韓 捷

黨的十九大報告提出，推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治。這既是黨在新的歷史時期對立法工作提出的新要求，也是改革開放四十年來，我國立法工作遵循原則的高度概括。法治建設(shè)是經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力，地方立法對本行政區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展發(fā)揮著引領(lǐng)推動、保障促進等多重功用。旨在促進經(jīng)濟發(fā)展、推動解決發(fā)展難題的地方性法規(guī)中，《天津市促進商業(yè)發(fā)展若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)是較具代表性的一部，也是全國首部促進商業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)。它從多個方面提出了促進商業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的保障措施，明確了政府及其有關(guān)部門的職責，在有效促進天津商業(yè)大發(fā)展的同時，也為國家立法和其他地方立法提供了有效借鑒。

馬克思曾說:“立法者應該把自己看做一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！币徊糠ㄒ?guī)的立項、起草、審議和修改過程，也正是立法者運用自身對立法工作規(guī)律的認識和把握，將其體現(xiàn)到法規(guī)文本中的過程。作為一部較具代表性的促進型地方性法規(guī)，《若干規(guī)定》的制定過程體現(xiàn)了新的時代背景下立法主導思想的轉(zhuǎn)變，同時，以該法規(guī)為范本進行分析，有助于增強對地方立法工作中若干規(guī)律性問題的認識。

一、由管到促:立法主導思想的轉(zhuǎn)變

立法理念指導著立法活動，良法的制定依賴于正確的立法理念，而立法主導思想則是立法理念在現(xiàn)實層面的延伸。立法活動本身的性質(zhì)決定了其實踐活動要想取得預期效果，必須確立正確的主導思想。［1］《若干規(guī)定》的制定就充分闡釋了這一點。

《若干規(guī)定》由天津市第十六屆人大常委會第三次會議表決通過，自2013年9月1日起施行。它是在國家尚未制定商業(yè)流通類全國性統(tǒng)一法律的大背景下出臺的，針對商業(yè)發(fā)展中面臨的重難點問題，以優(yōu)化商業(yè)發(fā)展環(huán)境、完善政府公共服務職能為出發(fā)點，確立了有關(guān)促進商業(yè)發(fā)展的基本制度。根據(jù)立法項目本身所體現(xiàn)出的功能作用、設(shè)范模式等的不同，立法類型可以分為促進型立法、管理型立法、權(quán)益保障型立法等。①也有部分學者認為，除此三種類型外，還有規(guī)范型立法等其他類型。此類劃型因劃型標準的差異而有所不同，筆者在此取促進型立法、管理型立法、權(quán)益保障型立法的劃分?！度舾梢?guī)定》就是一部促進型的地方性法規(guī)，這一立法類型的主要特點是以促進性規(guī)范為主，對管制性、約束性規(guī)范并不排斥。當然，如果管制性、約束性規(guī)范體現(xiàn)得過多，也會沖淡其促進發(fā)展的基本立法取向。［2］《若干規(guī)定》在制定之初，雖然名為促進，但草稿中絕大部分條款都是規(guī)范、管理、處罰的內(nèi)容，起草部門更多的是以一種管理型的理念來起草促進型的法規(guī)，在內(nèi)容設(shè)定上主要考慮能夠管理多少、而非社會需求多少，法規(guī)起草陷入了具體行政職能的思維定式中，凸出的是一個“管”字，部門利益痕跡明顯，存在促進型立法管理型化的傾向。這一方面與促進商業(yè)發(fā)展的立法初衷不相符，另一方面也與天津商業(yè)發(fā)展不夠充分的實際情況不相吻合。應該說，在法規(guī)起草初期立法理念思路不是十分清晰，這也使得應起到統(tǒng)領(lǐng)全篇作用的立法原則在最初設(shè)定時不夠明確，針對性不強，難以對通篇的制度體系架構(gòu)起到較好的指引作用，法規(guī)草稿條款數(shù)量雖然一度達到一百多條，但難以形成一個體系，篇章結(jié)構(gòu)過散，各部分內(nèi)容間的邏輯聯(lián)系不強。

