□衛(wèi)國華

(中國人民公安大學,北京 100038)

一、問題的提出——作為毒數(shù)之果的重復性供述

毒樹之果，簡單說，是指執(zhí)法人員通過不合法程序取得的材料。毒樹之果是非法證據(jù)排除規(guī)則中的重要組成部分,然而我國修改后的新《刑事訴訟法》卻并未對其做出明確規(guī)定,使得非法證據(jù)排除規(guī)則在施行中必然會受到阻礙或在司法實踐中會被架空或規(guī)避。在司法實踐中規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的方式有兩種:一是以口供為線索獲得實物證據(jù)的過程中發(fā)生規(guī)避,也就是說嫌犯所交代的口供是偵查部門借助非法手段得到的,進而以該口供為線索發(fā)現(xiàn)與案件相關的實物證據(jù)。由于新《刑事訴訟法》對毒樹之果并沒有相關明確的規(guī)定,那么根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則可以將偵查機關通過非法方法獲得的有罪供述作為非法證據(jù)加以排除。然而對于以其有罪供述為線索獲得的實物證據(jù)并沒有相關法律規(guī)定作為根據(jù)進行排除,因此實物證據(jù)仍可能作為有效證據(jù)被法庭采納。這與非法證據(jù)排除規(guī)則的制定初衷是相違背的。二是由口供到口供的規(guī)避。偵查機關通過非法方法獲得犯罪嫌疑人第一份有罪供述,根據(jù)第一份有罪供述進行訊問,可能會獲得第二份有罪供述。而第二份有罪供述的獲得過程并沒有相關違法行為,因此不能認定其為非法證據(jù)。其中,第二種可能存在的規(guī)避情形就是本文著重討論的“重復性供述”。

二、域外重復性供述的證據(jù)效力或排除規(guī)定

(一)嚴格的美國本土

在美國司法實踐中,“毒樹之果”理論認為“毒樹”產(chǎn)生的果實也一定是有毒的。該規(guī)則是美國司法體系所獨有的,且在美國證據(jù)法中占據(jù)非常重要的地位?！岸緲渲崩碚撘?收集證據(jù)的行為如果違反被告人憲法性權利，則該證據(jù)在庭審中不被采納,且以該證據(jù)為線索收集到的其他證據(jù)也會被認定為非法證據(jù)而予以排除?！岸緲渲钡母拍畹谝淮瓮暾某霈F(xiàn)是在1939年聯(lián)邦最高法院對納多恩訴美國案的裁決意見中。該案中,檢控方指控被告人納多恩有偷稅漏稅等行為,而證明該指控的主要證據(jù)就是警方對犯罪嫌疑人的非法監(jiān)聽所獲得的談話記錄。初審法院作出有罪判決,然而該有罪判決被聯(lián)邦最高法院撤銷,理由是談話內容是通過非法監(jiān)聽得到的,應認定為非法證據(jù)予以排除。檢控方更換指控罪名后再次提起訴訟,但其提交的證據(jù)仍然是通過非法監(jiān)聽得到的談話內容,初審法院再次做出有罪判決,但聯(lián)邦最高法院毫不猶豫再次將有罪判決予以推翻。最高法院在裁決中闡述其理由:一旦執(zhí)法人員初始行為的違法性被認定為“毒樹”,則后續(xù)訴訟中檢控方對被告人的指控就構成“毒果”,不應作為證據(jù)被采納,其指控不得被支持。也即，如果警方收集證據(jù)材料的過程中有違反法律的行為,則該證據(jù)材料在庭審中絕不應作為證據(jù)被采納,即使證據(jù)材料有很大的可能性能證明犯罪事實。然而在美國司法體系確立“毒樹之果”理論后,很多犯罪嫌疑人運用該項規(guī)則規(guī)避了有罪判決,從而導致罪犯得不到應有的懲罰,造成美國社會犯罪率的上升,聯(lián)邦最高法院迫于社會公眾的壓力和犯罪率上升對社會帶來的危害,通過判例制定了一系列毒樹之果的例外來限制非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的過度適用,其例外原則包括:

