溫長慶

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005)

貿(mào)易和投資是對外開放帶動國內(nèi)經(jīng)濟(jì)增長的兩大基礎(chǔ)性動能。目前，我國是世界第一貨物貿(mào)易大國和第二外資吸引大國，且后面那個第二與世界第一還相距甚遠(yuǎn)[注]王希. 中國2013年成為世界第一貨物貿(mào)易大國[N]. 新華每日電訊，2014-03-02(001)[2018-06-01]；聯(lián)合國報告. 2017年中國吸引外資總額居全球第二[J]. 中國對外貿(mào)易，2018，(2):19.。中國貿(mào)易大國與投資大國地位不相匹配，與我國現(xiàn)行陳舊落后的外資準(zhǔn)入規(guī)則不無關(guān)系。十八年前為了融入WTO被動修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》(以下簡稱“三資企業(yè)法”)，并以此為主體框架構(gòu)建的外商投資準(zhǔn)入規(guī)則顯然不能滿足如今攻占全球化開放市場前沿陣地的需求。中國市場要以更加開放、包容的姿態(tài)積極融入全球化，并在全球資本、勞動力等生產(chǎn)要素自由流動的角逐中掌握話語權(quán)，那么走出“三資企業(yè)法”的時代，在自由貿(mào)易試驗區(qū)先行先試重構(gòu)外商投資準(zhǔn)入規(guī)則則是應(yīng)然選擇。

一、“三資企業(yè)法”的歷史使命與自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新建設(shè)的制度對標(biāo)

經(jīng)驗顯示，一段歷史的開創(chuàng)者往往成為開啟下一段歷史的阻礙。改革初期，為了吸引國外的資金和技術(shù)服務(wù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)先后頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。三部法律采用相似的體例和結(jié)構(gòu)，在稅收征管、勞動力保護(hù)、土地供給和外匯管理等方面給予了外資大量優(yōu)惠的超國民待遇，構(gòu)成了我國外商投資的基礎(chǔ)性法律。相比較而言，我國內(nèi)資經(jīng)濟(jì)立法一開始就搭上了市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快車[注]我國1993年開始正式確立建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度，自1990年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》之后，1993年的《公司法》、1997年的《合伙企業(yè)法》、1999年的《個人獨資企業(yè)法》都是在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)背景下出臺的。，無論在立法步調(diào)、立法目標(biāo)還是體例結(jié)構(gòu)上，都與外資經(jīng)濟(jì)立法有顯著的區(qū)分。由此可見，我國從改革開放伊始，內(nèi)外資經(jīng)濟(jì)立法就開始走上了一條“兩種目標(biāo)”、“兩套體系”、“兩個步調(diào)”的“雙軌制”道路。然而，伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)制度的確立和完善，必須在新的國際規(guī)則和慣例框架內(nèi)重新定位外資企業(yè)法和內(nèi)資企業(yè)法之間的關(guān)系。正如有學(xué)者所言：“‘三資企業(yè)法’最后的貢獻(xiàn)或許就是在適當(dāng)?shù)臅r候退出歷史舞臺?！盵注]葉林,劉向林,麻錦亮. 外商投資企業(yè)法發(fā)展的新動向——“外商投資企業(yè)法高端論壇”綜述[J]. 法律適用,2010,(8):95.“三資企業(yè)法”的歷史使命已經(jīng)完成，在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展外商投資制度創(chuàng)新建設(shè)的絕佳時機(jī)，現(xiàn)有依舊普遍施行的“三資企業(yè)法”外商投資準(zhǔn)入規(guī)則應(yīng)當(dāng)退出歷史舞臺主要原因體現(xiàn)在以下三個方面。

其一，原有外商投資超國民待遇的內(nèi)容隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)立法的完善逐漸消失殆盡。經(jīng)濟(jì)全球化視域下的國際投資自由化規(guī)則沒有必要給予，也不便保留外國投資者的超國民待遇，“三資企業(yè)法”原定框架下的超國民待遇內(nèi)容已經(jīng)被現(xiàn)行國際上通行的國民待遇內(nèi)容全面取代。從2001年我國加入WTO至今，為貫徹其協(xié)議規(guī)則(包括GATS、TRIMS、TRIPS等)中的國民待遇內(nèi)容和履行已作出的承諾清單，逐漸在稅收(2007年《企業(yè)所得稅法》)、勞動(2007年《勞動合同法》)、土地(2004年修訂《土地管理法》)、反壟斷(2007年《反壟斷法》)、環(huán)境保護(hù)(2014年修訂《環(huán)境保護(hù)法》)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、經(jīng)濟(jì)交易保護(hù)(1999年制定統(tǒng)一《合同法》)、產(chǎn)權(quán)保護(hù)(2007年《物權(quán)法》)等各領(lǐng)域都基本實現(xiàn)國民待遇的要求。國民待遇和平等競爭是開放型市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。實際上，經(jīng)歷2005年和2014年修訂完善的《公司法》、現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》、企業(yè)設(shè)立登記制度、注冊資本制度、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、利潤分配、合并分立、減資、清算與破產(chǎn)等制度內(nèi)容與國際上通行的市場組織法和慣例在立法精神、基本原則以及大體制度內(nèi)容上已經(jīng)接軌，為我國內(nèi)外資經(jīng)濟(jì)立法從“雙軌制”到“并軌”，實踐國民待遇準(zhǔn)則創(chuàng)造了條件。