對于立法中出現(xiàn)的這種主導思想發(fā)生偏差的情況，應當本著“先立法意再立法條”的原則，通過調(diào)研論證，先行樹立正確的立法理念思路。具體到《若干規(guī)定》，就是要促進、搞活，而不是限制、管死，要在采取多種舉措、打造良好營商環(huán)境上下工夫，以此促進商業(yè)發(fā)展。在這一主導思想的指引下，《若干規(guī)定》的制定呈現(xiàn)出以下兩方面特點:一是明確一條主線。根據(jù)天津商業(yè)發(fā)展的特點，聚焦于商業(yè)發(fā)展促進中最為突出、最為焦點的幾組關(guān)系，確立“四個結(jié)合”的立法原則，即市場配置資源作用要與政府引導作用相結(jié)合，深化改革要與擴大開放相結(jié)合，促進發(fā)展要與管理規(guī)范相結(jié)合，促進消費要與改善民生相結(jié)合。這樣規(guī)定使立法原則的指引、導向作用更加突出，而據(jù)此原則設(shè)定的各部分內(nèi)容、各個條款之間的邏輯關(guān)系也更加清晰明確。二是準確把控促進性規(guī)范和管制性、約束性規(guī)范的配置。作為促進型立法，《若干規(guī)定》在制定時重點凸出一個“促”字，對管理等方面內(nèi)容進行了弱化，在法律責任方面僅嘗試設(shè)置了一個條款，即第三十四條針對國家機關(guān)及其工作人員的違法行為規(guī)定了七種情形，明確“由其主管機關(guān)通報批評、責令改正;情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他責任人員給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。與此同時，法規(guī)著眼于強調(diào)公正公平、保護公民合法權(quán)利、增強發(fā)展活力，通過強化鼓勵、支持、保障等方面的制度設(shè)計，較好地實現(xiàn)了由“政府管理公眾”向“政府服務公眾”的轉(zhuǎn)變，有效解決了促進型立法管理型化的問題。

二、體例與針對性:地方立法的普遍性規(guī)律

《若干規(guī)定》是全國第一部有關(guān)“商業(yè)發(fā)展”的地方立法項目，其在立法體例、立法特征等方面有著較為鮮明的特色。從立法工作者的角度審視其立法過程，可以深化對地方立法一些普遍性規(guī)律的思考。

(一)地方立法應當準確選定立法體例

立法體例是立法內(nèi)容的載體，是指一部法律法規(guī)或者一項制度設(shè)計的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排，其在體現(xiàn)地方立法特色方面具有獨立的價值，［3］適當選擇立法體例有利于凸顯地方立法的問題導向意識及立法針對性。從目前各地已經(jīng)出臺的地方立法技術(shù)規(guī)范來看，地方性法規(guī)的體例主要包括條例、規(guī)定或者若干規(guī)定、辦法、實施辦法、法規(guī)性決定、規(guī)則等，每種體例類別都有各自的規(guī)范要求。地方立法由于其處于補充和細化國家立法的特殊地位，決定了其在立法形式上可以不同于國家立法，［4］因此地方立法工作者在選擇法規(guī)體例時，應當根據(jù)實際情況和立法需求，充分考慮對法規(guī)規(guī)范調(diào)整領(lǐng)域研究的成熟程度、國家及本地區(qū)相關(guān)領(lǐng)域在現(xiàn)階段的發(fā)展水平等因素，避免不顧及具體情況，因刻意追求法規(guī)結(jié)構(gòu)的完整性，追求所謂“大而全”“小而全”，而采取不適當?shù)捏w例。特別是要注意處理好內(nèi)容上的嚴肅性明確性和形式上的靈活性多樣性的關(guān)系，一方面要通過調(diào)研論證弄清相關(guān)領(lǐng)域存在的主要問題，明確立法的目的宗旨、指導思想以及“關(guān)鍵幾條”，在內(nèi)容的針對性和實效性上下功夫;另一方面要遵循“形式服務內(nèi)容”的原則，根據(jù)立法要規(guī)范調(diào)整和能規(guī)范調(diào)整的內(nèi)容來確定法規(guī)所要采取的體例形式，避免用形式去套內(nèi)容，進而實現(xiàn)形式上和內(nèi)容上的有機統(tǒng)一。

從各地立法實踐情況來看，“條例”一般是對地方性事務中的某些事項作較為全面、系統(tǒng)和較為完整的規(guī)范時采用的體例形式。［5］《若干規(guī)定》在制定之初一度采用條例形式，但鑒于“商業(yè)”一詞涵蓋領(lǐng)域眾多，加之國家層面一直未對“商業(yè)”的概念作出法律上的明確定義，制定一個較為全面系統(tǒng)的條例，條件并不具備。而就天津當時的實際情況看，立法能夠且應當規(guī)范調(diào)整的內(nèi)容主要集中在商業(yè)發(fā)展及規(guī)劃布局、便民設(shè)施配置、商業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、商業(yè)發(fā)展環(huán)境營造等幾個方面，圍繞這幾個關(guān)鍵點進行制度體系的設(shè)計、架構(gòu)，可以滿足促進商業(yè)發(fā)展的需要。而“若干規(guī)定”正是對地方性事務中某些主要事項作針對性較強的實體性規(guī)范的體例形式，其更加符合立法促進商業(yè)發(fā)展在體例方面的要求，因此法規(guī)體例最終由條例調(diào)整為若干規(guī)定，這也充分體現(xiàn)了形式與內(nèi)容相統(tǒng)一的原則。