1.“善意例外”(the good faith exception)。在合眾國訴萊昂(United States v. leon 468 U.S.897[1984])*United States v. Leon,468 U.S., 104 S. Ct. 3405案件當中,警方根據(jù)線報認為存在合理的依據(jù)從而申請并取得了搜查令,以該搜查令為依據(jù)警方從犯罪嫌疑人的三個住處均搜查出大量毒品。然而由于警方申請搜查令的理由并不充分,所以按照搜查令所得到的證據(jù)一開始就被視作非法證據(jù)而不被認可。最終,該證據(jù)通過“善意例外原則”使其證據(jù)能力得到認定從而在庭審中被采納。聯(lián)邦最高法院根據(jù)該案認為,如果警方在采取行動時,有充分且合理的理由相信該行動并沒有違背相應法規(guī),則該搜查就是合法的,在此期間所得到的憑證也因作為合法證據(jù)在庭審中予以采納。

2.“公共安全例外”(public security exception)。在紐約州訴夸利斯(NewYork v.Quarles 467 U.S.649[1984])案件當中,聯(lián)邦最高法院強調,在危急形勢下,警方出于保護公共安全的考慮,既使其并沒有履行“米蘭達規(guī)則”相關規(guī)定,但所獲得證據(jù)依然可以作為合法證據(jù)在庭審中使用。違反“米蘭達規(guī)則”獲得的陳述,亦可在法庭上使用。*Rolando V. Carmen: Criminal Procedure Law and Practice, 5th Edition, Wadsworth Thomson Learning[M], 2001.

3.“必然發(fā)現(xiàn)例外” (inevitable discovery exception)。在尼克斯訴威廉斯(Nix v.Williams 467 U.S.431[1984])一案中,警方通過非法訊問獲知了犯罪嫌疑人藏匿被害人尸體的位置。與此同時,200人的志愿者團隊已經(jīng)根據(jù)警方的推測朝尸體所在方向展開搜索,而尸體被藏匿位置已經(jīng)被確定在搜索范圍。因此,聯(lián)邦最高法院在其裁決中指出,因尸體藏匿位置被包含在搜索范圍之內而“必然被發(fā)現(xiàn)”,所以尸體藏匿位置可以被檢控方作為證據(jù)在庭審中使用。聯(lián)邦最高法院認為,公訴方如果有足夠的證據(jù)證明既使沒有非法搜集的證據(jù),該證據(jù)依然可以通過其他合法行為而發(fā)現(xiàn)并且獲得,那么檢控方依然可以在庭審中使用該證據(jù)。

4.“獨立來源例外” (independence source exception)。1960年在貝紐訴美國案一案中,警方懷疑犯罪嫌疑人參與過一起搶劫案,雖然并沒有達到法定的逮捕標準,警方依然對被告實施了逮捕,并采集其指印。當檢控方對犯罪嫌疑人重新進行指控時,檢控方使用的指印是檔案中保存有犯罪嫌疑人的舊指印,該指印與案發(fā)現(xiàn)場的指印吻合。盡管犯罪嫌疑人認為警方使用的指印是通過非法逮捕行為獲得的因此警方提交的證據(jù)其證據(jù)能力不能被認可,但由于警方對與非法逮捕行為無關的指印有權進行檢驗,且警方作為證據(jù)提交的舊指印并不是通過非法行為獲得的,因此巡回法院認為,舊指印“與非法逮捕行為并沒有關聯(lián)”,因此可以作為具有獨立來源的證據(jù)而予以采納。聯(lián)邦最高法院認為,如果公訴方能夠證明警方發(fā)現(xiàn)證據(jù)的過程與其在偵查取證過程中采取的非法行為是相互獨立的,此類證據(jù)可作為“具有獨立來源”的證據(jù)而予以采納。