其二，隨著經(jīng)濟(jì)體量增長和國際地位的提升，我國不再一味追求對外經(jīng)濟(jì)合作和利用外國投資的數(shù)量，而是把引進(jìn)外資的質(zhì)量和契合我國產(chǎn)業(yè)政策的需求擺在首要位置。全面深化改革的基本要求是把國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)從高速發(fā)展轉(zhuǎn)引到高質(zhì)量發(fā)展的軌道，改革經(jīng)濟(jì)增長點從原來的出口拉動轉(zhuǎn)向消費拉動，逐步擺脫中國經(jīng)濟(jì)增長對國際市場的依賴，外資在國內(nèi)市場的重視程度和特殊性得以逐漸消解。在中央關(guān)于引進(jìn)外資的宏觀政策上，強(qiáng)調(diào)把引進(jìn)外資和國內(nèi)企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略結(jié)合起來，從刻意打造引流外資的“洼地政策”轉(zhuǎn)向以完善國內(nèi)市場公平競爭政策為抓手，放寬外資準(zhǔn)入門檻，在全球產(chǎn)業(yè)資本自由流動中，同世界高端市場有實力的先進(jìn)產(chǎn)業(yè)同時在國際市場有序競爭的環(huán)境下，培育起我國自身產(chǎn)業(yè)的軟實力、硬實力和資本輸出能力，突破國內(nèi)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的壁壘。在政府對市場的管理和服務(wù)方面吸收如何釋放市場起主體作用的優(yōu)秀經(jīng)驗。我國現(xiàn)行“三資企業(yè)法”及其配套法規(guī)規(guī)章構(gòu)成的外商投資法律規(guī)則體系中確立的“一事一批”、“層層審批”規(guī)定和外商投資準(zhǔn)入產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄“正面清單”模式顯然不符合我國既定的外資政策改革目標(biāo)。在貫徹履行WTO談判協(xié)議項下承諾清單關(guān)于外資準(zhǔn)入機(jī)制改革的壓力之下，同時面臨美國等重要貿(mào)易投資合作伙伴國家利用“貿(mào)易戰(zhàn)”、排擠出經(jīng)貿(mào)合作組織談判以及外交干預(yù)等各種手段倒逼改革的嚴(yán)峻形勢，國家高層決策和立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適時決斷對外資準(zhǔn)入基礎(chǔ)性法律的“三資企業(yè)法”進(jìn)行革新式地修訂整合。

其三，“三資企業(yè)法”的內(nèi)容已經(jīng)過時。自2014年開始，中國已經(jīng)從資本凈流入國變成資本凈輸出國，國際投資環(huán)境和我國跨國企業(yè)的投資能力發(fā)生了翻天覆地的變化，我國境內(nèi)的外資監(jiān)管格局亦今非昔比[注]李大偉. 怎么看我國成為資本凈輸出國[N]. 人民日報,2015-02-26(007)[2018-06-01].。改革現(xiàn)行的外資管理體制已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)外交上同他國跨境投資協(xié)議談判的關(guān)鍵性條件。國務(wù)院為適應(yīng)國際新形勢需要轉(zhuǎn)變市場監(jiān)管模式，推動上級立法機(jī)關(guān)適時廢改內(nèi)容已過時的“三資企業(yè)法”主要考慮的事由包括：一是“三資企業(yè)法”中密集、嚴(yán)格、一案層層相扣的行政審批管理模式已經(jīng)不能適應(yīng)政府職能轉(zhuǎn)變的需要。逐案審批制之下的計劃經(jīng)濟(jì)思維模式不但阻礙了市場作用的發(fā)揮，也拖累了政府職權(quán)的高效運轉(zhuǎn)。二是“三資企業(yè)法”中關(guān)于企業(yè)組織法方面的內(nèi)容與《公司法》不但有大量重復(fù)，甚至出現(xiàn)規(guī)范之間的沖突。我國《公司法》追趕國際步伐與時俱進(jìn)地修改，但“三資企業(yè)法”中的相關(guān)內(nèi)容并沒有同步跟進(jìn)修改。一方面，關(guān)于企業(yè)設(shè)立登記、法人資格、出資方式、營業(yè)等一般性內(nèi)容兩者存在相同或相似，這實際上是立法資源的浪費。另一方面，兩者規(guī)范之間沖突散見于出資協(xié)議、章程內(nèi)容、治理結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資減資、組織性質(zhì)變更、清算破產(chǎn)等多項制度內(nèi)容。三是跨境并購、國家安全審查等重要制度內(nèi)容在作為外資基礎(chǔ)性法律的“三資企業(yè)法”中缺失[注]漆彤,李建坤. 中國《外國投資法草案》若干問題探析[J]. 武大國際法評論,2015,18(1):70.。伴隨著國際資本自由化流動和全球重要經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境的優(yōu)化，跨境投資方式中傳統(tǒng)綠地投資比重逐漸減少，外資并購、返程投資以及協(xié)議控制等投資方式的比重與日俱增。境內(nèi)外國投資項目的國家安全審查已成為國際上普遍施行的規(guī)則。這些都是我國外資企業(yè)法中有待拾遺補(bǔ)缺的內(nèi)容。

