李西泠

隨著社會人口結構日益老齡化，在人權高速發(fā)展背景下，對傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度提出了更高的要求。我國2013年實施的《老年人權益保障法》第二十六條首次對意定監(jiān)護制度發(fā)聲，雖是新的突破，但是嚴重缺乏相關實施辦法。2017年3月頒布的《民法總則》第三十三條對任意監(jiān)護的適用對象進行了擴大，但仍未觸及具體實施操作上的問題?？梢娢覈舛ūO(jiān)護制度雖有名但無實。由于缺失意定監(jiān)護合同的生效要件及事前事后監(jiān)督等必不可少的配套措施，使得該規(guī)定并不能于實際中起到應有的作用。

一、意定監(jiān)護合同之路徑選擇

(一)成立要件

為維護交易秩序，對意定監(jiān)護有所規(guī)定的各國均對其合同的形式或內(nèi)容要件有著強行性規(guī)定。如英國《持續(xù)代理授權法》第六條第五款規(guī)定:“代理必須以書面形式，并在法庭上登記為條件”。日本《任意監(jiān)護法》第三條:“任意監(jiān)護合同都必須憑司法部出具的公證證書證明”?！度鹗棵穹ǖ洹返谌倭畻l:“照顧委任，應以親筆書寫或以公證書的方式，為之?！薄犊笨嗣穹ǖ洹返诙б话倭鶙l:“預期自己將喪失照管自己人身或管理自己的財產(chǎn)的能力的成年人所為的委任，應以保存于公證人處的公證書為準或在證人面前做成?！?/p>

首先，公證制度可讓雙方當事人明白意定監(jiān)護的重要性，被監(jiān)護人需知自己將重大權利交付于人，監(jiān)護人則明了自己對他人福祉承擔巨大責任。其次，登記制度在于使意定監(jiān)護有據(jù)可查，在被監(jiān)護人喪失行為能力后可提供原始證據(jù)，對保護被監(jiān)護人具有重要意義。《民法典草案建議稿》第一千八百三十五條中曾明確委托照顧合同公證成立，起草人認為規(guī)定意定監(jiān)護合同須經(jīng)公證成立，目的在于利用公正機構和公證員的專業(yè)知識，確認本人具有簽訂該合同的意思能力，審查合同內(nèi)容是否合法、公正，審查被監(jiān)護人是否有不符合條件的情形，以保障本人的權益不致遭受損害及避免發(fā)生糾紛。因此，結合各國家立法例的基礎，我國應規(guī)定意定監(jiān)護合同須經(jīng)公證成立。

(二)意定監(jiān)護生效節(jié)點

《民法總則》第三十三條第二款規(guī)定:“協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！蹦芊裢ㄟ^該規(guī)定認為我國已確立意定監(jiān)護合同在被監(jiān)護人喪失或者部分喪失民事行為能力時生效?實則并未明確，該條只能通過解釋論得出相應結論，且認定方式、申請主體等均需要細節(jié)的落實，相關配套措施的完善。

1．與行為能力欠缺宣告制度結合之缺憾。若將成年人喪失或者部分喪失民事行為能力確定為意定監(jiān)護生效節(jié)點，則需要確定該成年人存在身心障礙，并提起民事訴訟的特別程序。但就成年意定監(jiān)護而言，當事人的合意即可確定雙方的權利義務，與行為能力制度之間欠缺聯(lián)結，［1］因此兩者結合將引發(fā)諸多問題。首先，我國認定無行為能力及限制行為能力通常無需司法程序，且無相關主體申請則無宣告，無論是啟動主體還是公示程序均模糊不清，個人隱私和交易安全無法得到保障。其次，隨著年齡的增長，人的大腦會不可避免的逐漸萎縮，從而導致心智衰退，進而需要他人的幫助以傳達其意志。但這種狀態(tài)不是一蹴而就的，剛開始可能只是記憶衰退，逐步發(fā)展成記憶錯亂，最后可能心智退回嬰幼兒階段。這種循序漸進的狀態(tài)難以判斷何時滿足行為能力欠缺宣告制度設定條件。