(二)地方立法應當凸顯較強針對性

針對性是地方性法規(guī)制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)，其突出地方立法解決具體問題的明確指向，強調(diào)要準確把握地方立法所調(diào)整的矛盾焦點。［6］在開展地方立法時，既要追求法的普遍性，更要凸顯法的針對性?！坝刑厣笔堑胤搅⒎ǖ纳λ?，而提高法規(guī)針對性則是地方立法體現(xiàn)地方特色的重點和關(guān)鍵。一般來說，地方立法的針對性越強，所體現(xiàn)的地方特色也就越突出，在實施上也就越具有可操作性，相應的地方保護主義、部門利益傾向等問題在法規(guī)中體現(xiàn)的也就越少。對于地方立法的針對性，筆者認為，應當從兩方面來看待。一方面地方立法項目要具有針對性，這主要是在進入正式立法程序前特別是在立項階段要加以解決的問題;另一方面是地方性法規(guī)中的具體制度體系架構(gòu)要具有針對性，這主要是在立法過程中，包括起草階段、審議階段要著力解決的問題。要實現(xiàn)這兩個方面的針對性，至少應當弄清以下問題:一是相關(guān)領(lǐng)域存在哪些亟需立法解決的難點問題;二是規(guī)范調(diào)整相關(guān)領(lǐng)域的地方立法權(quán)限問題;三是立法介入的限度問題。法律手段不是萬能的，立法應當在適當?shù)南薅葍?nèi)介入相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)范調(diào)整，超過適當限度必將導致國家對社會生活的過度干預，進而導致立法針對性的喪失;四是法規(guī)所設(shè)計的制度體系架構(gòu)從成本、效益的角度分析，是否為最優(yōu)，能否以較小的成本取得較大的收益。

《若干規(guī)定》的制定較好地體現(xiàn)了上述兩個方面的針對性。立法項目本身的針對性體現(xiàn)在，法規(guī)立項之初，國家商務部鼓勵地方先行立法，為國家流通產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)的制定積累經(jīng)驗。而當時天津最為突出的問題是商業(yè)整體規(guī)模小、主體少，商業(yè)發(fā)展不夠活躍，商品交易活動不夠發(fā)達。因此，確定了天津要制定商業(yè)地方性法規(guī)而非流通業(yè)地方性法規(guī)。法規(guī)中具體制度體系架構(gòu)的針對性體現(xiàn)在，法規(guī)圍繞天津商業(yè)領(lǐng)域中研究相對成熟且問題較為突出的幾個方面進行制度設(shè)定，而不是泛泛地展開，面面俱到的進行規(guī)定?？偟膩砜?，《若干規(guī)定》稱得上是一部針對性較為突出的地方性法規(guī)。

三、標準與特征:促進型地方立法的特殊性探析

《若干規(guī)定》作為一部典型的促進型地方性法規(guī)，在具有地方立法普遍性規(guī)律的同時，更是體現(xiàn)出了較為鮮明的促進型立法的特殊性。筆者在深入研究和思考后認為，對促進型地方立法特殊性的把握，應當側(cè)重于以下兩個方面:

(一)要準確把握促進型法規(guī)的制定標準

不同領(lǐng)域?qū)傩圆煌?，在不同歷史時期所面臨的形勢環(huán)境、發(fā)展狀況等也會存在較多差異，因此在立法推動發(fā)展時，應當區(qū)分不同情況來決定是否需要對相關(guān)領(lǐng)域進行促進，抑或是進行規(guī)范管理、權(quán)益保護等。具體來說，可以根據(jù)以下標準進行確定:

第一，某一領(lǐng)域現(xiàn)階段基礎(chǔ)較為薄弱，社會關(guān)系尚未得到良好發(fā)育，市場規(guī)模尚需進一步壯大，資源配置不盡合理完善，單純依靠市場機制無法完全解決好存在的各項弊端，但該領(lǐng)域的發(fā)展符合本行政區(qū)域今后的規(guī)劃發(fā)展方向，其發(fā)展壯大將會對經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生較為顯著的促進效應，這個時候就需要制定促進型法規(guī)，發(fā)揮立法的推動促進作用。反之，如果某一領(lǐng)域發(fā)展較為成熟，市場機制能夠較好發(fā)揮作用，則可以考慮制定其他類型的地方性法規(guī)進行調(diào)整規(guī)范。

