李偉民

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 210097)

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)插上了騰飛的翅膀，“影視娛樂業(yè)”成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，中國(guó)早在20年前就啟動(dòng)了“電影產(chǎn)業(yè)”的立法活動(dòng)，屬于“文化立法”的重要內(nèi)容，也屬于“文化強(qiáng)國(guó)”的應(yīng)有之義，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》2016年獲得通過，現(xiàn)已生效并發(fā)揮作用。*《中華人民共和國(guó)電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，2016年11月7日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過，2017年3月1日起施行。文化產(chǎn)品是文化作品的產(chǎn)業(yè)化結(jié)果，隨著國(guó)家之間普通商品貿(mào)易的繁榮和發(fā)展，國(guó)家間版權(quán)引進(jìn)成為常態(tài)，文化貿(mào)易成為新的貿(mào)易形式，文化產(chǎn)品兼具文化性與經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)決定了國(guó)際文化產(chǎn)品貿(mào)易不同于普通的貿(mào)易。*參見劉亞軍：《國(guó)際文化產(chǎn)品貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)邏輯》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。隨著文化貿(mào)易的不斷深入，文化安全引發(fā)關(guān)注，成為與政治安全、經(jīng)濟(jì)安全同樣重要的國(guó)家戰(zhàn)略。

依托夫勒的理論，人類歷史上有三種權(quán)力工具：軍事力量是一種暴力性權(quán)力，屬于“低質(zhì)”權(quán)力；資本力量是一種金錢性權(quán)力，屬于“中質(zhì)”的權(quán)力；而知識(shí)力量才是“高質(zhì)”權(quán)力。當(dāng)今權(quán)力的重心正在向“知識(shí)”轉(zhuǎn)移。*[美]阿爾文·托夫勒：《權(quán)力的轉(zhuǎn)移》，中央黨校出版社1991年版，第25頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張麗英：《論文化安全與WTO框架下的文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化問題》，載《法學(xué)雜志》2011年第7期。文化成為國(guó)家間新的權(quán)力較量工具，有學(xué)者認(rèn)為，隨著國(guó)際交往的加強(qiáng)，在新的形式下加強(qiáng)國(guó)家安全顯得尤為重要，文化安全是指文化主體對(duì)自己主流文化價(jià)值的持有。*參見宋一：《文化安全與社會(huì)主義和諧文化建設(shè)》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2期。有學(xué)者認(rèn)為文化產(chǎn)品貿(mào)易也存在文化侵略，文化產(chǎn)品的國(guó)際貿(mào)易涉及文化安全問題，發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛將自己的文化產(chǎn)品輸出到中國(guó)過程中，同時(shí)也在實(shí)現(xiàn)著其文化戰(zhàn)略，“文化侵略”其實(shí)是一國(guó)利用文化軟實(shí)力對(duì)他國(guó)進(jìn)行侵蝕的新的方式。*參見張麗英：《論文化安全與WTO框架下的文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化問題》，載《法學(xué)雜志》2011年第7期。版權(quán)貿(mào)易過程中，在引入他國(guó)的影視作品過程中，他國(guó)宗教、法律、倫理等價(jià)值理念，伴隨其民族文化進(jìn)入中國(guó)，文化糟粕也乘虛而入。文化貿(mào)易關(guān)聯(lián)著技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、外交乃至政治因素，關(guān)乎政治和文化的滲透。*參見劉亞軍：《國(guó)際文化產(chǎn)品貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)邏輯》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。在視聽類文化產(chǎn)品的貿(mào)易中，世貿(mào)組織規(guī)則也承認(rèn)，諸如電影等視聽文化產(chǎn)品與一般的貿(mào)易商品不同，需要特殊對(duì)待。各國(guó)出于“文化安全”考慮，采取配額和管制制度。*例如，原GATT第4條款明確規(guī)定視聽作品具有特殊性質(zhì)，將其納入第3條款國(guó)民待遇的例外范疇，允許成員國(guó)采取配額制度。版權(quán)貿(mào)易摩擦已經(jīng)是國(guó)家安全戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。*2007年，美國(guó)以中國(guó)《著作權(quán)法》第四條違背《伯爾尼公約》、《TRIPs協(xié)議》，就中國(guó)出版物市場(chǎng)準(zhǔn)入問題訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。2009年3月20日，WTO針對(duì)該案作出裁決，支持了美國(guó)7項(xiàng)請(qǐng)求中的2項(xiàng)內(nèi)容。中國(guó)《著作權(quán)法》2010年修改，刪除了原《著作權(quán)法》第四條“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定。2007年，美國(guó)貿(mào)易代表、美國(guó)電影協(xié)會(huì)和美國(guó)音像協(xié)會(huì)等部門就美國(guó)電影和音像娛樂產(chǎn)品中國(guó)的市場(chǎng)準(zhǔn)入問題訴諸WTO，在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)我國(guó)的相關(guān)措施提出磋商請(qǐng)求，認(rèn)為中國(guó)《電影管理?xiàng)l例》第5條、第30條的相關(guān)內(nèi)容和音像管理的相關(guān)管理規(guī)定違反國(guó)際公約和相關(guān)承諾。

筆者認(rèn)為，“文化安全”是指一國(guó)出于保護(hù)和發(fā)展自己獨(dú)有的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀念，而針對(duì)文化產(chǎn)業(yè)所采取的相應(yīng)制度和措施。制定一部適用于互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展需要的，能囊括電影、微電影、視頻、直播、游戲等新型作品的著作權(quán)法，確立新型“視聽作品”的法律地位，已經(jīng)上升到“文化安全”的高度。

一、文化強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略以著作權(quán)法為保障

文化是一國(guó)立國(guó)之本，文化是一國(guó)文明傳承的根基，語言、文學(xué)、藝術(shù)、習(xí)慣、服飾、娛樂方式、生活方式等是一國(guó)文化的重要組成部分。文化是與人類存在和發(fā)展的方方面面緊密相連的一種社會(huì)歷史現(xiàn)象，它體現(xiàn)和擔(dān)負(fù)著人類歷史發(fā)展的目的和要求、成就和命運(yùn)、價(jià)值和選擇等。*姚林青：《版權(quán)與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第8頁(yè)。古今中外關(guān)于文化的定義有幾百種之多，不同主體從不同的角度做出不同的表述，有專家認(rèn)為，人類歷史活動(dòng)主要包括兩部分重要內(nèi)容，一是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)維持自身生存(物質(zhì)生產(chǎn))；二是文化活動(dòng)促進(jìn)精神成長(zhǎng)(精神生產(chǎn))。當(dāng)今世界，在文化領(lǐng)域，是以版權(quán)為中心，版權(quán)是文化創(chuàng)造的成果，版權(quán)制度是文化創(chuàng)造的重要杠桿。*參見柳斌杰：《文化創(chuàng)新與發(fā)展》，載中國(guó)版權(quán)協(xié)會(huì)：《版權(quán)的力量》，北京大學(xué)出版社2015年版，第2頁(yè)。國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng)，已經(jīng)從硬實(shí)力的較量發(fā)展為軟實(shí)力的比拼。英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家霍金斯在20世紀(jì)末提出了“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的概念，英國(guó)政府還制定了《創(chuàng)意工業(yè)路徑文件》。美國(guó)沒有采用“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的提法，是將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)稱為“版權(quán)業(yè)”，版權(quán)業(yè)在美國(guó)非常發(fā)達(dá)，美國(guó)將其作為優(yōu)先發(fā)展的朝陽產(chǎn)業(yè)予以重視，包括軟件、電影、音像、圖書、傳媒等。*參見吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)中國(guó)化應(yīng)用研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第94頁(yè)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)明顯是經(jīng)濟(jì)時(shí)代的核心，文化是一國(guó)軟實(shí)力的重要組成部分。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵是創(chuàng)新，而版權(quán)制度的宗旨是激勵(lì)創(chuàng)新，*U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8 provides：Congress with the power to….“Promote the Progress of Science …by securing for limited Times to Authors ... the exclusive Right to their respective Writings .” 美國(guó)《憲法》第1條第8款，版權(quán)法條款的目的，激勵(lì)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步，通過授予創(chuàng)作者作品的專有權(quán)利的方式激勵(lì)人們繼續(xù)智力和藝術(shù)創(chuàng)造。因此，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與版權(quán)制度密不可分，相輔相成，相互影響。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有高科技含量、高附加值、高經(jīng)濟(jì)效益、低投入、低消耗等特點(diǎn)，世界各國(guó)都非常重視發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。韓國(guó)、日本很早就確立文化強(qiáng)國(guó)的戰(zhàn)略，優(yōu)先發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)。關(guān)于“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”，理論界有“文化工業(yè)”與“文化產(chǎn)業(yè)”的區(qū)分，本論文認(rèn)為，“文化產(chǎn)業(yè)”的提法更加精準(zhǔn)，也符合時(shí)代特征，中國(guó)語境下的“文化產(chǎn)業(yè)”、“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”、“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”具有相同性。