改革我國現(xiàn)行外商投資準(zhǔn)入制度是海南自由貿(mào)易港創(chuàng)新制度建設(shè)的重要任務(wù)之一。我國當(dāng)前自貿(mào)區(qū)建設(shè)與上世紀(jì)改革開放初期所采用的“政策優(yōu)惠型”模式不同，制度創(chuàng)新不是搞“政策洼地”，而是打造“制度創(chuàng)新試驗田”，以創(chuàng)新內(nèi)容具有可復(fù)制、可推廣和可升級為基本要求，試驗區(qū)開展先行先試的核心內(nèi)容就是在制度層面的創(chuàng)新[注]丁偉. 《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》立法透視[J]. 政法論壇,2015,(1):132.。我國的自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)應(yīng)當(dāng)以國際上著名的北美自由貿(mào)易區(qū)、歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)、香港自貿(mào)港以及新加坡自貿(mào)港的先進(jìn)制度和經(jīng)驗為對標(biāo)，結(jié)合各個自由貿(mào)易片區(qū)內(nèi)產(chǎn)業(yè)資源特色和制度試錯自主創(chuàng)新的優(yōu)勢打造跨境自由投資和貿(mào)易的高配置供應(yīng)鏈。貿(mào)易和投資的自由化是驅(qū)動經(jīng)濟(jì)增長一體兩面的政策群，而投資自由化是實現(xiàn)貿(mào)易持續(xù)增長的基礎(chǔ)性政策。因而，開放過程中的創(chuàng)新制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)將外資制度創(chuàng)新放在首要位置。此前，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在所有自貿(mào)區(qū)暫時停止實施“三資企業(yè)法”規(guī)定的行政審批，對外商投資試行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”全新的制度體系。可以預(yù)想，起碼在我國目前已有的12個自由貿(mào)易片區(qū)內(nèi)，“三資企業(yè)法”及相關(guān)法律法規(guī)中的外資準(zhǔn)入舊制度已經(jīng)結(jié)束，這是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

二、外商投資“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”制度的改革與落實

我國外商投資準(zhǔn)入政策在“三資企業(yè)法”為基本框架之下，為了改革當(dāng)時不區(qū)分行業(yè)、不分規(guī)模的“全行業(yè)外資準(zhǔn)入壁壘”，有效吸引外資促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國務(wù)院于1995年制定了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》兩部行政法規(guī)，并將與外商投資有關(guān)的行業(yè)依指導(dǎo)目錄劃分為“鼓勵類”、“允許類”、“限制類”和“禁止類”[注]陳林,羅莉婭. 中國外資準(zhǔn)入壁壘的政策效應(yīng)研究——兼議上海自由貿(mào)易區(qū)改革的政策紅利[J]. 經(jīng)濟(jì)研究,2014,(4):104.。其后，國務(wù)院對《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》相繼進(jìn)行過七次修改[注]《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》最近一次修改是在2017年6月28日，該指導(dǎo)目錄在國內(nèi)自貿(mào)區(qū)以外的區(qū)域仍然廣泛施行。2017版目錄盡管吸收了此前自貿(mào)區(qū)改革試點和負(fù)面清單管理模式的經(jīng)驗，并首次提倡在全國范圍內(nèi)實施外資準(zhǔn)入負(fù)面清單，擴(kuò)大備案管理的范圍，但其內(nèi)容結(jié)構(gòu)依舊是將與外資準(zhǔn)入相關(guān)產(chǎn)業(yè)區(qū)分為四大類進(jìn)行管理，本質(zhì)上還是“正面清單”的制度范疇。，國家發(fā)展和改革委員會也據(jù)此制定了《外商投資項目核準(zhǔn)暫行辦法》，商務(wù)部、外管局、工商總局、國稅總局等相關(guān)部門配套制定了一系列部門規(guī)章和規(guī)范性文件，構(gòu)成了我國“審批”規(guī)制下的外資準(zhǔn)入“正面清單”制度體系。

