孟星宇

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

公用事業(yè)特許經(jīng)營擴寬了國家賠償?shù)慕缦?。“從國家之立場出發(fā)，其所扮演之角色乃從‘給付者’變遷到‘保障者’。國家應對于基本權(quán)主體所從事涉及人民生存照顧之私經(jīng)濟活動，透過引導、管制，以及監(jiān)督等各式措施，以確保人民生存所需之相關(guān)物資與服務得以如同由自己提供一般，亦能夠由私企業(yè)為普及、無差別待遇、價格合理，且質(zhì)與量兼顧地提供?！?詹振榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第237頁。公用事業(yè)特許經(jīng)營的實踐，使得公共行政由“干預國家”、“福利國家”逐步向“擔保國家”發(fā)展演變。而國家補充賠償責任，正是“擔保國家”的應有之意和本質(zhì)要求。國家賠償責任作為特許經(jīng)營者私法上責任的補充，可以充分保障社會公眾的基本權(quán)。

一、問題的提出

2009年11月8日，劉曉鵬駕車在京承高速公路上行駛時，為躲避中間車道內(nèi)障礙物，導致車輛撞在道路右側(cè)防護板上，并因此支付修理費等各項費用5萬余元。北京市首都公路發(fā)展集團有限公司(以下簡稱首發(fā)集團)系京承高速公路產(chǎn)權(quán)人，負責路產(chǎn)維護。劉曉鵬認為其與首發(fā)集團建立了服務合同關(guān)系，首發(fā)集團應當保證高速公路暢通，由于其未能履行法定的維護和保障義務，導致事故的發(fā)生，應當承擔相應的責任，遂請求法院判令首發(fā)集團賠償損失54672.29元。本案經(jīng)過北京市豐臺區(qū)人民法院和北京市第二中級人民法院兩審程序，原告劉曉鵬的訴求均獲支持。*參見[2010]豐民初字第13055號、[2010]二中民終字第22227號判決書。

對于“劉曉鵬訴北京首發(fā)集團公司服務合同糾紛案”，學者多從受害人權(quán)利救濟及請求權(quán)競合角度肯定了法院判決意見，*參見卓燕平：《高速公路遺灑物致人損害時公路管理部門的違約責任——北京二中院判決劉曉鵬訴北京首發(fā)集團公司服務合同糾紛案》，載《人民法院報》2011年11月24日。但筆者則關(guān)注一個更具基礎性與前提性的問題：首發(fā)集團作為高速公路產(chǎn)權(quán)人，向社會提供公共服務產(chǎn)品，其與高速公路使用人之間，是否屬于純粹的服務合同法律關(guān)系？根據(jù)《公路法》第35條的規(guī)定，公路經(jīng)營企業(yè)與公路管理機構(gòu)均可以成為公路的養(yǎng)護主體，那么，公路經(jīng)營企業(yè)未盡“善良管理人的注意義務”，與公路管理機構(gòu)未盡到養(yǎng)護職責致人損害，二者在法律性質(zhì)上是否相同？雖然公物致害尚未納入我國《國家賠償法》的規(guī)定范圍，但根據(jù)公物法基本原理，公物致害在性質(zhì)上應當屬于國家賠償責任；*參見解志勇 裴建饒：《淺析我國公有公共設施致害賠償?shù)姆尚再|(zhì)與救濟途徑》，載《西南政法大學學報》2006年第4期；馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償》，載《法學研究》2000年第2期。同時在司法實務中，也出現(xiàn)了將公物致害作為行政侵權(quán)進行處理的突破，“胥培瑤、王文莉、胥術(shù)明、羅素芬訴邛崍市交通局路政隊不履行路政管理職責行為違法一案”*參見[2003]成行終字第63號判決書。即為適例。據(jù)此，如果公路管理機構(gòu)未履行公路養(yǎng)護職責在邏輯上應當認定為國家賠償責任，那么，在經(jīng)營性公路即公用事業(yè)特許經(jīng)營的情形，公路經(jīng)營企業(yè)未盡注意義務致人損害，是否當然地屬于民事責任，或者，是否僅僅產(chǎn)生民事責任；國家在特許經(jīng)營下的公物利用法律關(guān)系中居于怎樣的地位，國家賠償責任有無適用可能，即十分值得討論。