中共十七大明確提出，“大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，激發(fā)全民族文化創(chuàng)造活力”的“文化強(qiáng)國(guó)”發(fā)展戰(zhàn)略。*參見《中共中央關(guān)于深化文化體制改革、推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》。旨在增強(qiáng)中國(guó)文化的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力和影響力，提高中國(guó)在國(guó)際社會(huì)的形象。在中國(guó)，文化產(chǎn)業(yè)包括新聞出版、廣播影視、文學(xué)藝術(shù)、廣告設(shè)計(jì)、娛樂、工藝美術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件、互聯(lián)網(wǎng)等。中國(guó)文化部將文化產(chǎn)業(yè)分為以下門類，包括影視、音像、文化娛樂、文化旅游、網(wǎng)絡(luò)文化、圖書報(bào)刊，文物藝術(shù)品、藝術(shù)培訓(xùn)。北京市的產(chǎn)業(yè)分類，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包括藝術(shù)、新聞、廣播、電影、電視、藝術(shù)品交易、設(shè)計(jì)服務(wù)、旅游休閑娛樂等產(chǎn)業(yè)。*參見姚林青：《版權(quán)與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第26-27頁(yè)。中國(guó)新聞出版和廣播電影電視原來分屬不同的部門進(jìn)行管理，現(xiàn)在的大部制機(jī)構(gòu)設(shè)置，與文化有關(guān)的產(chǎn)業(yè)統(tǒng)歸國(guó)家新聞出版廣電總局進(jìn)行管理，體現(xiàn)了中國(guó)對(duì)文化產(chǎn)業(yè)的重視，文化產(chǎn)業(yè)在中國(guó)已經(jīng)邁入高速發(fā)展的快車道。影視產(chǎn)業(yè)是電影、電視、新的影像產(chǎn)業(yè)的總稱，是文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。在中國(guó)的實(shí)踐中，有電影產(chǎn)業(yè)、電視產(chǎn)業(yè)、影視產(chǎn)業(yè)、廣播影視產(chǎn)業(yè)等多種稱謂，雖然稱謂各不相同，但是這幾種產(chǎn)業(yè)的法律性質(zhì)、社會(huì)功能、著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)是一致的。電影是同類產(chǎn)業(yè)中發(fā)端較早、成熟較早的產(chǎn)業(yè)，也是最具影響力的產(chǎn)業(yè)，世界各國(guó)著作權(quán)法均將電影作為重要的作品形式予以規(guī)定。

在人類文明的傳承過程中，人類曾用獸皮、石頭等原始的方法保存和傳承文化，電影技術(shù)的發(fā)明是工業(yè)革命的結(jié)果，是現(xiàn)代文明的產(chǎn)物，影視成為記錄人類文明的新工具。影視的本質(zhì)是著作權(quán)法保護(hù)的一種表達(dá)方式，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)第9條第2項(xiàng)，版權(quán)保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式，不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), Article 9 (2). https://en.wikipedia.org/wiki/Agreement_on_Trade-Related_Aspects_of_Intellectual_Property_Rights,lasted visited, July 18 , 2017影視是社會(huì)開化和文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，在社會(huì)發(fā)展中起到了傳播先進(jìn)文化、傳播社會(huì)正能量、弘揚(yáng)民族精神的重要作用。影視影像具有逼真性、假定性、復(fù)雜性、符號(hào)性和幻覺性等多重特點(diǎn)，同時(shí)在更為深廣的層面匯集了人的感性和理性，與生活中其他多種藝術(shù)形式和學(xué)科領(lǐng)域緊密相連，在人類文化的傳播和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮著非常重要的作用。影視與表達(dá)自由有關(guān)，與新聞、出版自由有關(guān)，因此，影視與政治緊密相連。研究影視藝術(shù)，研究文化產(chǎn)業(yè)，研究電影法律制度，是研究一個(gè)國(guó)家文明發(fā)展的絕佳方法。

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中把“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”作為保護(hù)客體，但是沒有進(jìn)行定義。*Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=283698，lasted visited, July 18 , 2016.Article 2(1).The expression “l(fā)iterary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words; cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography; photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography; works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.中國(guó)《著作權(quán)法》把“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”作為保護(hù)客體，《著作權(quán)法實(shí)施條例》進(jìn)行了定義。*參見1990年9月7日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過，1991年6月1日施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第3條規(guī)定：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；(四)美術(shù)、建筑作品；(五)攝影作品；(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；(七)工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；(八)計(jì)算機(jī)軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。參見國(guó)務(wù)院令第359號(hào)公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”是指“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！泵绹?guó)《版權(quán)法》有“電影作品和其他視聽作品”的作品類型，*17 U.S.C. § 102(1976).(a)，Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.并且進(jìn)行了定義。*17 U.S.C. § 101(1976).(a).Definitions “Audiovisual works” are works that consist of a series of related images which are intrinsically intended to be shown by the use of machines, or devices such as projectors, viewers, or electronic equipment, together with accompanying sounds, if any, regardless of the nature of the material objects, such as films or tapes, in which the works are embodied.英國(guó)《版權(quán)法》對(duì)“電影作品”作了規(guī)定并且進(jìn)行了定義。*參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第569頁(yè)?！半娪白髌贰笔侵改軌蛲ㄟ^任何手段再現(xiàn)運(yùn)動(dòng)圖像的任何媒介上的錄制品。德國(guó)、法國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)《著作權(quán)法》也有“電影作品”的規(guī)定。*參見德國(guó)《著作權(quán)法》第2條(1)、第2條(2)；法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第2章L.ll2-1，L.ll2-2，第L.ll2-2條第6項(xiàng)，“有聲或者無聲的電影作品和其他由一系列活動(dòng)畫面組成的作品，統(tǒng)稱為視聽作品?！比毡尽吨鳈?quán)法》第10條第6項(xiàng)，“有聲或者無聲的電影作品和其他由一系列活動(dòng)畫面組成的作品，統(tǒng)稱為視聽作品?！表n國(guó)《著作權(quán)法》第1條13，“電影作品是指一系列圖像(無論有無伴音)的獨(dú)創(chuàng)性集合物，并可以通過機(jī)械或者電子設(shè)備被看到或者聽到的作品。”電影作品是多種作品的集合體，涵蓋了多種藝術(shù)形式，具有其獨(dú)特的生命力，其聲情并茂，易于傳播，便于記憶，互動(dòng)性強(qiáng)，明顯比其他作品形式具有社會(huì)優(yōu)勢(shì)，該類作品締造了氣勢(shì)宏大的影視行業(yè)，也成為創(chuàng)造巨大財(cái)富的行業(yè)，也是能解決社會(huì)就業(yè)的重要行業(yè)，因此，電影作品比其他作品的社會(huì)影響力更為明顯。新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是電影產(chǎn)業(yè)繁榮的助推器，新的“視聽作品”是來源于“電影”，并將超越“電影”的新的藝術(shù)形式。韓國(guó)在專門的《著作權(quán)法》之外，另行制定了《保護(hù)電視電影法》《唱片錄像帶暨游戲制品法》等法律制度，以落實(shí)“文化立國(guó)”之路。

中國(guó)人口眾多，消費(fèi)電影和電視的人群數(shù)量世界第一。中國(guó)的電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，票房收入2003年才10億元，2014年達(dá)到296億元，年均增長(zhǎng)率達(dá)到36%。電影產(chǎn)業(yè)已經(jīng)步入快車道，歷經(jīng)30年，備受關(guān)注與爭(zhēng)議的“中國(guó)電影第一法”——《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》2016年獲得通過，2017年3月已經(jīng)正式生效。電影是新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，屬于高增長(zhǎng)率的產(chǎn)業(yè)。國(guó)產(chǎn)電影《戰(zhàn)狼2》至2017年8月18日，票房收入已經(jīng)突破50億元?！稇?zhàn)狼2》是繼《星球大戰(zhàn)：原力覺醒》與《阿凡達(dá)》之后，成為全球單一市場(chǎng)單片票房第三名，成功進(jìn)入全球電影史票房TOP100，而這也是亞洲電影的首次入席。國(guó)產(chǎn)電影取得如此好的成績(jī)，讓美國(guó)好萊塢都得刮目相看。*參見“網(wǎng)易新聞，《戰(zhàn)狼2》突破50億”，http://news.163.com/17/0821/06/CSBGMUPU00018AOP.html ，2017年8月22日最后訪問。中國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)已成為推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要力量。