5.“稀釋原則” (違法被消除的例外情形)(purged taint exception)。1963年聯(lián)邦最高法院在王森訴美國案中確立了這一例外規(guī)則。該案中,聯(lián)邦緝毒人員在沒有任何合法搜查令的前提下進入托伊的住宅并將其逮捕,托伊立即供述其毒品是從一位名叫“伊”的人處所買。警方根據(jù)其供述找到了伊,伊交出其藏有的海洛因并做出供述稱這些毒品的來源是托尹賀王森，警方隨即對王森進行逮捕,在傳訊后允許其保釋。幾天后,王森到警察局向警方作出有罪供述且保證其供述是出于自愿。聯(lián)邦最高法院據(jù)此認為,警方在沒有任何合法搜查令的前提下進入托尹的住宅并對其逮捕,因此從托尹處獲得的毒品以及托尹的證言來源均為非法,因此該證言和所得毒品都應作為“毒樹之果”予以排除;而王森隨后自愿到警察局做出的有罪供述可以作為證據(jù),雖然王森第一次供述是因警方對其非法逮捕,但在其被允許保釋且獲悉其所享有的權利后,依然自愿做出有罪供述,因此其后來供述行為的自愿性已經(jīng)起到清潔閥的作用將非法逮捕與有罪供述之間的“污染”進行稀釋。聯(lián)邦最高法院對此作出解釋,如果警方最初的非法取證行為與受污染的證據(jù)之間的因果關系在被告人后來的自愿性供述的有效介入而被打破,那么該自愿性供述就會對被污染的證據(jù)本身起到稀釋作用,從而使該證據(jù)在庭審中可以被采納。

以上5條例外原則的意義在于,減弱了非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事司法框架中的絕對性地位,在一定程度上縮小了該規(guī)則的適用范疇。它所展現(xiàn)的是立法者在懲處犯罪的客觀需要與確保刑事訴訟當事人尤其是犯罪嫌疑人憲法性權利需要二者的矛盾中謀求一種價值平衡的取舍。

(二)相對主義的日本

日本刑事司法體系在引用“毒樹之果”理論時,不僅僅是考慮該規(guī)則在法理層面的積極意義,同時將本國法制和社會實情作為影響因素進行整體考量。因此,日本刑事司法體系在其司法實踐中只是部分吸收了美國“毒樹之果”理論,并結合其自身特征確立了“反復自白”規(guī)則。對“反復自白”作為證據(jù)的資格判斷需要經(jīng)過以下過程:首先,如果警方的首次偵查取證行為是違法的,那么法院要對該取證行為的違法程度進行確認,只有該偵查取證行為涉嫌重大違法時才考慮適用“毒樹之果”理論;其次,法院需要對第二次訊問獲得的“自白”與第一次獲得“自白”之間的關聯(lián)程度進行審核,若關聯(lián)性較弱或者不存在關聯(lián)性,則不適用“毒樹之果”理論;第三,衡量第二次所得“自白”的重要性時將社會公共安全作為影響因素加以考慮,如果排除第二次所得“自白”將會造成檢控方的指控不成立,使得犯罪嫌疑人得不到應有的懲罰從而威脅到社會公共安全時,則不適用毒樹之果理論；最后,衡量該案對社會的危害性以及對個人憲法性權利的侵害程度,如果該案件對社會有較大影響時,則不適用毒樹之果理論。從上述四項判斷標準中可以看出,日本刑事司法體系中對非法證據(jù)排除規(guī)則的完善和對“毒樹之果”理論的運用遠不及美國,甚至不能稱之為“體系”,因其在日本法律中并不獨立而完整。