二、公用事業(yè)特許經(jīng)營私法關(guān)系之厘清

(一)公用事業(yè)特許經(jīng)營的本質(zhì)及其規(guī)范基礎

向社會公眾提供公共產(chǎn)品，本來屬于政府應當履行的公法義務；而社會公眾使用公共設施，又與政府形成公物利用的公法關(guān)系，這是公物法的基本原理。在公用事業(yè)特許經(jīng)營的情形下，上述法律關(guān)系架構(gòu)將在哪些方面、以及在何種程度上遭受變革，必然涉及公用事業(yè)特許經(jīng)營法律本質(zhì)的厘定。

從屬性來看，公用事業(yè)特許經(jīng)營與民營化具有相似的特性。即指公共事業(yè)更多依靠民間機構(gòu)，更少依賴政府來滿足公眾的需求。它是在產(chǎn)品、服務生產(chǎn)和財產(chǎn)擁有方面減少政府作用，增加社會其他機構(gòu)作用的行動。*參見[美]E·S·薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。但這一界定更多地是基于公共行政與公共管理維度，并未觸及公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律本質(zhì)。公用事業(yè)特許經(jīng)營首先應當受到法治原則拘束，公用事業(yè)的范圍劃定暗含著公權(quán)力的授權(quán)，其并非行政機關(guān)對法律形式選擇自由，而是需要得到法律的許可，這是因為其營業(yè)內(nèi)容涉及最基本的民生給付，又多具獨占或寡占性質(zhì)，所以根據(jù)“功能最適”理論下的“公共事務重要性”標準，本就屬于法律保留原則的適用范疇。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第597頁。

目前，我國并未制定公用事業(yè)特許經(jīng)營的專項法律，主要依靠部門規(guī)章、規(guī)范性文件來推動。2002年，建設部出臺《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，開放市政公用行業(yè)市場，鼓勵民間資本、社會資金通過多種形式參與市政工程建設，并提出建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度。2004年，建設部出臺《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，較為系統(tǒng)地規(guī)定了市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的基本原則、法定程序、資質(zhì)條件、特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容、主管部門責任、特許經(jīng)營企業(yè)責任等內(nèi)容。2015年，發(fā)改委、住建部等六部委制定發(fā)布了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下稱《辦法》)，《辦法》共設8章60個條文，進一步完善和補充規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議訂立、履行、變更和終止，特許經(jīng)營監(jiān)督管理和公共利益保障及爭議解決機制。*2017年7月國務院法制辦關(guān)于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》公開征求意見的通知中，雖然在第48條規(guī)定了“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”，但該“賠償責任”究竟為何種性質(zhì)的賠償責任，政府和社會資本間又如何來分擔賠償責任，規(guī)定尚不明確。

在基本法律缺位的情況下，上述部門規(guī)章對于公用事業(yè)特許經(jīng)營的推進起到了一定的規(guī)范作用。然而，部門規(guī)章作為行政立法，在法律體系中處于較低位階，行政機關(guān)并不能夠通過規(guī)章進行自我授權(quán)，轉(zhuǎn)移本應自行承擔的公用事業(yè)提供義務。從這一角度而言，部門規(guī)章并不能給公用事業(yè)特許經(jīng)營提供充分的正當性基礎，制定公用事業(yè)特許經(jīng)營的專項法律仍有必要。在這一問題上，我國臺灣地區(qū)的立法可以提供有益的啟示。我國臺灣地區(qū)“憲法”第144條規(guī)定：公用事業(yè)及其他獨占性之企業(yè)，以公營為原則。其經(jīng)法律許可者，得由國民經(jīng)營之。2000年，我國臺灣地區(qū)通過了“促進民間參與公共建設法”，并先后于2001年、2008年進行修正，藉此保證民間資本參與公共建設能夠在法律框架內(nèi)進行。