研究表明，對(duì)文化產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有決定性作用的外部條件主要有兩個(gè)：一是制度條件，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、版權(quán)制度等；二是技術(shù)條件，即創(chuàng)作技術(shù)、傳播技術(shù)等。*參見姚林青：《版權(quán)與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第49頁(yè)。一個(gè)國(guó)家影視行業(yè)是否發(fā)達(dá)，取決于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等綜合因素，法律是其中一個(gè)重要因素。建立科學(xué)的視聽作品法律制度，確立電影作品的法律地位，保障投資者、傳播者、表演者、消費(fèi)者等在電影產(chǎn)業(yè)中的利益，是電影行業(yè)健康發(fā)展的保障，因此，一個(gè)國(guó)家的版權(quán)法直接影響了影視行業(yè)的健康發(fā)展。在人類社會(huì)幾乎每一個(gè)人的生活中，版權(quán)都起著舉足輕重的作用?！鞍鏅?quán)”(copyright)一詞常常被錯(cuò)誤地視為是不解自明的，即為“復(fù)制的權(quán)利”(the right to copy)，且與之相關(guān)的誤認(rèn)逐漸為公眾所接受。在很大程度上，版權(quán)法是調(diào)整人類社會(huì)在社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、教育、藝術(shù)各個(gè)方面的法律。*參見[美]萊曼·雷·帕特森、[美]斯坦利·W·林德伯格：《版權(quán)的本質(zhì)保護(hù)使用者權(quán)利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年版，第2-6頁(yè)。正如美國(guó)憲法的制定者所明確地指出并為其后聯(lián)邦法院與國(guó)會(huì)所闡述的，版權(quán)的主要目的是通過增進(jìn)知識(shí)而提升社會(huì)福利。為鼓勵(lì)新作品的創(chuàng)作并向社會(huì)傳播這一特定目的，版權(quán)授予創(chuàng)作者對(duì)作品復(fù)制和傳播的獨(dú)占權(quán)，以提供創(chuàng)作激勵(lì)。但是這一權(quán)利受到重要的版權(quán)限制和約束。幾乎所有的版權(quán)限制者都與版權(quán)增進(jìn)知識(shí)和促進(jìn)社會(huì)福利這一根本宗旨有關(guān)。

有證據(jù)表明，良好的版權(quán)制度與電影產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的增長(zhǎng)具有必然聯(lián)系。版權(quán)制度和視聽作品制度是電影產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的重要保障，是文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的客觀需要。建立科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、超前的視聽作品法律制度是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀需要，是文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的保障。

二、中國(guó)電影作品法律制度面臨的挑戰(zhàn)

中國(guó)《憲法》對(duì)知識(shí)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，“有言論自由，有出版自由”，“公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其它文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)作性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！?參見1982年12月4日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)憲法》第13、15、20、22、35、47條。中國(guó)《民法通則》明確規(guī)定，“公民、法人享有著作權(quán)(版權(quán))、享有署名、發(fā)表、出版、獲得報(bào)酬等權(quán)利?！敝R(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害“有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”。*參見1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)民法通則》第94、118條。2017年10月1日正式生效的《民法總則》規(guī)定“民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，并對(duì)保護(hù)的客體作了規(guī)定。*參見2017年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)民法總則》第123條，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm ，2017年8月22日最后訪問。

中國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條明確將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”作為受保護(hù)的作品類型?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條明確給“電影作品”下了定義：“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”*參見國(guó)務(wù)院令第359號(hào)公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2、4條。這是中國(guó)第一次以法規(guī)的形式給“電影作品”下定義，具有重大意義，對(duì)今后的著作權(quán)立法具有指導(dǎo)和借鑒意義?！吨鳈?quán)法》第15條規(guī)定“電影作品”的著作權(quán)歸制片者，并且保留了其它參與主體，導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲等的部分著作權(quán)，如署名權(quán)。*參見《著作權(quán)法》第15條，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第2條對(duì)“電影”進(jìn)行了定義：“本法所稱電影，是指運(yùn)用視聽技術(shù)和藝術(shù)手段攝制、以膠片或者數(shù)字載體記錄、由表達(dá)一定內(nèi)容的有聲或者無聲的連續(xù)畫面組成、符合國(guó)家規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、用于電影院等固定放映場(chǎng)所或者流動(dòng)放映設(shè)備公開放映的作品?！?《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第2條。

版權(quán)法或者著作權(quán)法保護(hù)電影作品的前提必須滿足三個(gè)條件：(1)視聽類智力成果為作者本人所創(chuàng)作；(2)視聽類智力成果具有獨(dú)創(chuàng)性條件；(3)視聽類智力成果已被固定或者可能固定。在著作權(quán)法意義上，獨(dú)創(chuàng)性是作品所具有的可表明其源自作者的特征。獨(dú)創(chuàng)性的第一層含義，是“作品系作者獨(dú)立完成”，該作品并非抄襲而來。與此相關(guān)的理論是“允許偶合”。另外一層含義，也是理論上更加復(fù)雜的含義是“作品應(yīng)具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性”。*參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第130頁(yè)。獨(dú)創(chuàng)性關(guān)聯(lián)的兩個(gè)要件：第一，獨(dú)立完成；第二，一定程度的創(chuàng)作。在中國(guó)，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成的且具有獨(dú)創(chuàng)性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立的著作權(quán)”，*參見最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年)，第15條。已經(jīng)獲得司法實(shí)踐的認(rèn)可。最難認(rèn)定的就是“獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作”，傳統(tǒng)的普通法經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)采用“額頭冒汗(sweat of the brow)”原則，英國(guó)采用“勞動(dòng)回報(bào)”原則。瑞士、荷蘭、比利時(shí)等大陸法系國(guó)家用“勤奮標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法”。在歐洲，還推出了新的標(biāo)準(zhǔn)，即“作者自己的智力創(chuàng)造”。*參見劉溪：《著作權(quán)司法實(shí)踐中獨(dú)創(chuàng)性之認(rèn)定研究》，載馮曉青、馬翔：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)熱點(diǎn)問題研究》(第3卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第366頁(yè)。創(chuàng)作程度的認(rèn)定，需要考慮：(1)作品需要有貢獻(xiàn)；(2)作品不求有造詣；(3)同等保護(hù)。*參見劉溪：《著作權(quán)司法實(shí)踐中獨(dú)創(chuàng)性之認(rèn)定研究》，載馮曉青、馬翔：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)熱點(diǎn)問題研究》(第3卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第366-367頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該分高、中、低三等，對(duì)不同獨(dú)創(chuàng)性的作品適用不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。*參見劉輝：《“作品獨(dú)創(chuàng)性程度‘三分法’理論評(píng)析”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。作品的原創(chuàng)性問題是版權(quán)法中的基本和核心問題之一，也是難點(diǎn)問題。不是所有創(chuàng)造性智力成果都能獲得著作權(quán)法保護(hù)，只有在確定了作品是否有原創(chuàng)性以后才能確定該作品是否構(gòu)成版權(quán)法上的作品，才能隨之對(duì)版權(quán)侵權(quán)以及賠償問題進(jìn)行分析和判斷。*韓赤風(fēng)、李樹建、張德雙等：《中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2011年版，第33頁(yè)。法院在認(rèn)定作品的原創(chuàng)性時(shí)考慮的因素，除分析作品是否為作者獨(dú)立完成，是否具有最低限度的創(chuàng)造性，還要考慮，作者創(chuàng)作作品的靈感及元素的主要來源對(duì)在先作品和公共領(lǐng)域元素的借鑒等因素。*韓赤風(fēng)、李樹建、張德雙等：《中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2011年版，第41頁(yè)。