(三)寬容的英國

在英國,對待“毒樹之果”理論較之美國則比較寬容,表現(xiàn)為無論其普通法還是成文法都可以適用毒樹之果。如果根據(jù)犯罪嫌疑人有罪供述發(fā)現(xiàn)了能證明案件的重要證據(jù),既使該有罪供述是在不合法的訊問壓力下取得的,但該證據(jù)仍然可以作為定案證據(jù)被法庭采納。也就是說,警方的非法取證行為并不能導致所得證據(jù)作為“毒樹之果”被一概排除在外。法官在自主決斷是否采納之時,需同時對兩方面的利益加以思量:其一,憑證的證據(jù)意義;其二,偵查活動的違法等級及其所導致的消極干擾,特別是對審判的公正性及司法的正義性所產(chǎn)生的負面影響。[1]倘若警方在偵查取證過程中違法程度比較輕微,即只是發(fā)生了程序性違法(如未告知沉默權、搜查缺乏必要手續(xù)等),法官有權對警方所提交的證據(jù)進行裁量排除。但是,如果警方的非法取證行為不是輕微的程序性違法,而是重大違法甚至侵害犯罪嫌疑人憲法性基本權利,如在獲得犯罪嫌疑人有罪供述過程中采取刑訊逼供或變相刑訊逼供等手段,這種情況下取得的證據(jù)將被法院視為“毒樹之果”堅決予以排除。英國刑事司法體系對待非法證據(jù)的態(tài)度是最大限度地采用非法證據(jù)。其早期法律僅對非法自白證據(jù)予以排除,但依然規(guī)定自白證據(jù)是否具有實際效用并不受其獲取手段的影響,而是取決于其本身的可信賴度。換言之,法官在選擇對自白證據(jù)的采納還是排除時關注點在于證據(jù)本身與案件事實之間的關聯(lián)性,而不是自白證據(jù)的來源是否違法。只有在警方取證過程中嚴重侵害犯罪嫌疑人的憲法性基本權利并且所得自白證據(jù)并不是出于犯罪嫌疑人的自愿時,該非法自白證據(jù)才會被排除。

(四)明確排除的德國

德國《刑事訴訟法》136a對嚴禁訊問的方式進行了詳盡的羅列,因為此條是《基本法》第1條的實際展現(xiàn),所以倘若不對其加以嚴格遵從,“那么所獲取到的證據(jù)無法被視作有效憑證。即便后來的訊問方法全都合法,但是其陳述依舊會受到過去以非法方式訊問的不良干擾時,那么此時的陳述就算是合法的,也依舊不能被認定為有效?！?/p>

卡夫根案是德國的一個與重復供述證據(jù)能力有關的現(xiàn)實案例。2002年9月30日,法蘭克福警方以涉嫌綁架犯罪對卡夫根進行了逮捕,并且使其知悉了自身應當具有的權利。為了盡快找到受害者,10月1日上午,警察對嫌犯進行了脅迫,告訴他倘若還不將受害者的具體位置說出來,就會對其用刑,使其身心備受摧殘而且不會被任何人發(fā)現(xiàn)。因為害怕受到折磨,嫌犯在歷經(jīng)10分鐘左右的思想斗爭之后選擇了如實交代,警察也因此而找到了受害者的尸體。在返回的路上,嫌犯被警察再一次訊問,并且對自己綁架和殺害的行為供認不諱，而后又在庭審之前接受了多方的多次訊問。在訴訟期間,初審法院指出,因為警方所使用的方式涵蓋在《刑事訴訟法》136a嚴禁使用的訊問方法范疇之內,所以嫌犯在受到脅迫之后馬上做出的以及在此種違法行為持續(xù)影響下隨后所給出的所有供述都被排除在外,也就是說向警察和檢察官所作的供述都不能被采納。法院同時指出,在隨后的訊問活動當中,倘若每一次開始之前都使嫌犯清晰知曉第一次訊問因為違反了法規(guī)而已經(jīng)被排除在外,那么后期的所有供述就能夠被作為證據(jù)加以采納。