2．意定監(jiān)護生效時間。大陸法系國家通常以行為能力欠缺宣告為成年監(jiān)護的前置條件，隨著觀念的改變與立法的進步，德國現(xiàn)行照管制度一個重要的變化是“將照管與當事人的行為能力分離”;面對復雜、難以把握的社會現(xiàn)狀，日本、韓國“剪斷了監(jiān)護與行為能力的關聯(lián)”。［2］宣告行為能力欠缺的目的在于維護市場交易安全，與監(jiān)護制度實則并無關聯(lián)，且宣告制度一刀切的做法忽略當事人殘存的意思能力，沒有尊重自我決定權，與現(xiàn)代成年監(jiān)護制度的理念尚有差距。通說認為，成年監(jiān)護的前提條件是被監(jiān)護人的狀態(tài)必須為判斷能力不充分且為常態(tài)。以日、韓為例，其法律規(guī)定意定監(jiān)護合同生效條件有兩個:一是由于年齡、精神或智力障礙產(chǎn)生監(jiān)督的需要;二是根據(jù)本人或相關人員的申請由法院選定監(jiān)護監(jiān)督人。［3］因此如果雙方當事人在意定監(jiān)護合同中對于監(jiān)護啟動的條件或時間達成合意，則直接依據(jù)合同中的條件成就或時間到達時開啟監(jiān)護程序。若無此約定，而當事人又實際需要啟動監(jiān)護程序時，依本人、其配偶、近親屬、合同中約定的監(jiān)護人及監(jiān)護監(jiān)督人申請，由法院做出審查，確保其能夠妥善照顧被監(jiān)護人時，程序啟動。

二、實施細則之具體建構

(一)法定監(jiān)護與意定監(jiān)護的銜接

英國《持續(xù)代理授權法》第七條規(guī)定，當持續(xù)代理人(意定監(jiān)護人)與財產(chǎn)管理人(法定監(jiān)護人)沖突時，以前者優(yōu)先。德國也確定了“預防性代理權”為基礎的意定監(jiān)護制度優(yōu)于法定監(jiān)護。美國傳統(tǒng)代理法曾規(guī)定一旦委托人欠缺完全民事行為能力，代理關系則終止。由于不利于對完全喪失民事行為能力成年人的保護，各州陸續(xù)修改為除非有明確約定，否則代理權繼續(xù)有效，不隨委托人喪失行為能力而終止。由此可以看出，基于理念的進步和法制層面的考慮，域外法已經(jīng)陸續(xù)認同了意定監(jiān)護制度的適用應優(yōu)先于法定監(jiān)護制度。

從理念上看，意定監(jiān)護制度旨于當事人自我意識的尊重，法定監(jiān)護側重當事人的保護并兼顧交易安全。法定監(jiān)護在措施上伴隨著“強權的父愛”，監(jiān)護人的角色如“專制的父親”般代替“子女”做決定，而意定監(jiān)護制度中，“說一不二的嚴父”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮餐塘康拇饶浮?，強調(diào)了女性主義關懷倫理對被監(jiān)護人的尊重。［4］從正當性來看，意定監(jiān)護符合國際社會監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢，《民法總則》第五條規(guī)定的意思自治基本原則也要求以尊重被代理人意思自治為宗旨，當被代理人已指定意定監(jiān)護人時，法院對于法定監(jiān)護人的請求不予受理。

有學者雖贊成意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護，但認為應將適用范圍限縮于未婚、喪偶及沒有其他近親屬可以監(jiān)護的老年人。對此筆者持反對意見，每個民事主體都是獨一無二的，按照自己的想法來設計自己的生活，對自己的事務不受他人限制地管理是意思自治的真諦，因此只有當意定監(jiān)護因無效、終止等情形而導致監(jiān)護關系結束時，方能激活法定監(jiān)護制度。