以上是中國(guó)“電影作品”基本法律框架，是“電影作品”受保護(hù)的主要依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)文化創(chuàng)意的保護(hù)具有特殊性，現(xiàn)有的著作權(quán)法保護(hù)具有一定的缺陷，需要新型專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。*參見南振興、陳紅英等：《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第215頁(yè)?！半娪白髌贰钡闹贫仍谥袊?guó)已經(jīng)備受爭(zhēng)議，多位學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有“電影作品”概念范圍過窄，不能涵蓋錄像作品和錄像制品等。認(rèn)為視聽作品與電影作品是包含關(guān)系，視聽作品除了包括電影作品之外，還包括電視作品、錄像作品，甚至錄像制品。*參見張春艷：《視聽作品著作權(quán)研究——以參與利益分配的主體為視角》，西南政法大學(xué)2014年博士論文。建議應(yīng)該明確把錄像制品納入“視聽作品”保護(hù)。*參見孫國(guó)瑞、劉玉芳、孟霞：《視聽作品的著作權(quán)保護(hù)研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第10期。建議借鑒美國(guó)版權(quán)法有關(guān)電影作品和視聽作品的規(guī)定，從“表現(xiàn)形式”角度出發(fā)建構(gòu)一個(gè)在外延上大于電影作品的“視聽作品”的法律制度。*參見盧海君：《“電影作品”定義之反思與重構(gòu)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第6期。

中國(guó)《著作權(quán)法》在電影作品和視聽作品著作權(quán)歸屬問題上，兼采英美版權(quán)法的“視為作者”原則和大陸法系著作權(quán)法“合作作品”制度，規(guī)定制片者是電影作品和視聽作品的著作權(quán)人，同時(shí)保留其他參與作者的署名權(quán)，在電影作品和視聽作品著作權(quán)歸屬上最為特殊。*《著作權(quán)法》第11條，“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者”的規(guī)定，似乎表明中國(guó)采納了英美法的“視為作者”原則。但是，該法第15條關(guān)于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬”的規(guī)定，似乎認(rèn)為“編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者”是電影作品的共同作者，又具有“合作作品”的因素。筆者認(rèn)為，除了“電影作品”的概念陳舊之外，中國(guó)“電影作品”法律制度存在天然的硬傷，與著作權(quán)法基礎(chǔ)理論相沖突，與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)，法律內(nèi)部存在邏輯矛盾：

第一，“電影作品”法律制度背離“作者享有作品著作權(quán)”的基礎(chǔ)理論。版權(quán)法體系和作者權(quán)體系共同遵守的原則，即創(chuàng)作人是作者，由作者享有作品的著作權(quán)，不論作者是自然人、法人，還是其他組織，但堅(jiān)持的理論是“作者享有著作權(quán)”，用在“電影作品”領(lǐng)域，該原則仍然適用，也就是說，創(chuàng)作電影作品的作者享有電影作品的著作權(quán)。在著作權(quán)原始取得制度方面，“作者享有著作權(quán)沒有任何例外”?！吨鳈?quán)法》第11條“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，明顯是法條內(nèi)部的一種矛盾，前半句規(guī)定作者是著作權(quán)人，后半句規(guī)定作者以外的人可能是著作權(quán)人，二者存在天然矛盾。在電影作品、計(jì)算機(jī)軟件作品的著作權(quán)方面，法律直接規(guī)定由作者之外的人享有電影作品的著作權(quán)，由“制片者”享有電影作品的著作權(quán)，*參見《著作權(quán)法》第15條。計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)由作者以外的開發(fā)者享有。*參見《計(jì)算機(jī)軟件登記條例》第9條。立法者規(guī)定“本法另有規(guī)定的除外”是否專門為“電影作品”、“計(jì)算機(jī)軟件”作品所設(shè)“特殊規(guī)定”，不得而知。在理論界，把電影作品的規(guī)定作為“法律另有規(guī)定的除外情形”已經(jīng)形成通說觀點(diǎn)。*著作權(quán)法是將影視作品作為一類特殊的文學(xué)藝術(shù)作品看待的,著作權(quán)的歸屬列入到“法律另有規(guī)定者”的范疇。在通常情況,著作權(quán)法推定“創(chuàng)作作品的公民是作者”，“著作權(quán)屬于作者,而法律另有規(guī)定者除外”。而在影視作品的場(chǎng)合,著作權(quán)法推定“電影作品制片者享有”。參見曲三強(qiáng)：《論影視作品的法律關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第116期。

在《著作權(quán)法》第15條關(guān)于電影作品的制度里非常突兀的出現(xiàn)了“制片者”的概念，但是誰是“制片者”，是自然人還是法人，不得而知。但是韓國(guó)《著作權(quán)法》、日本《著作權(quán)法》明確規(guī)定了“制片者”的定義。*參見日本《著作權(quán)法》第2條(十)，韓國(guó)《著作權(quán)法》第2條14。如果法律規(guī)定“制片者享有電影作品的著作權(quán)”，至少有一個(gè)理論過渡，明確制片者是電影作品的作者。因?yàn)榉扇鄙僖粋€(gè)統(tǒng)一的定義，在中國(guó)的實(shí)踐中電影作品“制片者”署名情況特別的混亂，非常不規(guī)范，“出品方、出品單位、聯(lián)合出品單位、攝制單位、聯(lián)合攝制單位、聯(lián)合拍攝單位、協(xié)助攝制單位、出品人、聯(lián)合出品人、制片人、總制片人、制片、監(jiān)制等”，各種不同的表述，造成實(shí)踐中認(rèn)定“電影作品”的作者、著作權(quán)人，確定電影作品著作權(quán)歸屬變得非常困難。行業(yè)是無法可依，監(jiān)督部門是無從下手。既然法律中出現(xiàn)了“制片者”的專有名稱，應(yīng)該予以定義和明確。

《著作權(quán)法》第15條違背著作權(quán)法基本理論的情形非常嚴(yán)重，著作權(quán)法并沒有明確規(guī)定“制片者”是電影作品的作者，也沒有承認(rèn)“制片者視為電影作品的作者”，直接規(guī)定“制片者”享有電影作品的著作權(quán)，實(shí)質(zhì)是法律硬性規(guī)定讓作品作者以外的人享有了電影作品的著作權(quán)。在沒有著作權(quán)基礎(chǔ)理論支撐的情況下，直接規(guī)定“制片者享有電影作品著作權(quán)”應(yīng)該是一個(gè)錯(cuò)誤。但是，這個(gè)錯(cuò)誤在實(shí)踐中，被解釋為是“法律的例外規(guī)定”、“法律的特殊規(guī)定”。其實(shí)中國(guó)已經(jīng)移植了美國(guó)《版權(quán)法》的“視為作者”原則，只需要在“職務(wù)作品”制度、“電影作品”制度方面堅(jiān)守中國(guó)《著作權(quán)法》第11條關(guān)于“視為作者”的規(guī)定即可解決該種矛盾。*中國(guó)《著作權(quán)法》第11條是移植美國(guó)《版權(quán)法》101、201條“視為作者”的相應(yīng)制度條款，但存在很大的差異。