十八屆三中全會全面深化改革決定提出“改革外商投資審批體制”和“探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”。2013年9月18日，國務(wù)院批準(zhǔn)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》?！疤剿鹘⒇?fù)面清單的管理模式”第一次在該文件中得以具體落實?；诖耍?013年9月22日上海市政府頒布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》第11條明確了“負(fù)面清單”模式的基本要求[注]龔柏華. “法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式[J]. 東方法學(xué),2013,(6):140.。2014年7月25日上海市第十四屆人大常委會第十四次會議審議通過了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，根據(jù)該條例第13條要求，對清單外的項目，除國務(wù)院保留核準(zhǔn)的之外，外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實行備案管理；對于清單內(nèi)的項目，除國務(wù)院規(guī)定實行備案管理的以外，外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實行審批管理。2013年10月1日，上海市政府正式對外公布了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》第一版，其后的每年幾乎都對其“負(fù)面清單”進(jìn)行修改，一年更新一個版本。隨后，國務(wù)院辦公廳聯(lián)合國家發(fā)改委、商務(wù)部于2015年在中國(上海)自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的基礎(chǔ)上，開始在國內(nèi)其他自由貿(mào)易區(qū)乃至全國范圍內(nèi)推廣外商投資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”管理模式。中國(海南)自由貿(mào)易港作為新興的自由貿(mào)易試驗區(qū)，自然也應(yīng)當(dāng)適用2017年6月5日國務(wù)院辦公廳最新發(fā)布的2017年版《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》。“負(fù)面清單”模式在自由貿(mào)易試驗區(qū)廣泛施行，標(biāo)志著我國外商投資管理體制從“產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄正面清單”管理模式正式轉(zhuǎn)向“負(fù)面清單”管理模式，預(yù)示著我國外資準(zhǔn)入行政管理職能也將由原來的“重審批，輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拜p審批，重監(jiān)管”，行政機(jī)關(guān)審批權(quán)力減少的同時，監(jiān)管責(zé)任也隨之增加。

“國民待遇”是以資本輸入國本國的投資者所受到的待遇為基本參照對象的一種待遇標(biāo)準(zhǔn)。其含義是指一個國家將外國的自然人、法人與本國的自然人、法人在民事、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域予以同等對待。隨著“國民待遇”在內(nèi)涵和適用范圍上不斷豐富，“準(zhǔn)入前國民待遇”的問題也逐漸進(jìn)入人們的視野。1992年，在美國與加拿大、墨西哥三國簽訂的“北美自由貿(mào)易協(xié)議”中首次提出“準(zhǔn)入前國民待遇”概念，并成為美國其后與其他國家簽訂經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議時一貫堅持的原則，對國際投資實踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。依據(jù)國際投資的理論與實踐，國際性投資活動通常以投資機(jī)構(gòu)的建立為標(biāo)志劃分為兩個階段，外國投資機(jī)構(gòu)建立之前的階段稱為“外資準(zhǔn)入階段”，外國投資機(jī)構(gòu)建立之后的階段稱為“外資運營階段”[注]徐泉. 略論外資準(zhǔn)入與投資自由化[J]. 現(xiàn)代法學(xué),2003,(2):146.。如果從狹義的角度理解國際投資當(dāng)中的國民待遇，則其僅指“外資運營階段”中所享受的國民待遇，即指在外國投資者或資本被允許進(jìn)入東道國境內(nèi)后，其依法設(shè)立的企業(yè)在運營、管理、維持、使用、享有、出售或處分等方面所受到的待遇，不得低于東道國本國投資者及投資所享受的待遇。隨著國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的深化發(fā)展，在國際投資的理論與實踐中都出現(xiàn)了另一種呼聲，就是將國民待遇準(zhǔn)則所適用的空間進(jìn)一步延伸到準(zhǔn)入階段，由此構(gòu)成所謂的“準(zhǔn)入前國民待遇”。按照“準(zhǔn)入前國民待遇”的要求，外國投資者不僅在設(shè)立企業(yè)后的運營享有不低于東道國本國投資者及投資所享有的平等待遇，而且在外國投資者進(jìn)入東道國境內(nèi)時，在設(shè)立、收購、擴(kuò)大等投資行為中也享有不低于東道國本國投資者的法律地位[注]張國平. 外資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的法律解讀[J]. 江蘇社會科學(xué),2015,(3):140.。換言之，運營中的國民待遇是要求內(nèi)外資在市場競爭中處于公平地位，而準(zhǔn)入階段的國民待遇就是要求內(nèi)外資有平等進(jìn)入某一市場領(lǐng)域的機(jī)會。“準(zhǔn)入前國民待遇”本質(zhì)上要求外國投資者及其投資同等享受國民待遇，而“國民待遇”的適用對象僅限于外國投資者的投資。相比之下，“準(zhǔn)入前國民待遇”才算不折不扣地貫徹國民待遇的精神內(nèi)核，收到“國民待遇”真正的實效。掃除“外資準(zhǔn)入階段”顯性或隱性壁壘的“準(zhǔn)入前國民待遇”，才能真正實現(xiàn)國際產(chǎn)業(yè)資本的自由流動，促進(jìn)公平競爭市場的形成。