(二)尊重被監(jiān)護人意愿理念之貫徹

首先，《民法總則》中隨處可見的“監(jiān)護職責”這一表述，帶有濃烈的不平等色彩?！奥氊煛钡那疤釣椤奥毼弧?，對應的為“職權”，從語言所蘊含的情緒上來看，監(jiān)護人的地位明顯比被監(jiān)護人更高，這種隱含的落差使當事人雙方難以處于平等地位。其次，《民法總則》第三十五條第一款規(guī)定監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，并強調(diào)保護其財產(chǎn)的重要性，對被監(jiān)護人真實意愿的尊重則置于其后，可以看出《民法總則》在“維護被監(jiān)護人最大利益”和“尊重被監(jiān)護人意愿”二者的天平上偏重前者。因此若出現(xiàn)被監(jiān)護人因某些原因希望將財產(chǎn)贈與他人的情況時，監(jiān)護人極有可能以被監(jiān)護人神志不清，該行為有損其利益而進行制止。

因每個人有著不同的生活經(jīng)歷和個人感受，有權作出任性的、常人無法理解的選擇，而不是遵循社會的通常標準去分配個人財產(chǎn)。只要是被監(jiān)護人遵循本人意愿做出的決定，即使旁人難以認同與理解，監(jiān)護人也不能以其不符合“最有利于被監(jiān)護人的原則”為由進行制止。

三、監(jiān)護監(jiān)督機制之反思與出路

(一)重要性及我國的缺位

1．維護被監(jiān)護人的利益。意定監(jiān)護合同生效即意味著被監(jiān)護人已經(jīng)部分、甚至完全喪失了民事行為能力，當監(jiān)護人做出與自己意愿不符，甚至侵犯自己的人身、財產(chǎn)權益時也無法有效向外界表達自己的想法。此時的監(jiān)護人處于一個為所欲為的真空地帶，主要靠道德良知進行自我約束，極易怠于履行義務，不聞不顧甚至濫用權力，非打即罵。且成年監(jiān)護往往涉及親人贍養(yǎng)，財產(chǎn)繼承等問題，在雙方當事人利益存在沖突的情形下，難保監(jiān)護人不會為了一己私利而枉顧被監(jiān)護人的意愿，此時更適合由無利害關系的監(jiān)督人做決定。

2．維護監(jiān)護人的利益。在存在監(jiān)護監(jiān)督制度的情形下，由于全程都有第三方的參與，監(jiān)護人的恪盡職守可得以證明，若出現(xiàn)與其無關但被監(jiān)護人利益受損的情形，監(jiān)督人也可作證為監(jiān)護人排除嫌疑。

3．公權力通過監(jiān)護監(jiān)督對意定監(jiān)護制度進行適當干預是必要的。老齡化社會的到來，身心障礙者的福利保障等都屬于突出的社會、人權問題，社會問題的解決不能僅僅依靠個人和家庭的力量，人權的保障更是國家義務的一部分。意定監(jiān)護本應是意思自治的結果，不該受到限制，但由于監(jiān)護制度對本人的保護是以限制被監(jiān)護人的某些權利和自由為前提、干預其日常事務為手段的，在某種程度上需要公權力擔負起相應的管控職能。法定監(jiān)護制度中，公權力的介入對監(jiān)護人的范圍、順序和職責均產(chǎn)生影響，未給當事人的自主決定權留有余地。在意定監(jiān)護制度下，公權力介入的目的是為維護監(jiān)護人的意志得以實現(xiàn)，防止監(jiān)護人濫用職權兼維護交易秩序，是保障意定監(jiān)護制度順利進行的堅實后盾。