第二，“電影作品”著作權(quán)歸屬制度存在“法定轉(zhuǎn)讓作品人身權(quán)”的邏輯矛盾。中國(guó)《著作權(quán)法》第15條在規(guī)定誰是電影作品的作者時(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重邏輯矛盾，一方面規(guī)定“電影作品著作權(quán)由制片者享有”；但是另一方面規(guī)定“導(dǎo)演等參與創(chuàng)作者享有電影作品的署名權(quán)”。在“電影作品”上出現(xiàn)了兩種作品人身權(quán)，制片者的著作人身權(quán)和其他作者的著作人身權(quán)，這二者之間明顯存在矛盾，況且無法調(diào)和。該規(guī)定與英美法不同，也與德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)規(guī)定不同，應(yīng)該屬于明顯的立法錯(cuò)誤。現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：(一)發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；(二)署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；(三)修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；(四)保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；”*參見《著作權(quán)法》第10條。并且明確規(guī)定，上述四項(xiàng)“著作人身權(quán)”不得轉(zhuǎn)讓、不得許可，國(guó)內(nèi)多數(shù)教科書和專著也明確表明“著作人身權(quán)不得許可、不得轉(zhuǎn)讓、不得放棄”。其實(shí)，這也是大陸法系著作權(quán)法共同遵守的著作權(quán)法基本理論，進(jìn)入20世紀(jì)后,面對(duì)大量雇傭作品的保護(hù),作者權(quán)體系固守傳統(tǒng)的“創(chuàng)作人為作者原則”。但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和新型作品的出現(xiàn),“作品體現(xiàn)人格'的觀念成為作者權(quán)體系的歷史負(fù)累,處處作繭自縛?！?參見李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第182頁(yè)。當(dāng)面臨“電影作品”的時(shí)候，著作權(quán)法開始“語無倫次，前后矛盾”，一邊堅(jiān)守“著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的基礎(chǔ)版權(quán)理論，一邊又規(guī)定了“著作人身權(quán)法定轉(zhuǎn)讓”。從《著作權(quán)法》第15條來看，參與電影作品創(chuàng)作的“編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲”是作者，但只享有“署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”，作者其它精神權(quán)利去了哪里？從法條來看，不得而知，被很多學(xué)者解釋為是“法定轉(zhuǎn)讓”，*王遷教授、孫新強(qiáng)教授持同樣觀點(diǎn)，本文作者持基本相同觀點(diǎn)。意指編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲是把除署名權(quán)之外的人身權(quán)轉(zhuǎn)讓給了制片者。似乎只有解釋為“法定轉(zhuǎn)讓”，更為接近法理。但是，問題在于，“法定轉(zhuǎn)讓”也是轉(zhuǎn)讓行為，明顯與“著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”理論相悖，正如孫新強(qiáng)教授所言，“著作人身權(quán)法定轉(zhuǎn)讓”的理論，恰恰是大陸法系著作權(quán)法理論坍塌的例證，足見大陸法系著作權(quán)法理論“捉襟見肘，理論坍塌，需要重建。”*參見孫新強(qiáng)：《論作者權(quán)體系的崩潰與重建——以法律現(xiàn)代化為視角》，載《清華法學(xué)》2014年第2期。

第三，“電影作品”著作權(quán)歸屬制度與合作作品制度相沖突。根據(jù)中國(guó)《著作權(quán)法》第13條，參與電影創(chuàng)作的各方，都對(duì)電影作品具有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，應(yīng)該屬于“合作作者”，由合作各方共同享有合作作品的著作權(quán)。*參見中國(guó)《著作權(quán)法》第13條，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。中國(guó)《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定“電影作品是合作作品”，但是“導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲是享有電影作品的署名權(quán)”，只有作者才能享有作品的署名權(quán)，既然享有電影作品的署名權(quán)，當(dāng)然就是電影作品的作者，那么電影作品應(yīng)該屬于不可分割的合作作品。電影作品著作權(quán)應(yīng)該是所有作者共同共有。*參見李偉民：《論不可分割合作作品》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第7期。但從電影作品著作權(quán)屬于“制片者”的規(guī)定來看，似乎又沒有承認(rèn)電影作品是合作作品。顯然二者是矛盾的，是糾結(jié)的。

第四，“電影作品”法律制度將“署名慣例”和作者“署名權(quán)”混同。正如前面所述，中國(guó)“電影作品”法律制度出現(xiàn)了“雙重署名權(quán)”，制片者的署名權(quán)，其他參與人員的署名權(quán)。本文認(rèn)為在電影作品的片頭、片尾給演職人員注明名字，應(yīng)該是影視行業(yè)的慣例，因?yàn)槊绹?guó)《版權(quán)法》沒有關(guān)于電影作品和視聽作品精神權(quán)利的規(guī)定，也沒有署名權(quán)的單獨(dú)規(guī)定，*美國(guó)迫于加入《伯爾尼公約》的壓力，僅僅在“視覺藝術(shù)作品”里規(guī)定了作品“精神權(quán)利”，其他類型作品中沒有作品“精神權(quán)利”的規(guī)定。但是，在實(shí)踐中對(duì)所有電影作品參與人員進(jìn)行署名的慣例一直存在，并且非常規(guī)范，很少產(chǎn)生爭(zhēng)議。給電影作品參與者署名的行業(yè)慣例被中國(guó)《著作權(quán)法》當(dāng)成了作者的署名權(quán)，這種“署名”，不是著作人身權(quán)意義上的“署名”。中國(guó)《著作權(quán)法》已經(jīng)明確把電影作品的著作權(quán)賦予“制片者”，根據(jù)“作者享有著作權(quán)”的理論，推定“制片者”是電影作品的作者，因?yàn)槭亲髡撸韵碛须娪白髌吠暾闹鳈?quán)，包括享有電影作品的署名權(quán)，不可能有與他人共享署名權(quán)的情形存在。除非，電影作品是合作作品，其他參與者是合作作者，則相應(yīng)與制片者一起享有電影作品的署名權(quán)?！笆鹈辈⒉槐厝皇恰笆鹈麢?quán)”，中國(guó)“電影作品”法律制度把作者的署名權(quán)和電影行業(yè)的署名慣例混同，加深了認(rèn)定“電影作品”作者的困難。

第五，“電影作品”法律制度錯(cuò)誤地將原作視為新作并賦予原作作者新作署名權(quán)?！半娪白髌贰迸c原作的關(guān)系，也是一個(gè)重要的法律問題和實(shí)踐問題。理論界認(rèn)識(shí)不一，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“電影是特殊的演繹作品”，*國(guó)內(nèi)知名學(xué)者曲三強(qiáng)教授、王遷教授認(rèn)為“電影作品”是特殊的演繹作品。如果承認(rèn)電影作品是演繹作品，本文認(rèn)為原作是新的電影作品的原材料或者加工新作的素材，原作的作者不參與新作的創(chuàng)作活動(dòng)，因此不是新作電影作品的作者，也不享有電影作品的署名權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，在使用演繹作品時(shí)，需要經(jīng)過原作作者同意，不得侵害原作的著作權(quán)，*《著作權(quán)法》第12條是“演繹作品”的規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。實(shí)踐中，具體的方法和措施是，正確標(biāo)明“視聽作品依據(jù)XXX作品改編”。

筆者認(rèn)為在電影作品中標(biāo)明原作作者，表面是給原作作者署了名，但不是電影作品署名權(quán)下的署名。德國(guó)《著作權(quán)法》明確規(guī)定，為拍攝電影作品所使用的之前的作品，如小說、劇本、電影音樂等，不構(gòu)成電影作品和視聽作品，原作不是電影作品和視聽作品，原作的作者也不作為視聽作品的作者對(duì)待，當(dāng)然不享有視聽作品的署名權(quán)和其他著作權(quán)。日本《著作權(quán)法》規(guī)定，電影作品所適用的原作不構(gòu)成新作，原作作者不是電影作品的作者。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.113-7規(guī)定，原作構(gòu)成視聽作品本身，原作作者視為視聽作品的作者。這樣的規(guī)定剛好與德國(guó)、日本的規(guī)定相反。中國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，從電影作品保留原作作者的署名權(quán)的做法來看，原作作者是電影作品的作者，原作構(gòu)成電影作品本身，這樣明顯與學(xué)者“電影作品是特殊的演繹作品”的觀點(diǎn)相矛盾。

依據(jù)德國(guó)和日本的規(guī)定，原作是視聽作品的成分或者素材，不是電影作品本身，原作作者也不是電影作品的作者，新作是原作的演繹作品。依據(jù)法國(guó)、中國(guó)的規(guī)定，電影作品應(yīng)該非原作的演繹作品，電影作品屬于獨(dú)立作品，根據(jù)合作作品原理，屬于原作作者與電影作品和視聽作品的作者共同參與創(chuàng)作，創(chuàng)作不可以分割的視聽作品的過程，因此，原作已經(jīng)融入新作，電影作品不是原作的演繹作品。隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，依據(jù)原作改編拍電影的情形發(fā)生了變化，實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)沒有劇本和腳本直接拍攝或者制作視聽作品的情形，網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播就是如此，這種情形下，也沒有“電影作品是特殊演繹作品”理論適用的空間。

三、文化強(qiáng)國(guó)建設(shè)需要建立新的視聽作品法律制度

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)電影、微電影、視頻、直播等新型視聽作品應(yīng)運(yùn)而生，著作權(quán)法需完善“視聽作品”法律制度，順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。中國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改中增加“視聽作品”概念，取代或者涵蓋“電影作品”、“電視作品”、“錄像作品”、“視頻作品”等新型作品形式。*國(guó)家版權(quán)局2012年3月31日公布了《著作權(quán)法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作權(quán)法修改草案》(第二稿)，國(guó)務(wù)院法制辦2014年6月6日公布了《著作權(quán)法修改草案》(送審稿)，也稱“第三稿”。這無疑是巨大的進(jìn)步，但是關(guān)于視聽作品法律制度的研究尚處于發(fā)展階段，關(guān)于“視聽作品的定義與分類”、“視聽作品著作權(quán)歸屬”需要進(jìn)一步明確和細(xì)化。比較研究世界各國(guó)先進(jìn)的視聽作品法律制度，對(duì)建立科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的視聽作品法律制度具有重大意義。