與“準(zhǔn)入前國民待遇”相伴而生的是“負(fù)面清單”規(guī)則。在國際投資領(lǐng)域的實踐中，一個國家或地區(qū)如果要對投資協(xié)議中的義務(wù)提出保留一般有兩種方式，一種是“正面清單”模式，另一種是“負(fù)面清單”模式。“正面清單”的基本含義是指締約的一方在協(xié)議的附件中采用正面列舉的方式明確其承擔(dān)該項條約義務(wù)的具體事項，所有不在列舉范圍內(nèi)的事項，締約一方都不承擔(dān)該項條約所規(guī)定的義務(wù)?！柏?fù)面清單”的基本含義是指締約一方原則上同意將條約中所設(shè)置的各項條約義務(wù)對所有的外國投資者及其投資都予以適用，但同時締約一方也會在附件中明確列出某些特定的措施、行業(yè)或活動，在列明的范圍之內(nèi)該締約方不承擔(dān)該項條約義務(wù)[注]韓冰. 準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單模式：中美BIT對中國外資管理體制的影響[J]. 國際經(jīng)濟(jì)評論,2014,(6):101.。換言之，“負(fù)面清單”就是指外國投資準(zhǔn)入中不適用國民待遇原則的特別管理規(guī)定的匯總[注]龔柏華. 中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”模式法律分析[J]. 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報,2013,(6):23.。多數(shù)國家的“負(fù)面清單”包含兩大方面內(nèi)容：一是措施列表，二是行業(yè)列表。“措施列表”列舉現(xiàn)存不符措施?！靶袠I(yè)列表”列舉保留將來采取不符措施權(quán)利的行業(yè)或活動。各國在負(fù)面清單中具體列舉哪些現(xiàn)行的不符措施，以及保留哪些行業(yè)將來采取的不符措施，由于各國國情的差異而千差萬別。一般來說，對于涉及到國家資源、公共交通與通信、社會秩序和國家安全等方面的措施與行業(yè)，各國都會將其納入“負(fù)面清單”，但是在其他內(nèi)容上目前并沒有統(tǒng)一的公認(rèn)模板，國際投資實踐中的做法也不盡一致。“負(fù)面清單”在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護(hù)和外資引入之間能起到較好的平衡作用：一方面以清單列項禁止準(zhǔn)入的方式保護(hù)東道國的特定產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域，另一方面明確“清單未列即可為”削減東道國政府對清單外領(lǐng)域外資準(zhǔn)入的干預(yù)，促進(jìn)了外國投資的便利和自由化。負(fù)面清單因這些優(yōu)勢獲得世界資本輸出國的青睞和推廣[注]王克玉. “負(fù)面清單”模式下司法對外國公司的審視和評判——基于“自貿(mào)區(qū)”外國投資主體的維度[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014,(5):11.。我國在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)開始積極奉行“負(fù)面清單”模式彰顯我國在世界資本流動投資格局中爭當(dāng)資本輸出強(qiáng)國的勇氣與決心。

“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”制度的落實應(yīng)當(dāng)與我國當(dāng)前積極推進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能，深化“放管服”改革結(jié)合起來。任何一項改革要落到實處，都離不開改革執(zhí)行者從理解參透改革內(nèi)容到思維模式、工作方式的適應(yīng)性變革?！柏?fù)面清單”思維體現(xiàn)了“法無禁止即可為”的現(xiàn)代服務(wù)型法治政府，對市場經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行法律明確授權(quán)之下的事前審批管理和事后監(jiān)管的法治模式[注]陶慶. “問題倒逼”與政府職能轉(zhuǎn)變——以上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的若干困境為例[J]. 經(jīng)濟(jì)體制改革,2015,(6):19.?！柏?fù)面清單”的管理模式要求政府工作方式重點突出“由政府管理到社會治理”、“由對市場的全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)”、“由政府導(dǎo)向到競爭協(xié)調(diào)”、“由本土精神到全球視野”的基本思路[注]張淑芳. 負(fù)面清單管理模式的法治精神解讀[J]. 政治與法律,2014,(2):11.?！柏?fù)面清單”模式下，不論是清單之內(nèi)的審批，還是清單之外的備案，都與政府的行政管理或服務(wù)有關(guān)，以往的法外擅權(quán)型政府無疑會蝕破“負(fù)面清單”的“權(quán)力牢籠”，使得制度改革的效果大打折扣。2018年3月5日，李克強(qiáng)總理在全國人大會議作政府工作報告時強(qiáng)調(diào):“深化‘放管服’改革，力爭做到‘只進(jìn)一扇門’、‘最多跑一次’?！盵注]關(guān)于轉(zhuǎn)變政府職能改革的具體要求，詳見《2018年國務(wù)院政府工作報告》。貫徹落實改革中的“負(fù)面清單”管理模式，總體上要求做好“簡政放權(quán)，降低門檻”的細(xì)則工作，對待市場經(jīng)濟(jì)活動做到“公正管理，促進(jìn)公平競爭”的要求，在外資準(zhǔn)入的審核或備案工作中實現(xiàn)“高效服務(wù)，創(chuàng)造便利的營商環(huán)境”。“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的外商投資管理模式是將我國政府對外商投資的管控權(quán)力限制在最小的范圍之內(nèi)，這項改革實踐的效果將隨著我國推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，深化“放管服”改革的進(jìn)度和深化逐漸獲得提升。