(二)特許經(jīng)營者與使用人私法關(guān)系的描述

依據(jù)特許經(jīng)營的程度，也就是私人參與履行公法義務的程度，有學者從民營化的角度將特許經(jīng)營分為實質(zhì)民營化與功能民營化。實質(zhì)民營化是指某項特定行政事務的國家任務屬性雖維持不變，但國家本身不再負責執(zhí)行，而轉(zhuǎn)由民間負責或提供；功能民營化是指某特定事務的履行，其國家任務的屬性不變，且國家仍負有履行責任，只是在執(zhí)行階段借助私人力量完成行政任務。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第586-589頁。筆者認為，功能民營化并非真正意義上的民營化，因為國家并未轉(zhuǎn)移其對于特定行政事務的履行責任。私人在其中并不具有獨立的主體性地位，只是作為國家實現(xiàn)其履行責任的助手而已，在私人部門與公用事業(yè)利用者之間，并不直接發(fā)生法律關(guān)系。因此，所謂功能民營化，其實并未跳脫傳統(tǒng)的行政委托、行政助手的理論框架，并不契合“公私合作”這一民營化的本質(zhì)精神。

而在實質(zhì)民營化的語境下，國家與社會之間的關(guān)系發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，政府將公共任務轉(zhuǎn)由民間執(zhí)行，公用事業(yè)在規(guī)劃、興建、營運及移轉(zhuǎn)的各個階段，原則上都以私人為直接給付主體，公用事業(yè)的履行責任從國家移轉(zhuǎn)到了特許經(jīng)營者。履行責任的轉(zhuǎn)移意味著，私人部門并非是在代替國家履行，而是在經(jīng)營自己的經(jīng)濟事業(yè)。這一轉(zhuǎn)變最為重要的法律效果是：公物利用的法律關(guān)系從國家與公物使用人之間的公法關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樘卦S經(jīng)營者與公物使用人之間的民事法律關(guān)系，特許經(jīng)營者成為公用事業(yè)利用關(guān)系中的法律主體，而國家則從這一顯性的法律關(guān)系中退隱。以前述“劉曉鵬訴北京首發(fā)集團公司服務合同糾紛案”為例，首發(fā)集團作為京承高速公路產(chǎn)權(quán)人，具體負責該高速公路的管理和營運，劉曉鵬交納通行費之后，即與首發(fā)集團建立了服務合同關(guān)系。作為公共服務產(chǎn)品提供者，首發(fā)集團應當盡到合理限度范圍內(nèi)的注意義務，保證高速公路的安全、通暢。首發(fā)集團不能履行該義務時，自應依服務合同承擔違約責任。因此，對于公用事業(yè)特許經(jīng)營而言，特許經(jīng)營者與公用事業(yè)利用人之間的法律關(guān)系完全可以在合同法的關(guān)系架構(gòu)下得到順暢的梳理；從中也可以看出，公用事業(yè)利用人與國家之間，并不存在直接而具體的法律關(guān)系。

三、公用事業(yè)特許經(jīng)營國家擔保責任之界定

(一)履行責任向擔保責任的嬗變

在公用事業(yè)特許經(jīng)營的語境下，盡管公用事業(yè)利用人與特許經(jīng)營者之間的私法契約關(guān)系發(fā)生了“結(jié)構(gòu)性的變革”的轉(zhuǎn)變，但這并不意味著國家從公共服務給付領域完全退出。正如臺灣陳愛娥教授所指出的，“在探討和推動政府業(yè)務委托民間辦理的脈絡里，眾所關(guān)注的法律問題，似乎只在如何促成政府業(yè)務的委外。惟背后隱含之更深刻的基礎問題——國家角色之重新界定，似乎缺乏進一步之檢討。更重要的是，有關(guān)社會部門承接部分執(zhí)行責任，國家責任轉(zhuǎn)化為‘擔保責任’后之角色重大變遷，并未被嚴肅看待?！?陳愛娥：《國家角色變遷下的行政組織法》，載《月旦法學教室》2002年第1期。據(jù)此，在公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律關(guān)系中，不應當抽象、模糊地定位國家角色。國家在其中仍有著準確、具體的功能指向，即對向特許經(jīng)營者轉(zhuǎn)移了公共服務仍負有所謂“擔保責任”。