科技發(fā)展對(duì)“視聽作品”的定義和分類造成了很大影響，電影是特殊時(shí)期的產(chǎn)物，需要巨大的人力、物力才能完成，主要由專業(yè)的電影制片廠、影視公司才能完成。但是隨著科技的發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，門戶網(wǎng)站、專業(yè)視頻網(wǎng)站、博客、微博、微信等新的通訊或者社交平臺(tái)的陸續(xù)出現(xiàn)，一部分視頻由專業(yè)機(jī)構(gòu)制作并公開發(fā)表在互聯(lián)網(wǎng)，還有一部分視頻則由個(gè)人或者機(jī)構(gòu)創(chuàng)作或者制作，直接發(fā)表在互聯(lián)網(wǎng)上。絕大部分視頻具有著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性條件，應(yīng)該獲得著作權(quán)法保護(hù)，這部分視頻作品創(chuàng)作明顯比電影作品簡(jiǎn)單，不存在導(dǎo)演、制片者、編劇、演員、其他輔助人等角色劃分，或者角色劃分已經(jīng)非常模糊，現(xiàn)代視頻的制作者自己常常就是演員、屬于“自編自導(dǎo)自演”的情形?！耙暵犠髌贰北取半娪白髌泛鸵灶愃茢z制電影的方法創(chuàng)作的作品”的表述更為準(zhǔn)確，范圍更為廣泛，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形形色色的視頻，還有當(dāng)下流行的“微電影”、“網(wǎng)絡(luò)直播”都可以包括在“視聽作品”中。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，電影作品仍然具有強(qiáng)大的生命力和巨大的市場(chǎng)份額，但是不容忽視，網(wǎng)絡(luò)科技對(duì)傳統(tǒng)電影提出了挑戰(zhàn)。不需要復(fù)雜技術(shù)，非專業(yè)人員利用電腦或者手機(jī)就可以輕松地創(chuàng)作出新的“視聽作品”，并且不需要特殊資質(zhì)，不需要經(jīng)過審查、備案等復(fù)雜的手續(xù)和程序，很容易就可以完成制作、發(fā)布等工作。有些視頻在互聯(lián)網(wǎng)迅速傳播，很短時(shí)間就能獲得幾十萬的點(diǎn)擊量，傳播量不亞于電影在影院的傳播。專業(yè)的導(dǎo)演、制片人、編劇等重大角色，在網(wǎng)絡(luò)視聽作品中，慢慢變得可有可無，甚至有消失的跡象。這種變化，是傳統(tǒng)電影作品發(fā)生了變化，產(chǎn)生了新的視聽作品，是電影作品變遷所帶來的必然結(jié)果。

“視聽作品”是在電影、電視類作品基礎(chǔ)上發(fā)展而來的新型作品類型，屬于大文化背景下，最具有社會(huì)活躍度的作品類型，也是最具市場(chǎng)前景的電影產(chǎn)業(yè)的重要元素。自媒體時(shí)代的來臨，人人可以是記者，人人可以是攝影家，人人可以是導(dǎo)演，人人可以是演員，人人可以是編劇，人人可以是投資人。制作視頻的成本已經(jīng)變得非常低廉，簡(jiǎn)單到只需一部手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)就可以完成制作、發(fā)布、發(fā)表等工作。這種簡(jiǎn)單視頻雖然不能和復(fù)雜的電影作品媲美，但是這些視頻也具有很高的獨(dú)創(chuàng)性，達(dá)到了著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，也是“視聽作品”。

中國(guó)《著作權(quán)法》2012年啟動(dòng)了第三次修改，《著作權(quán)法修改草案》(以下簡(jiǎn)稱：修改草案)向社會(huì)公開征求意見中引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注。*參見李偉民：《作品的定義與分類理論重構(gòu)——兼評(píng)〈著作權(quán)法修改草案〉第1條、第5條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。修法中正視現(xiàn)有“電影作品”制度的各種缺陷，構(gòu)建符合文化強(qiáng)國(guó)現(xiàn)實(shí)需要的“視聽作品”法律制度具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。筆者期望通過對(duì)世界多國(guó)的“視聽作品”法律制度的比較，通過對(duì)大陸法國(guó)家“視聽作品”法律制度的剖析，通過對(duì)我國(guó)“視聽作品”法律制度的反思，探索性地提出較為合理的“視聽作品”法律制度。建立新的“視聽作品”法律制度是一個(gè)綜合的工程，要充分考慮到著作權(quán)法基本原理，法律條文之間的銜接和平衡，同時(shí)考慮到實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)沖突。

“視聽作品”屬于《修改草案》新增加的作品定義和作品類型，用以替代“電影作品”。《修改草案》共三個(gè)版本，“視聽作品”的規(guī)定三變其身。*國(guó)家版權(quán)局2012年3月31日公布了《著作權(quán)法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作權(quán)法修改草案》(第二稿)，國(guó)務(wù)院法制辦2014年6月6日公布了《著作權(quán)法修改草案》(送審稿)，也稱“第三稿”?！缎薷牟莅浮?第一稿)第一次采用了“視聽作品”的作品定義與分類，這是中國(guó)《著作權(quán)法》第一次正式使用“視聽作品”的概念。*參見國(guó)家版權(quán)局官方網(wǎng)站，2012年3月公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案)》(第一稿)第3條(十二)“視聽作品，是指固定在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術(shù)設(shè)備放映或者以其他方式傳播的作品”。把《著作權(quán)法實(shí)施條例》關(guān)于“電影作品”的定義上升到法律層面，刪除了《條例》定義中“攝制在一定介質(zhì)上”的條件限制。*參見國(guó)務(wù)院令第359號(hào)公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條、第4條。這點(diǎn)是巨大進(jìn)步，現(xiàn)代科技條件下，很多視聽作品不需要如拍電影一樣的“攝制方法”，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可以輕松完成，也可以電腦合成，數(shù)字電影也比原來膠片電影簡(jiǎn)單，手機(jī)隨手拍可以完成了“視聽作品”的創(chuàng)作。《修改草案》(第二稿)對(duì)“視聽作品”的定義進(jìn)行了修改，刪除了“固定在一定介質(zhì)上”的限定性條件、刪除了“以其他方式傳播”的規(guī)定。*參見國(guó)家版權(quán)局官方網(wǎng)站，2012年7月公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案)》(第二稿)第3條(十二)“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術(shù)設(shè)備向公眾傳播的作品”?！缎薷牟莅浮?第三稿)(也稱“送審稿”)對(duì)“視聽作品”的定義重新進(jìn)行了修改，把“向公眾傳播”改為“被感知”，增加了特意的強(qiáng)調(diào)“視聽作品包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。*參見國(guó)務(wù)院法制辦官方網(wǎng)站，2014年6月6日公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案)》(送審稿)第5條(十二)視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品；《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第2條從產(chǎn)業(yè)角度定義了電影。

在世界范圍內(nèi)，美國(guó)電影作品和視聽作品保護(hù)模式非常成功，值得各國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。美國(guó)版權(quán)法在長(zhǎng)期司法實(shí)踐發(fā)展中，在安排電影作品、計(jì)算機(jī)軟件等多人作品的著作權(quán)歸屬時(shí)，創(chuàng)設(shè)了“視為作者”原則，最終以成文法予以正式確立。*Copyright Act of March 4, 1909, 35 Stat. 1075, repealed by Pub.L. No. 94-553, 90Stat. 2541 (1976).電影作品是典型的“雇傭作品”，把實(shí)際參與創(chuàng)作的作者視為電影作品和視聽作品“事實(shí)上的作者(Factual author)”，即雇員；把制片者或者投資人視為電影作品和視聽作品“法律上作者(Statuary author)”，即雇主，法律規(guī)定由雇主享有電影作品和視聽作品的著作權(quán)，事實(shí)作者只能依據(jù)合同獲得報(bào)酬，不再享有電影作品和視聽作品的著作權(quán)。*17 U.S.C. § 101(1976). A “work made for hire” is (1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employment; or (2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be considered a work made for hire. For the purpose of the foregoing sentence, a “supplementary work” is a work prepared for publication as a secondary adjunct to a work by another author for the purpose of introducing,concluding, illustrating, explaining, revising, commenting upon, or assisting in the use of the other work, such as fore words, after words, pictorial illustrations, maps, charts, tables, editorial notes, musical arrangements, answer material for tests, bibliographies, appendixes, and indexes, and an “instructional text” is a literary, pictorial, or graphic work prepared for publication and with the purpose of use in systematic instructional activities.美國(guó)《版權(quán)法》堅(jiān)守了“作者享有作品的著作權(quán)”的版權(quán)法理論，同時(shí)回避了作品的精神權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓的問題，還減少了由于作品轉(zhuǎn)讓遭受“取回權(quán)”的威脅，*參見Diane C. H. McNamara，Preserving the Creator's Right of Authorship to Works Made for Hire，Publication of the ABA Forum on the Entertainment and Sports Industries Volume 7, Number 3, Spring/Summer 1989.由電影作品和視聽作品的法律作者享有視聽作品的著作權(quán)，理論內(nèi)部不存在矛盾。