三、決定重復供述可采性的因素

在各個國家的刑事司法活動當中,供述所起的效用不可小覷,基本上都是定案中必備的證據(jù)形式。但是由于有多個利益間的矛盾隱藏于此類證據(jù)當中,所以公眾對它的擔憂與喜愛程度不相上下。[2]在我國以往的司法實踐中,偵查機關形成了口供作為“證據(jù)之王”的思維模式,因此在偵查取證過程中難免以獲得犯罪嫌疑人口供為第一要務,不惜使用刑訊逼供等等非法手段獲取口供,往往造成“屈打成招”,出現(xiàn)冤假錯案。隨著法律的發(fā)展和完善,對供述的獲取與應用需要法律進行苛刻地規(guī)制,核心內容就是對非法取得供述的排除。新刑訴法建立了非法證據(jù)排除規(guī)則體系,是對非法言詞證據(jù)的排除做出了詳細規(guī)定,包括對訊問主體、訊問地點、訊問時間、訊問手段的限制。然而現(xiàn)行法律,對訊問次數(shù)并沒有明確的限制和要求,因而對于同一個被追訴者,偵查機關通過多次訊問后形成的多次口供,即形成了形式上的重復性供述,其可采性受到哪些因素的影響即成為需要討論的內容。重復性供述是不是出自于自愿基本上決定了其自身是否能夠具有證據(jù)效力,尤其要重視先前非法取證手段與后續(xù)獲得重復性供述之間的關聯(lián)性,即前者是否持續(xù)對后者的自愿性產(chǎn)生影響。而評價重復性供述的自愿性與真實性時,需要考慮的因素分為以下幾種:

(一)先前非法取證行為的嚴重程度

通過對美國“毒樹之果”理論相關“例外規(guī)則”的闡述以及對日本、英國對“毒樹之果”理論相關引入的簡單概括,我們可以看出重復性供述的可采性與訊問過程違法性的嚴重程度密切相關。非法訊問行為越嚴重,對犯罪嫌疑人產(chǎn)生的傷害和心理壓力也越大,越難以斷開重復性供述與非法訊問行為之間的聯(lián)系,導致重復性供述越難以被作為有效證據(jù)予以采納。而非法訊問行為如果只是簡單的程序性違法,那么并不會對重復性供述產(chǎn)生排除的波及效應,即可能導致第一次供述被排除,但不會直接影響到后續(xù)供述的可采性。因此在判定重復性供述排除與否亦或排除到怎樣的程度時應該對違法取供的具體性質及程度加以深度思量。[3]

另一種情況是：偵查機關通過非法訊問手段獲得犯罪嫌疑人的有罪供述,在后續(xù)訊問中犯罪嫌疑人翻供并且舉報偵查機關的非法取證行為,但是遭到了嚴重的報復,導致其產(chǎn)生畏懼心理,不敢再翻供,繼續(xù)做出有罪供述,那么該重復性供述也不會作為有效證據(jù)被采納。此外,非法訊問行為對犯罪嫌疑人的影響越大,之后獲得的派生性證據(jù)越有可能受到污染。對非法訊問行為嚴重程度的判斷與犯罪嫌疑人本身特點也有關系,如果犯罪嫌疑人本身屬于弱勢群體,如犯罪嫌疑人是未成年人,則對成年人并不構成影響的非法訊問行為,對未成年人也可能產(chǎn)生嚴重的影響使其產(chǎn)生心理壓力,從而導致非法訊問行為與重復性供述之間產(chǎn)生關聯(lián)。所以,美國在判斷重復性供述是否出于自愿作出時,通常要考慮犯罪嫌疑人的年齡、教育程度、智力狀況、生活經(jīng)驗、身體狀況等。[4]因此，我國在對重復性供述進行相關法律的制定時也應當將這些因素考慮在內。

