權之外的監(jiān)督將面臨一系列問題。監(jiān)察體制改革之前，由檢察機關履行職務犯罪偵查權能所面臨的批評和爭議也揭示了這一點。偵查本身既非訴訟行使也非監(jiān)督履行[注]有學者指出，檢察機關的法律監(jiān)督對象應當是公權力，而偵查活動本身是針對公民私人的犯罪行為而進行的，檢察機關的權力行使應當以此為界，否則既成“法律監(jiān)督泛化”。參見朱孝清.中國檢察制度的幾個問題[J].中國法學,2007,(2).。由檢察機關行使偵查權不但違背了現(xiàn)代檢察制度的創(chuàng)設本意，更會遭致“監(jiān)督者與被監(jiān)督者”合一的困境。尤其在當前監(jiān)察改革全面推進的過程中，伴隨職務犯罪偵查權的(部分)轉(zhuǎn)隸，檢察機關面臨著職能定位與權力結構的調(diào)整，檢察權的各項權能也同樣處在新的創(chuàng)制與發(fā)掘之中。事實上，我們更應當注意的是，檢察權的效力應當建立在訴訟權能的實現(xiàn)之上，并且只能建立在訴訟權能的實現(xiàn)之上。在憲法“法律監(jiān)督機關”的整體定位之下，遵循訴訟權能與監(jiān)督權能的基本關系，在訴訟中發(fā)揮監(jiān)督職能，使監(jiān)督回歸訴訟之中。