《伯爾尼公約》雖然規(guī)定了“電影作品”的作品類型，但是把確定“電影作品”歸屬的權(quán)利留給了成員國(guó)，各國(guó)有權(quán)自行以國(guó)內(nèi)法制定相應(yīng)規(guī)則。*參見劉波林譯：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第68頁(yè)。第14條之二第(2)款(a)項(xiàng)對(duì)于電影作品的著作權(quán)歸屬做出了這樣的規(guī)定：公約在這里明確規(guī)定，電影著作權(quán)的歸屬由被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)確定。著作權(quán)人可能像“電影著作權(quán)”制度規(guī)定的一樣，是享有原始權(quán)利的制作者，也可能是通過法定轉(zhuǎn)讓取得權(quán)利的制作者，還可能是電影的各個(gè)藝術(shù)創(chuàng)作者。國(guó)內(nèi)法可以自行采用上述任何一種制度。由于版權(quán)法體系和作者權(quán)法體系關(guān)于作品保護(hù)的哲學(xué)基礎(chǔ)差異較大，不同國(guó)家對(duì)待電影作品和視聽作品的態(tài)度迥異，法律標(biāo)準(zhǔn)不一。影視超級(jí)大國(guó)美國(guó)，法律制度在安排電影作品和視聽作品的著作權(quán)歸屬方面，也面臨挑戰(zhàn)和選擇。*參見李偉民：《論不可分割合作作品》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第7期。按照“創(chuàng)作人為作者理論”，曾經(jīng)出現(xiàn)選擇方案，把參與電影作品和視聽作品的參與者都作為作者，按“合作作品”理論安排電影作品和視聽作品著作權(quán)歸屬，所有參與電影作品和視聽作品的創(chuàng)作者都是合作作者，共同享有電影作品和視聽作品的版權(quán)。*參見H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 121 (1976). Section 201 (a) defines a joint work as one “prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.” The1976 Act emphasizes the intent of the authors at the time of their respective contributions.但是實(shí)踐證明，把電影作品和視聽作品當(dāng)作合作作品，不利于保護(hù)投資者(制片者)的利益，再一點(diǎn)，由于作品權(quán)利主體眾多，交易談判過程更加復(fù)雜，也不利于電影作品和視聽作品的順利流轉(zhuǎn)，投資人利益得不到保障，作品的傳播者也無法提高積極性，法院最終經(jīng)過相關(guān)判例的發(fā)展，放棄了“合作作品”的選擇方案，判決電影作品和視聽作品的版權(quán)屬于雇主，雇員不享有作品的版權(quán)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院1903年裁決的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案，是“視為作者”原則具有里程碑意義的第一個(gè)判例。*參見Jessica D. Litman，Copyright, Compromise, And Legislative History, 72Corall Law Review, 857-904(1987).最終以成文法的形式確立了“視為作者”原則，也稱“雇傭作品”原則(the works made for hire doctrine)。*Congress first codified the work for hire doctrine in the Federal Copyright Act of 1909.1,17 U.S.C.§ 201 (1982) .In the case of works made for hire the employer is considered the author of the work, an disregarded as the initial owner of copyright unless there has been an agreement otherwise. Section 201(b) reads: In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright.把電影作品和視聽作品的制片者視為作者，正因?yàn)橹破呤亲髡?，所以享有電影作品和視聽作品完整的著作?quán)，制片者是法律上的作者，其他參與創(chuàng)作人員是事實(shí)上的作者。*參見e.g., May v. Morganelli-Heumann and Assocs., 618 F.2d 1363 (9th Cir. 1980);Murray v.Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978); Scherr v. Universal Match Corp.,417 F.2d 497 (2d Cir. 1969); Brattleboro Publishing Co. v. Winmill Publishing Corp.,369 F.2d 565 (2d Cir. 1966); Bernstein v. Universal Pictures, Inc., 379 F. Supp. 933(S.D.N.Y. 1974), rev'd on other grounds, 517 F.2d 976 (2d Cir. 1975); Charron v. Meaux,60 F.R.D. 619 (S.D.N.Y. 1973); Royalty Control Corp. v. Sanco, Inc., 175 U.S.P.Q.(BNA) 641 (N.D. Cal. 1972); IrvingJ. Dorfman Co. v. Borlan Indus., Inc., 309 F. Supp.21 (S.D.N.Y. 1969); VanCleef and Arpels, Inc. v. Schechter, 308 F. Supp. 674 (S.D.N.Y.1969); Kinelow Publishing Co. v. Photography in Business, Inc., 270 F. Supp. 851(S.D.N.Y. 1967); Electronic Publishing Co., v.Zalytron Tube Corp., 151 U.S.P.Q. (BNA)613 (S.D.N.Y. 1966), aft'd, 376 F.2d 593 (2d Cir. 1967). See NIMMER, supra note 8,§5.03,at 5-27 .美國(guó)版權(quán)法發(fā)揮了古老民法理論“法律擬制”的作用，把本來不同質(zhì)的事物為了某種需要作為同質(zhì)的事物對(duì)待，把雇主視為作者，正因?yàn)槭亲髡?，所以享有雇傭作品的著作?quán)。*參見孫新強(qiáng)、李偉民：《Literary works譯意探源》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第1期。民法上的收養(yǎng)關(guān)系也是一種法律擬制，沒有生孩子的婦女成為了孩子的媽媽，是“擬制血親”，法律保護(hù)收養(yǎng)關(guān)系的母女關(guān)系，被收養(yǎng)人與親生媽媽之間法律關(guān)系暫時(shí)阻斷，我們?cè)傩凶穯柗蓩寢寷]有生孩子，已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)意義。*參見李偉民：《作品定義與分類的理論重構(gòu)——兼評(píng)〈著作權(quán)法修改草案〉第1條、第5條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。同理，沒有參與實(shí)質(zhì)創(chuàng)作作品的制片者(投資人)享有電影作品和視聽作品的版權(quán)，是“法律擬制”的作用，把制片者(投資者)作為了“作者”對(duì)待，正因?yàn)槭欠梢饬x上的“作者”，所以，享有電影作品和視聽作品的著作權(quán)。英國(guó)版權(quán)法適用“視為作者”原則，存在雇傭關(guān)系情況下，如果雇傭合同沒有特殊約定，雇員在雇傭過程中創(chuàng)作作品的版權(quán)歸雇主原始取得。電影是雇員在雇傭過程中完成的，其雇主是電影作品的原始版權(quán)人。*參見英國(guó)《版權(quán)法》第11條。