三、開放型經(jīng)濟(jì)理念與統(tǒng)一《外國投資法》的出臺

隨著改革的事業(yè)進(jìn)入深水區(qū)，構(gòu)建安全高效的開放型經(jīng)濟(jì)是我國新一輪改革開放的戰(zhàn)略目標(biāo)[注]項后軍,何康. 自貿(mào)區(qū)的影響與資本流動——以上海為例的自然實驗研究[J]. 國際貿(mào)易問題,2016,(8):3.。自1978年啟動改革開放基本國策以來，我國經(jīng)歷了漫長的工業(yè)化過程，期間利用勞動力、原材料等生產(chǎn)資料價格低廉的優(yōu)勢依托國際市場需求長期保持著“出口主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)”(外向型經(jīng)濟(jì))體系。如今我國工業(yè)化水平節(jié)節(jié)攀升并逐步躋身世界強(qiáng)國之列，外向型經(jīng)濟(jì)的制度紅利逐漸消退，國民經(jīng)濟(jì)體系向開放型經(jīng)濟(jì)體系轉(zhuǎn)變是釋放我國經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定增長動能的必然選擇。中央決策在我國境內(nèi)設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)探索“負(fù)面清單”管理模式，便是為了順應(yīng)這種發(fā)展要求而進(jìn)行積極主動地重大布局。自由貿(mào)易試驗區(qū)的核心任務(wù)就是在原有制度體系之外進(jìn)行制度創(chuàng)新建設(shè)，探索改革開放的新路徑和新模式[注]李莉娜. 國外自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的經(jīng)驗及其啟示[J]. 價格月刊,2014,(2):47.。開放型經(jīng)濟(jì)理念應(yīng)當(dāng)成為自由貿(mào)易試驗區(qū)創(chuàng)新制度建設(shè)外資準(zhǔn)入立法的重要指導(dǎo)思想。

根據(jù)中央給自貿(mào)試驗區(qū)定下的基本目標(biāo)和體制機(jī)制設(shè)計思路，開放型經(jīng)濟(jì)理念主要從以下三個方面為抓手開展貫徹實施：一是促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)定位從“世界的制造工廠”轉(zhuǎn)向“世界的要素配置中心”。補(bǔ)齊短板，推動服務(wù)業(yè)革命，形成成熟的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)資本市場，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)國際資本流動的自由化和金融的自由化。二是構(gòu)建和完善從貿(mào)易的自由化到資本的自由化相關(guān)的一系列體制機(jī)制。不僅要給國內(nèi)投資者提供更大的自由選擇空間，也要給國際投資者提供最大的自由選擇空間，與之相配套的是推進(jìn)“負(fù)面清單”管理模式改革，劃清政府與市場的邊界，并大幅削減行政審批事項[注]季衛(wèi)東. 金融改革與“法律特區(qū)”——關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)研究的一點芻議[J]. 東方法學(xué),2014,(1):88.。三是完善經(jīng)濟(jì)市場管理體系。從規(guī)范市場競爭和反壟斷制度入手，促進(jìn)形成公平有序的市場環(huán)境，打造高質(zhì)量的營商環(huán)境。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)開放型經(jīng)濟(jì)不是形成“政策洼地”，而應(yīng)當(dāng)是著力打造“制度創(chuàng)新的田野”，改革經(jīng)驗的可復(fù)制、可推廣是制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)性目標(biāo)。國家對自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新監(jiān)管模式的基本要求是“一線放開，二線管住”。“放開和管住是一對矛盾，不恰當(dāng)?shù)乃苫蚓o都會帶來消極的后果?！盵注]沈國明. 法治創(chuàng)新：建設(shè)上海自貿(mào)區(qū)的基礎(chǔ)要求[J]. 東方法學(xué),2013,(6):126.在放開前期行政審批管制的同時，必然增加事后的監(jiān)管責(zé)任。不管是放開還是管住，都需要有明確的規(guī)則。黨的十八屆三中全會要求一切改革都必須于法有據(jù)，必須在憲法和法律的軌道內(nèi)進(jìn)行。放開和管住必須兩手抓，國民經(jīng)濟(jì)體系的健康安全和國內(nèi)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的控制是改革的底線，也是構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體系既安全又高效的基本要求。