第二，某一領(lǐng)域雖然符合規(guī)劃發(fā)展方向，但受到的外部管制較多，在相當程度上阻礙了該領(lǐng)域的成長發(fā)展，這同樣需要制定促進型法規(guī)，以立法促進來破除過多的不適宜的管制，進而營造出適宜發(fā)展的良好環(huán)境。這也與中央提倡的政府由事無巨細的“萬能政府”向“有限政府”“服務政府”轉(zhuǎn)變的理念相吻合。

第三，某一領(lǐng)域發(fā)展還不夠成熟或者較為弱勢，從長遠發(fā)展看，其與本行政區(qū)域今后的規(guī)劃發(fā)展方向、發(fā)展趨勢不完全吻合，對于這類領(lǐng)域應當更多地著眼于如何對其進行規(guī)范管理保護，而非促進。如:對傳統(tǒng)習俗的保護、對地方方言的保護等，均屬于此類情況。

按照上述標準明確是否應當立法促進，也可以在較大限度上維護立法的多樣性與合理性。

(二)要正確認識促進型立法所具有的長期性和階段性特征

促進型立法產(chǎn)生至今，一直伴隨著爭議，即促進型立法是具有長期性特征，抑或是階段性特征。正確認識這個問題，關(guān)系到對促進型立法的價值判斷。筆者認為，應當區(qū)分具體立法項目和立法現(xiàn)象分別對待。

第一，具體立法項目。就某一部具體的促進型法規(guī)來說，它是要解決當下存在的突出問題，受限于相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展階段和水平，其設(shè)計的制度體系架構(gòu)、政策措施通常適用于能夠預見的、一定的期間內(nèi)，超過這段期間就會產(chǎn)生滯后性，影響甚至阻礙相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展，就要修改、廢止?；蛘吒鶕?jù)新的形勢、發(fā)展水平創(chuàng)設(shè)新的制度體系繼續(xù)促進，或者當相關(guān)領(lǐng)域發(fā)展成熟后，適時轉(zhuǎn)變，制定管理型或者其他類型的立法對其進行規(guī)范調(diào)整。因此，對于具體的促進型立法項目而言，其具有較為鮮明的階段性特征。

第二，立法現(xiàn)象。改革開放至今，國家經(jīng)歷了由政府主導資源配置逐步向市場主導資源配置的轉(zhuǎn)變過程，對市場作用的認知由之前的基礎(chǔ)性作用，調(diào)整確定為對資源配置起決定性作用，這一調(diào)整凸顯了市場在改革開放和經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要地位和作用。但是市場不是萬能的，市場配置資源本身也存在固有的缺陷，即通常所說的市場失靈。這就需要由法律手段進行規(guī)范，通過立法促進來彌補市場失靈對經(jīng)濟社會發(fā)展造成的影響。此外，在一些領(lǐng)域中，制度化硬約束的缺失和政府部門干預管制過多，同樣導致市場的決定性作用無法得到有效發(fā)揮，這也需要立法規(guī)范促進?？偟膩碚f，無論是市場自身缺陷，還是制度缺失、政府職能轉(zhuǎn)變不到位，都具有長期性的特征，而這也使得促進型這一立法現(xiàn)象有了長期存在的基礎(chǔ)。從近年來各地促進型立法的開展情況來看，也是呈現(xiàn)出增多的趨勢，所涉及的領(lǐng)域越來越多，這也在一定程度上體現(xiàn)和印證了促進型立法的長期性特征。

有鑒于此，筆者認為，要打破狹隘性思維的束縛，用發(fā)展的、辯證的理念全面審視、思考促進型立法，準確把握好長期性和階段性的關(guān)系，對促進型立法作出正確的價值判斷，進而發(fā)揮好這一新型立法類型對經(jīng)濟社會發(fā)展所具有的引領(lǐng)推動作用。

［1］劉 敏．論立法理念［J］．牡丹江大學學報，2012(9)．

［2］李龍亮．促進型立法若干問題探析［J］．社會科學輯刊，2010(4)．

［3］宋 箐．關(guān)于立法體例選擇的研究與思考［J］．上海法學研究，2010(2)．

［4］謝天放，沈建明，宋 箐，諸曉鳴，徐 東．我國地方立法的流變與展望——以上海市地方性法規(guī)的分析為例［J］．政府法制研究，2005(4)．

［5］陳洪江．地方立法簡本［M］．天津:天津人民出版社，2007．

［6］謝天放，宋 箐，崔 凱．地方立法特色研究［J］．政府法制研究，2006(5)．