我國《民法總則》中有關監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定基本是對《民法通則》的沿襲，未形成系統(tǒng)化的機制。有學者指出，立法機關在《民法總則》中忽視監(jiān)護監(jiān)督制度的理由是可將意定監(jiān)護監(jiān)督人涵蓋于第三十六條規(guī)定的“有關個人和組織”的概念內(nèi)，［5］但是該規(guī)定本質(zhì)上只是在監(jiān)護人的行為對被監(jiān)護人造成嚴重損害后的補救措施，而非真正意義上的監(jiān)護監(jiān)督制度。在我國重人倫、輕法律的社會傳統(tǒng)背景下，成年監(jiān)護監(jiān)督還處于大范圍缺位狀態(tài)。實踐中，由于監(jiān)護事務本身的私密性與隱蔽性，在缺失第三方監(jiān)督的情形下以監(jiān)護之名侵害被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象屢見不鮮，［6］防患于未然的事前監(jiān)督遠遠強于事后的補救。

(二)具體建構

1．監(jiān)護監(jiān)督的主體。目前學界對由誰擔任監(jiān)護監(jiān)督人眾說紛紜，不同觀點層出疊見。梁慧星教授建議將被監(jiān)護人在意定監(jiān)護合同所指定的人、除監(jiān)護人以外的與被監(jiān)護人血緣關系最近并有監(jiān)督能力的人、被監(jiān)護人住所地的民政部門或社會保障機構作為監(jiān)護監(jiān)督的主體。還有學者認為鑒于我國司法資源有限，不宜再增加法院的負擔，可以由現(xiàn)有機構和個人自我推薦，并支持被監(jiān)護人的好友或其他無利害關系的親屬擔任。在進行選擇時，筆者認為梁慧星版建議稿的相關規(guī)定較為合理且貼近現(xiàn)實。首先，優(yōu)先由被監(jiān)護人指定的人進行監(jiān)督，既尊重了本人的自我意志又避免了繁瑣的司法程序;其次，血緣關系最近的親屬通常具有獲得被監(jiān)護人遺產(chǎn)的權利，作為利益相關人必然會盡職盡責地對監(jiān)護過程進行監(jiān)督，因此對監(jiān)護人的配偶、親人不能擔任監(jiān)護監(jiān)督人［7］的看法，筆者無法茍同，在無更好人選的情況下才可考慮由民政部門承擔起這一責任。

2．監(jiān)護監(jiān)督的職責。對于監(jiān)護事務的監(jiān)督主要表現(xiàn)在:(1)在意定監(jiān)護合同中缺失監(jiān)護監(jiān)督人，且被監(jiān)護人已無法補充合同條款時，選任出最合適的監(jiān)護監(jiān)督人，使得意定監(jiān)護得以生效;(2)在意定監(jiān)護開始之前，確認監(jiān)護人是否具備監(jiān)護能力。

在討論監(jiān)護監(jiān)督人的具體職責時，首先應尊重當事人在意定監(jiān)護合同中所約定的具體事項或范圍。若無相應規(guī)定，監(jiān)護監(jiān)督人的職責通常為:(1)在監(jiān)護過程中隨時對必要事務檢查，存在異常情況時有要求監(jiān)護人解釋原委并提交相關證明的權利;(2)在監(jiān)護人缺位或者出現(xiàn)《民法總則》第三十六條所涉及的情形時向法院申請撤銷監(jiān)護人;(3)在監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益存在沖突時代替監(jiān)護人，為被監(jiān)護人做出意思表示。

［1］鄭曉劍．中國民法典中成年監(jiān)護立法若干問題綜論［J］．天府新論，2011(4)．

［2］李 霞．成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向［J］．中國法學，2015(2)．

［3］岡 孝．東亞成年監(jiān)護制度的比較［J］．李國強，譯．吉林大學社會科學學報，2013(2)．

［4］孫 遙．女性主義轉(zhuǎn)向:成年監(jiān)護制度改革應有之義——兼評《民法總則(草案)》相關規(guī)定［J］．北京社會科學，2016(11)．

［5］楊立新．《民法總則(草案)》自然人制度規(guī)定的進展與改進［J］．法治研究，2016(5)．

［6］林建軍．我國成年監(jiān)護法律之缺失與完善——以民事審判實踐為依據(jù)［J］．中華女子學院學報，2014(5)．

［7］焦富民．民法總則編纂視野中的成年監(jiān)護制度［J］．政法論叢，2015(6)．