(二)偵查訊問人員的更換

取供不單是此類人員借助口頭語言對被追訴者產(chǎn)生影響的整體經(jīng)過,同時也是前者的自身人格魅力等語言以外的行為對后者產(chǎn)生心理優(yōu)勢的經(jīng)過。[5]在我國司法實踐中,偵查機關多次訊問筆錄的制作往往并不是由同一訊問人員完成的,在偵查階段,對犯罪嫌疑人的多次訊問也可能由不同的辦案人員進行。而不同的辦案人員對多次訊問筆錄的制作顯然影響犯罪嫌疑人多次供述的可采性。犯罪嫌疑人通常將非法訊問行為對其所造成的傷害與該行為實施主體加以關聯(lián)。倘若未對第一次施行非法訊問行為的人員進行更換,那么在后期的訊問中既使其沒有繼續(xù)實施非法訊問行為,或者只要其出現(xiàn)在訊問地點,犯罪嫌疑人也會出于恐懼心理或者產(chǎn)生壓力而違背其意愿繼續(xù)做出供述。這種情況下犯罪嫌疑人所作出的供述顯然不具有自愿性,因此并不能作為有效證據(jù)而予以采納。而對訊問人員進行更換卻可能減輕犯罪嫌疑人的心理壓力,隔斷前次非法訊問行為對其產(chǎn)生的負面影響,轉變供述的態(tài)度。但是在實踐中存在這樣一種情況,犯罪嫌疑人在遭受非法訊問行為之后,既使更換本單位其他訊問人員,犯罪嫌疑人依然認為訊問人員都是一伙的,仍然感覺自己處在偵查機關的控制之中,進而不敢改變其供述,那么其后續(xù)訊問中獲得的重復供述仍然不可采。此種情況下,需要變更的訊問人員就不能是本單位的,可以申請上級辦案機關或者檢方在審查供述真實性時對犯罪嫌疑人進行再次訊問,以達到向其傳遞新的信息,讓犯罪嫌疑人不再感覺自己處于偵查機關的控制之中,使其轉變供述態(tài)度,增加其重復供述的可采性。

(三)偵查訊問人員的主觀目的

在美國,對于警方因疏忽未給予犯罪嫌疑人米蘭達警告而獲得首次供述,而后來警方告知犯罪嫌疑人米蘭達警告,使其獲知所享有的權利。此時,既使再次供述作為第一次供述的衍生證據(jù),也不影響再次供述的可采性。這是因為犯罪嫌疑人所享有的米蘭達權利并不是憲法性權利,警方的“疏忽”并不是違憲行為。于是在實踐中出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象,美國警察部門在對警察的培訓中,教導警察在偵查過程中,可以不進行米蘭達告知獲得口供,之后再對犯罪嫌疑人宣告米蘭達告知,引導犯罪嫌疑人再一次做出有罪供述,顯然該有罪供述其實并不具有真實性和自愿性。因此,聯(lián)邦最高法院在塞伯特案中對這種重復性供述的可采性予以否定。其理由是,供述的可采性取決于警方未告知犯罪嫌疑人米蘭達告知是出于疏忽大意還是有意為之。在我國的司法實踐中,由于對重復性供述并未做出明確規(guī)定,因此訊問人員極有可能為了得到合法有效的重復性供述，而在自身清楚知曉通過非法訊問而獲取的首次供述會被排除掉的情況下依舊選擇此行為,但是可以在后續(xù)訊問中保證其訊問行為的合法性,以此來保障其獲得的重復性供述被法庭采納。在這種情況下,就很難保證犯罪嫌疑人做出的重復性供述是出于其自愿且真實。借鑒美國對米蘭達告知的規(guī)定,我國在制定重復性供述可采性的法律法規(guī)時,可以考察偵查機關首次訊問中的程序性違法行為的主觀目的,如果其目的是故意的,則該重復性供述不予采納,如果該行為是偵查機關疏忽大意且并不會對犯罪嫌疑人造成影響時,該重復性供述依然可采。

(四)間隔時間的長短

前次非法訊問行為與下次訊問之間的間隔時間長短也對重復性供述有直接影響。兩次訊問之間間隔的時間越長,越可能消除前次非法訊問行為對犯罪嫌疑人的影響,增加重復供述的可采性。反之,如果兩次訊問的間隔時間越短,那么第二次訊問越會被犯罪嫌疑人當成是前次非法訊問行為的延續(xù),而前次非法訊問行為對其產(chǎn)生的負面影響越難以消除,犯罪嫌疑人越不可能依其自由意志做出供述,因此重復性供述的可采性也越低。事實上,不管前次偵查機關是否對犯罪嫌疑人實施了非法訊問行為,如果進行下次訊問的間隔時間太短,那么訊問本身對犯罪嫌疑人就是一種壓力甚至是強迫。因此,兩次訊問的間隔時間長短也應該是重復供述可采性的考慮因素。