開放型經(jīng)濟(jì)理念和“三資企業(yè)法”的基本精神是相悖的，取消飽受詬病的內(nèi)外資經(jīng)濟(jì)“雙軌制”制度體系勢在必行。2015年1月29 日商務(wù)部就已經(jīng)公開發(fā)布了《外國投資法(草案征求意見稿)》和草案說明，草案中明確在取消“三資企業(yè)法”的前提下，制定外商投資管理統(tǒng)一的基礎(chǔ)性法律“外國投資法”[注]商務(wù)部發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》以及《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿說明)》詳見商務(wù)部條約法律司網(wǎng)站：http://tfs.mofcom.gov.cn。。據(jù)悉，商務(wù)部的《外國投資法(送審稿)》已經(jīng)上報國務(wù)院，目前已經(jīng)列入《國務(wù)院2018年立法工作計劃》。在2018年兩會期間全國人大新聞發(fā)言人張業(yè)遂答記者問時也明確表示全國人大常委會對此已經(jīng)作出同步的立法計劃[注]徐蕓茜. 《外國投資法》送審稿上報，總理釋放外商投資“強(qiáng)信號”[N]. 華夏時報,2018-03-26,(003)[2018-06-01]。由此可見，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將“三資企業(yè)法”的廢除和統(tǒng)一《外國投資法》的出臺提上了立法日程。盡管以往理論界對“三資企業(yè)法” 廢改路徑有比較大的爭議，但目前統(tǒng)一《外國投資法》的出臺已成為必然，其有深刻的理論和實踐基礎(chǔ)[注]王榮,吳碧虹. 我國內(nèi)外資企業(yè)法的重構(gòu)問題研究[J]. 吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2011,(4):106.。方法論上，這一修改的基本思路是將現(xiàn)行的“三資企業(yè)法”及其實施細(xì)則的內(nèi)容進(jìn)行糅合整理后進(jìn)行分離，將調(diào)整有關(guān)外資企業(yè)設(shè)立、終止、經(jīng)營等組織法的內(nèi)容按其責(zé)任形式，分別整合到現(xiàn)行內(nèi)資法的《公司法》《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》，而將企業(yè)組織法內(nèi)容之外的外資準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、投資地位、待遇、優(yōu)惠措施、行為限制、外匯管理、國家安全審查等外國投資的特殊性問題統(tǒng)一放進(jìn)《外國投資法》。

就目前已經(jīng)公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》，其立法宗旨與貫徹開放型經(jīng)濟(jì)理念的外資法律體系基本吻合，結(jié)構(gòu)合理且內(nèi)容充實，有許多亮點，但也有些需要進(jìn)一步斟酌完善的地方。筆者在此對其中比較突出的五個問題作簡要說明。

一是必須改革外商投資的多頭監(jiān)管模式。以往“三資企業(yè)法”框架下外商投資管理多頭監(jiān)管、政出多門的積弊應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一管理模式下得到革除。為此，《外國投資法(草案征求意見稿)》第5條規(guī)定：“國家實行統(tǒng)一的外國投資管理模式。”同時，草案第9條規(guī)定國務(wù)院外國投資主管部門是全國外國投資管理和促進(jìn)工作的主管部門，縣級以上各級政府外國投資主管部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)的外國投資管理和促進(jìn)工作。然而，文本中的“外國投資主管部門”究竟具體是哪個部門？是一個部門還是有多個部門共同主管？不無疑問。草案中各章節(jié)連續(xù)使用“外國投資主管部門”的表述，但未見明確該部門的具體所指。多頭監(jiān)管痕跡的例證如草案第49條規(guī)定“國家發(fā)改委和國務(wù)院外資主管部門是外資國家安全審查部際聯(lián)席會議的共同召集人”，而實踐中兩者究竟由誰發(fā)起召集不得而知。另外，該條第2款規(guī)定“聯(lián)席會議會同外資所涉及的相關(guān)部門具體實施”，究竟包括哪些部門也不得而知。類似這種多頭監(jiān)管模式極易導(dǎo)致權(quán)責(zé)不清和相互推諉，商務(wù)部作為起草該草案的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，建議在文本中直接明確商務(wù)部為“外國投資主管部門”，領(lǐng)導(dǎo)草案中所涉及的外資管理和促進(jìn)的一切工作。

二是《外國投資法》的調(diào)整對象和適用范圍應(yīng)予以限制。也就是說，《外國投資法》的調(diào)整對象和適用范圍應(yīng)當(dāng)劃定在營利性的外國投資活動內(nèi)，草案將調(diào)整對象擴(kuò)展到非營利性的外資活動有調(diào)整范圍過大的嫌疑。草案第15條、第16條和第17條將外資活動區(qū)分為營利性目的和非營利性目的是一大亮點，但是第16條、第17條規(guī)定外國投資者在中國境內(nèi)取得不動產(chǎn)權(quán)利、設(shè)立或取得非營利性組織權(quán)益除了適用有關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)遵守本法第四章、第五章關(guān)于“國家安全審查”和“信息報告”的規(guī)定。不管是以往“三資企業(yè)法”體系還是國際社會通行慣例，外國投資法要管的都應(yīng)當(dāng)是營利性外資活動，其他類似購買境內(nèi)土地房屋等不動產(chǎn)、設(shè)立或經(jīng)營非營利性組織等非營利性活動都應(yīng)當(dāng)屬于國家安全法、反間諜法、移民法、非營利性組織法等相關(guān)法律中的涉及國家安全的規(guī)范的管轄范圍。外商投資的國家安全審查具有專業(yè)性和程序性特點，草案中的“信息報告”工作相當(dāng)繁瑣，這套行為規(guī)則體系不適合于非營利性活動的規(guī)制。試想，我國引進(jìn)的外國專家或跨國公司的高管在我國境內(nèi)購房生活居住，也要接受外國投資法下的國際安全審查和定期信息報告義務(wù)，顯然不夠合理。因此，筆者建議對這部分內(nèi)容再斟酌修改，將《外國投資法》的調(diào)整范圍限定于營利性外資活動。