大陸法系國(guó)家普遍不接受美國(guó)版權(quán)法“視為作者”原則，多數(shù)情況下把電影作品和視聽作品作為“合作作品”對(duì)待，導(dǎo)演、編劇、作詞和演員等參與實(shí)質(zhì)創(chuàng)作的人員當(dāng)作是電影作品和視聽作品的共同作者，共同享有電影作品和視聽作品的著作權(quán)，但是合作作品在使用中缺乏靈活性，通過法定轉(zhuǎn)讓或者推定轉(zhuǎn)讓的形式把電影作品和視聽作品的獨(dú)占利用權(quán)賦予制片者，或者“法定轉(zhuǎn)讓”電影作品和視聽作品的著作權(quán)歸制片者。*德國(guó)1965年制定了《著作權(quán)法》，1990年、2009年版本進(jìn)行了大的修改，該法第2條規(guī)定：“受保護(hù)的著作(6)包括以類似攝制電影方式制作的著作在內(nèi)的電影著作?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“著作的創(chuàng)作人是著作人。”該法第89條：“電影著作的各項(xiàng)權(quán)利，1.參加制作電影的人取得電影著作的著作權(quán)的，如有爭(zhēng)議，有義務(wù)授予電影制作人以各種利用方式利用電影著作及其譯本，和其他電影性質(zhì)的改作或者改動(dòng)的獨(dú)占權(quán)利。”參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第148、176、177頁(yè)。參見范長(zhǎng)軍譯：《德國(guó)著作權(quán)法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第8、124-126頁(yè)。日本《著作權(quán)法》第10條第1款對(duì)作品作了“例示”性規(guī)定，“本法所例示的作品，主要包括：(七)電影作品”，該法第16條是電影作品歸屬的特別規(guī)定：“電影作品中，除電影作品中被改編或者復(fù)制的小說、劇本、音樂或者其他作品的作者之外，負(fù)責(zé)制作、導(dǎo)演、演出、攝影、美術(shù)等工作、對(duì)電影作品整體制作作出了獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的人，都是電影作品的作者?！眳⒁姟度毡局鳈?quán)法》，李揚(yáng)譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第13、15頁(yè)。中國(guó)《著作權(quán)法》第15條，關(guān)于電影作品著作權(quán)歸“制片者”的規(guī)定，有關(guān)視聽作品的保護(hù)具有鮮明的“兼收并蓄”之風(fēng)。似乎適用了英美法“視為作者”原則的理論，把制片者視為了電影作品的法律作者，但是同時(shí)規(guī)定“編劇、作詞、作曲其他作者享有視聽作品的署名權(quán)”，似乎又在堅(jiān)守“創(chuàng)作者為作者”的大陸法系著作權(quán)法理論。兩種制度具有特殊的產(chǎn)生背景，屬于特殊的理論體系，在一個(gè)制度中，對(duì)兩種不同的制度硬性雜糅，難免造成著作權(quán)法體系的混亂。*參見李琛：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第83頁(yè)?，F(xiàn)有制度與著作權(quán)基礎(chǔ)理論相違背、不能堅(jiān)守“作者享有著作權(quán)的理論”、不能堅(jiān)守“作品精神權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓”理論、也未能堅(jiān)守“合作作品”作者共同共有著作權(quán)理論，法條內(nèi)部明顯存在邏輯矛盾，第三次修改正在進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，由于電影是一種古老而又特別的作品類型，雖然可以基本納入新型“視聽作品”，但又區(qū)別于一般“視聽作品”，有必要單獨(dú)保留，中國(guó)《著作權(quán)法》關(guān)于“視聽作品”的定義和分類應(yīng)該采取與美國(guó)《版權(quán)法》近似的方法，用“電影作品和視聽作品”的作品定義和分類，更加符合實(shí)踐要求。*17 U.S.C. § 102(1976). (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title，in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression，now known or later developed， from which they can be perceived， reproduced，or otherwise communicated，either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.本文認(rèn)為，以“視為作者”原則作為確定電影作品和視聽作品著作權(quán)主體與歸屬的法律制度，更加符合版權(quán)法理論，更加符合邏輯，更加符合實(shí)際和現(xiàn)實(shí)需要。第一，建立新的視聽作品定義與分類制度。修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條(六)關(guān)于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的規(guī)定，以新的“視聽作品”取代“電影作品”，以“電影作品和視聽作品”作為新的作品類型，并且進(jìn)行定義：電影作品和視聽作品是指由連續(xù)的畫面組成，有聲或者無聲，需要借助技術(shù)裝置或者任何媒介傳播的獨(dú)創(chuàng)性智力表達(dá)。第二，建立新的“雇傭作品”制度，以代替復(fù)雜的“電影作品”權(quán)利歸屬制度。(1)刪除現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十一條“本法另有規(guī)定的除外”的規(guī)定。(2)設(shè)立特殊的電影作品和視聽作品提示條款，電影作品和視聽作品的著作權(quán)歸屬適用本法“雇傭作品”的規(guī)定，著作權(quán)屬于雇主原始享有。(3)建立新的“雇傭作品”制度和條款：本法所稱雇傭作品是指，雇員在雇傭期間所創(chuàng)作的作品或者由于特殊定制或委托所產(chǎn)生的作品。雇員在雇傭關(guān)系中，在本職工作范圍內(nèi)所創(chuàng)作的作品屬于雇傭作品，雇主視為作品作者，著作權(quán)歸雇主享有。雇主可以是自然人、法人和其他組織。雇員有權(quán)依據(jù)合同獲得報(bào)酬。如果當(dāng)事人之間有合同或者有證據(jù)證明不適用雇傭作品的，則適用普通作品的歸屬原則。依據(jù)委托關(guān)系創(chuàng)作的電影作品和視聽作品，計(jì)算機(jī)軟件，地圖，工程設(shè)計(jì)圖，產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，其他多人參與創(chuàng)作且貢獻(xiàn)不易區(qū)分的委托創(chuàng)作作品，如果當(dāng)事人之間有合同或者有證據(jù)證明同意適用雇傭作品的，則依照第一款的規(guī)定，適用雇傭作品原則，著作權(quán)歸委托方。*本部分觀點(diǎn)在本文作者其他文章中有所體現(xiàn)，本文有所完善和調(diào)整。

結(jié)語

當(dāng)今社會(huì)，國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)是軟實(shí)力的競(jìng)爭(zhēng)，文化產(chǎn)業(yè)逐步成為朝陽產(chǎn)業(yè)，優(yōu)先發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，成為發(fā)達(dá)國(guó)家的強(qiáng)國(guó)之路，中國(guó)也實(shí)施了“文化強(qiáng)國(guó)”的國(guó)家戰(zhàn)略，文化貿(mào)易成為國(guó)家間新的貿(mào)易方式。文化貿(mào)易也成為向他國(guó)推行一國(guó)意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀的重要方法，大國(guó)在文化輸入中，對(duì)中國(guó)的意識(shí)形態(tài)和文化管理體系造成威脅，文化安全成為國(guó)家戰(zhàn)略重要組成部分。娛樂業(yè)的飛速發(fā)展，需要著作權(quán)法的保駕護(hù)航，娛樂產(chǎn)業(yè)的法律《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)頒布并生效，調(diào)整影視娛樂行業(yè)總體法律規(guī)范《娛樂法》也呼之欲出，《著作權(quán)法》是《娛樂法》建立的重要基礎(chǔ)和內(nèi)容，“電影作品”法律制度是影視娛樂業(yè)健康發(fā)展的保障，新的“視聽作品”法律制度是科技發(fā)展的必然結(jié)果。

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，創(chuàng)作電影的方式發(fā)生改變，人人可以是演員、人人可以是導(dǎo)演、自編自導(dǎo)、自拍自演成為了可能，微電影、視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲充斥人們的生活，這些作品是什么？引發(fā)深度思考。人工智能的普及，人工智能作品已經(jīng)成為新的作品形式，其中也有大量的“視聽作品”，這些新的作品作者是誰？著作權(quán)應(yīng)該歸誰？這些問題非常重要，新的法律必須予以回應(yīng)。

新的“視聽作品”法律制度在中國(guó)正式確立成為了可能，“電影作品和視聽作品是指由連續(xù)的畫面組成，有聲或者無聲，需要借助技術(shù)裝置或者任何媒介傳播的獨(dú)創(chuàng)性智力表達(dá)?！敝袊?guó)《著作權(quán)法》第11條已經(jīng)引入了“視為作者”原則，承認(rèn)法人和其他組織必要時(shí)視為作品的作者。在確定“電影作品和視聽作品”著作權(quán)歸屬方面，應(yīng)該首當(dāng)其沖地適用“視為作者”原則，以“雇傭作品”安排“電影作品和視聽作品”的著作權(quán)歸屬，制片者是雇主，是法律作者，享有“電影作品和視聽作品”的著作權(quán)，其他參與“電影作品”創(chuàng)作的人員是事實(shí)作者，不享有“電影作品和視聽作品”的著作權(quán)。

這種新的“視聽作品”法律制度可以囊括電影、電視、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲等新的作品形式，甚至也可以把人工智能產(chǎn)生的動(dòng)態(tài)畫面的成果納入新的“視聽作品”制度予以保護(hù)。