四、重復性供述的排除模式

新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)的排除做出如下規(guī)定:對非法言詞證據(jù)采取的是剛性(絕對)排除,對非法實物證據(jù)采取的是裁量(相對)排除。那么對重復性供述應該怎樣排除?筆者認為,可以借鑒前述新刑訴法相關規(guī)定來研究重復性供述的排除方式。

(一)全部排除還是部分排除

學術界有兩種看法。一種指出應當部分排除,需要考慮訊問間隔時間長短、訊問人員的變更、訊問場所的更換、非法訊問行為的嚴重程度以及后續(xù)訊問對前次訊問造成影響的減輕等因素,以此來決定對重復性供述予以采納還是排除。該觀點對重復性供述秉持的態(tài)度是需要建立對重復性供述的考量標準,然后利用考量標準來決定采納還是排除。有學者強調,可將非法行為是不是已經(jīng)違反排除規(guī)則視作一個判定標準,以確定是否對重復性供述加以排除。倘若違反了此規(guī)則,那么就本質來說,偵查及控訴部門的后續(xù)口供都將會因為波及效應而被排除在外。[6]然而,如果真正適用此方法,則會造成重復性供述排除范圍被不當擴大。另一種觀點則認為,應將重復性供述全都排除在外。有學者強調,此類供述不可被視作證據(jù),反之借助非法證據(jù)排除規(guī)則來對刑訊逼供加以嚴禁就不再具有任何的價值。[7]由于法律尚無固定的標準去鑒別重復性供述和非法取證行為之間的關系,因此在司法實踐中考慮到避免非法證據(jù)排除規(guī)則被規(guī)避或架空,重復性供述一般會在庭審中被全部排除。部分實務部門對重復性供述的態(tài)度是如果偵查機關的刑訊逼供等非法取證行為被查實,那么后續(xù)獲得的重復性供述一律予以排除。那么對重復性供述全部予以排除對我國刑事訴訟法來說真的是一條正確的前進道路嗎?其實不然,前文提到的王森訴美國案中,王森被允許保釋后又到警察局自愿做出有罪供述,如果按照全部排除的觀點,那么其具有自愿性的有罪供述也會被排除,偵查機關需要重新進行偵查取證或者被追訴人會因指控證據(jù)不足而被判無罪,偵查機關重新偵查取證則無疑是對偵查資源的浪費,增加偵查機關的取證活動,而被追訴人的無罪判決則會違背法律打擊犯罪的目的,對我國司法體系的公信力造成沖擊。因此,兩相比較,部分排除顯然更為可取,但需要制定明確的標準來判斷如何實施重復性供述的部分排除。

(二)絕對排除還是相對排除

在全部排除與部分排除已做出選擇的情況下,接著需要考慮的問題就是排除方式選擇：絕對排除還是相對排除。持絕對排除態(tài)度的學者認為,應該建立一個較為嚴格的剛性標準。該種觀點認為應該以訴訟程序的不同階段為基礎來實施對重復性供述的排除,如在偵查取證階段,發(fā)現(xiàn)取證過程中出現(xiàn)了法律規(guī)定予以排除的情況,則應將確認非法取證行為之前獲得的重復性供述全部排除。如果是在審查起訴階段出現(xiàn)適用排除規(guī)則的情形,則在其被認定發(fā)生之后,偵查取證使其得到了此類供述應該全部都被排除在外,“可將檢察機關審查批捕過程中提審嫌犯而得到的認罪筆錄涵蓋在內”。[8]而在審判時期出現(xiàn)適用排除規(guī)則情形的,應當將確認該情形產(chǎn)生階段的所有重復性供述予以排除。最高人民法院的法官則認為,如果在審前取得的被告人的重復性供述內容與已經(jīng)被作為非法證據(jù)排除的不能用于定案證據(jù)的原供述相一致,則審前取得的重復性供述亦不能作為定案的根據(jù)。[9]