三是刪除草案第74條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，草案規(guī)定將金融業(yè)外國投資的國家安全審查剝離出草案所構(gòu)建的以國家安全審查聯(lián)席會議為核心的國家安全審查制度體系，這一做法缺乏充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｒ环矫?，草案?8條規(guī)定“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度”，另一方面又在第74條規(guī)定“外國投資者投資金融領(lǐng)域的國家安全審查，由國務(wù)院另行規(guī)定”。盡管金融行業(yè)具有一定的特殊性，但外商投資的其他行業(yè)或領(lǐng)域也有屬于其本行業(yè)的特殊性，通信、能源、交通、教育、衛(wèi)生等各行各業(yè)都有自身的特殊性或?qū)I(yè)性，國家安全審查部際聯(lián)席會議是在牽頭部門召集下會同各行業(yè)相關(guān)的主管部門組成的，該機(jī)制已經(jīng)滿足了行業(yè)特殊性要求。金融行業(yè)的國家安全審查無非是由央行、證監(jiān)會和銀保監(jiān)會專業(yè)部門承擔(dān)，完全可以將這幾個部門納入聯(lián)席會議，并讓其承擔(dān)起金融業(yè)外國投資國家安全審查的主要任務(wù)，而聯(lián)席會議的召集人起的是組織協(xié)調(diào)作用，審查的主要任務(wù)還是交由專業(yè)部門承擔(dān)。

四是草案中關(guān)于外商投資爭議解決程序機(jī)制和行政救濟(jì)制度不僅內(nèi)容不足，而且規(guī)則混亂。草案第八章“投訴協(xié)調(diào)處理”僅用了非常有限的7個條文規(guī)定外商投資爭議解決程序和行政救濟(jì)的內(nèi)容。外商投資爭端解決在國際法上是一項非常復(fù)雜的內(nèi)容，草案中設(shè)立的“外國投資投訴協(xié)調(diào)處理中心”作為外國投資主管部門的下設(shè)機(jī)構(gòu)，且不論其能不能對其上級的外資主管部門的違法行為起到監(jiān)督和救濟(jì)作用，投資者對其作出的決定能不能提起行政復(fù)議或行政訴訟也是存疑的。另外，草案第73條規(guī)定：“對于依據(jù)本章作出的國家安全審查決定，不得提起行政復(fù)議和行政訴訟?！睂τ谶@樣缺乏外部監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)的絕對權(quán)力是非常危險的，該規(guī)定必然將招致伙伴國家及他國投資者的非難或指責(zé)。關(guān)于案件管轄權(quán)問題、國內(nèi)救濟(jì)和國際投資爭端仲裁關(guān)系規(guī)定的缺失是本草案的重大缺陷，為此我國政府難免將被動卷入更多的國際投資仲裁糾紛。因此，筆者建議從外商投資管理的外部監(jiān)督和提供救濟(jì)途徑兩個方向入手，加強(qiáng)相關(guān)內(nèi)容的補(bǔ)充和完善。

五是草案中關(guān)于法律銜接問題規(guī)定的缺失。廢除“三資企業(yè)法”并制定統(tǒng)一的《外國投資法》是一次顛覆性的變革，其不僅關(guān)涉到涉外投資者的發(fā)展，更觸及眾多行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)力重新配置和不同層級法律之間的協(xié)調(diào)銜接。原有“三資企業(yè)法”的退出后但依附其制度體系的其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等制度依舊存在。《外國投資法》如何與國際條約、其他部門法、舊有的法律法規(guī)等內(nèi)容做好銜接，必須在文本中作出審慎、周密的安排。另外，既有的、數(shù)量龐大的三資企業(yè)的法律適用如何做好與新法的過渡，是全部解散重來還是做好過渡期安排，都必須作出周密、詳細(xì)的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為草案中關(guān)于這方面的內(nèi)容還要花很大的功夫加強(qiáng)完善。

國家果斷決策推倒“三資企業(yè)法”，重構(gòu)我國外商投資管理體系，體現(xiàn)了中央全面深化外資經(jīng)濟(jì)改革的決心和毅力。統(tǒng)一《外國投資法》的出臺必然是我國外資法治完善進(jìn)程中的一個重要里程碑，同時該法的出臺必須集社會各界之力量廣泛征求意見，相關(guān)部門和學(xué)者也要加緊研究，爭取盡快推出一部科學(xué)的、合理的、適應(yīng)我國開放型經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)需求的《外國投資法》。