與之相對應,持相對排除態(tài)度的學者則認為,應該確立的是一個相對性的排除標準。此種觀點認為,決定重復性供述是否被排除的關鍵是偵查部門的非法取證行為對此類供述的干擾狀況,即相應供述受到非法取證行為的影響越小,其被采納的可能性越高;反之,重復性供述受到非法取證行為的影響越大,則重復性供述的自愿性和真實性越容易受到懷疑,其被采納的可能性也就越低。因此,該觀點認為重復性供述是否被排除,應考慮非法取證行為的后續(xù)影響,如前述非法取證行為的違法程度較高,那么對犯罪嫌疑人產(chǎn)生的傷害和心理壓力也越大,消除壓力所需要的時間也越長,則不能認定其后續(xù)重復性供述的效力。

其實,所謂的絕對排除規(guī)則是不現(xiàn)實的,因為在司法實踐中,認定重復性供述是否應當被排除,重要的一點是認定犯罪嫌疑人在做出重復性供述時是否出于其自愿且真實,而在認定其自愿性和真實性的過程中法官不可避免地會進行自由裁量,因此適合決定重復性供述是否應該被排除的標準應為相對性標準。

(三)主動排除還是被動排除

法院在刑事訴訟中處于中立地位,因此其司法裁判活動應保持被動性,表現(xiàn)為:第一,“不告不理”,也就是說僅在有人提起申請之后,法院才會開展相應的司法活動,反之,則不會開展。換言之,即法院不會自主介入社會,也不會自發(fā)地對某項社會沖突展開裁決判定。第二,即使因當事人的控告起訴而受理案件,法庭裁判范圍也只能局限于特定的當事人和特定的事實,而不能超出該范圍去審理未經(jīng)指控的當事人或案件事實。那么涉及到重復性供述的排除問題,法院應實行主動排除,即主動審查重復性供述的有效性如有排除事由則予以排除,還是實行被動排除,即只有在訴訟當事人提出重復性供述的排除問題時才去審查其有效性問題？筆者認為應實行被動排除原則,因為如果實行主動排除原則,那么是否會影響法院在刑事訴訟中應保持的中立地位進而影響判決公信力?而且實行主動排除原則可能產(chǎn)生的另一個問題是,可能會導致法官在形成內心確信，傾向于相信被告人有罪,甚至可能做出向公訴方傾斜的判決,從而導致冤假錯案。因此在進行重復性供述的排除過程中,應實行被動排除原則保證法官在庭審中的中立地位,保障被告人的合法權利。

五、結論

完整的非法證據(jù)排除規(guī)則體系應當涵蓋基本框架、具體的范圍、裁判機制、舉證責任的分配以及司法救濟機制的建立。新刑訴法已經(jīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則進行了比較完善的規(guī)定,如果在排除非法言詞證據(jù)的基礎上再將重復性供述予以排除,那么在司法實踐中會出現(xiàn)比較尷尬的狀況，即案件中沒有可供利用的有效供述。而在刑事司法實踐中偵查機關對犯罪嫌疑人的口供又過度依賴，沒有口供導致破案效率下降進而犯罪案件的數(shù)量上升，威脅社會安全與穩(wěn)定。鑒于此,對重復性供述的排除問題無論是在理論層面還是在實踐層面都可能會存在比較大的障礙。因此,如果可以對非法證據(jù)排除規(guī)則體系進行完善,法律應當對重復性供述的排除標準及實施做出明確規(guī)定來指導司法實踐。然而我國法律法規(guī)的一個特點就是滯后性,決定了在法律頒布之時就已經(jīng)落后于社會的現(xiàn)狀,因此在形成一個完整的重復性供述排除規(guī)則之前,最高法院可以利用其優(yōu)勢,借鑒美國判例法的優(yōu)點,對典型性案件做出相關案件裁決,下級法院在司法實踐中可以借鑒其判例做出判決,以此對重復性供述排除達到初步實現(xiàn),為制定重復性供述排除規(guī)則進而健全非法證據(jù)排除規(guī)則體系的可行性提供有效參考。