擔保行政理論發(fā)源于德國，德國基本法并未明確規(guī)定“擔保行政”，但為了解釋特許經(jīng)營實踐中的國家角色轉(zhuǎn)變，私法上的擔保概念被援引進入公法領域。*參見楊彬權(quán)：《論擔保行政與擔保行政法——以擔保國家理論為視角》，載《法治研究》2015年第4期。擔保責任是指國家雖然不再自行承擔某一公共行政任務，但仍然應當通過制定法規(guī)范、提供經(jīng)濟上誘因等方式，推動民間主體承擔原本由國家履行的任務，并確保這一任務的履行符合公共利益的要求?；緳?quán)利的國家實現(xiàn)義務是擔保責任在憲法釋義學上最主要的規(guī)范依據(jù)，基本權(quán)利作為客觀規(guī)范或客觀價值秩序，要求國家采取積極措施滿足最低限度的核心義務，并盡最大努力逐步實現(xiàn)其他經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。但無論是“滿足的義務”還是“促進的義務”*參見杜承銘：《論基本權(quán)利之國家義務:理論基礎、結(jié)構(gòu)形式與中國實踐》，載《法學評論》2011年第2期。，均只要求國家通過一定方式保障基本權(quán)利的實現(xiàn)或逐步實現(xiàn)即可，從中并不能解釋出國家自行提供給付的行為義務，這一點應當著重厘清。譬如，2010年，泰州市政府通過協(xié)議補償方式，提前終止了與香港雅高集團的公交特許經(jīng)營協(xié)議。對此，有評論指出，市場主體無法作為公共產(chǎn)品提供者，泰州公交“回頭路”是正本清源。政府不應在公共服務領域甩包袱、卸責任，將公共產(chǎn)品推向市場，必然導致偏離公共服務目標。*參見奚旭初：《公交“回頭路”是正本清源》，載《姑蘇晚報》2010年1月18日。這一觀點即是對國家實現(xiàn)義務的典型誤讀。在民間主體提供公共產(chǎn)品的情形下，國家并未轉(zhuǎn)移其法定義務，只不過由直接提供者轉(zhuǎn)變?yōu)閾Ｕ叩慕巧?，此時國家即應承擔擔保責任，保證公共服務的質(zhì)量不會因為履行主體變化受到減損，并且社會公眾合法權(quán)益不會因此受到損害。

(二)國家擔保責任的規(guī)范意涵

國家擔保責任包括給付不中斷的擔保義務、維持與促進競爭的擔保義務、持續(xù)性的合理價格與一定給付質(zhì)量的擔保義務、既有員工的安置擔保義務、人權(quán)保障義務與國家賠償責任之承擔。*參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代法學新論》，元照出版公司2002年版，第607-609頁。根據(jù)六部委制定的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，政府在公用事業(yè)特許經(jīng)營中主要承擔以下義務：一、監(jiān)測分析和績效評價義務，保障公共服務優(yōu)質(zhì)、高效。例如，在實踐中，由于部分公交線路客流量太少，民營公交公司往往會更改公交線路、延長發(fā)車時間甚至提高公交票價，對此，政府應當加強監(jiān)管，確保特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容得到嚴格遵守。二、監(jiān)督管理義務，確保公共產(chǎn)品符合行業(yè)標準和產(chǎn)品技術(shù)規(guī)范，公眾健康和安全不致因此遭受損害。三、在特許經(jīng)營者變更、突發(fā)事件、不可抗力等情形下，擔保公共服務持續(xù)、穩(wěn)定提供。四、保證特許經(jīng)營者向公眾普遍地、無歧視地提供公共服務，這一點在供水、供電、供氣等基礎生存給付領域尤為重要。

國家擔保義務的主要履行方式是制定法規(guī)范，并依據(jù)規(guī)范進行管制與監(jiān)督。仍以“劉曉鵬訴北京首發(fā)集團公司服務合同糾紛案”為例，首發(fā)集團作為公路經(jīng)營企業(yè)，其承擔的養(yǎng)護公路、保證安全通行義務并不屬于純粹的合同上義務，更是基于《公路法》第66條第1款的直接規(guī)定：依照本法第59條規(guī)定受讓收費權(quán)或者由國內(nèi)外經(jīng)濟組織投資建成經(jīng)營的公路的養(yǎng)護工作，由各該公路經(jīng)營企業(yè)負責。各該公路經(jīng)營企業(yè)在經(jīng)營期間應當按照國務院交通主管部門規(guī)定的技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程做好對公路的養(yǎng)護工作。國務院交通主管部門據(jù)此制定《公路養(yǎng)護技術(shù)規(guī)范》、《公路瀝青路面養(yǎng)護技術(shù)規(guī)范》等法律規(guī)范，與《公路法》第66條的規(guī)定共同構(gòu)成國家對于公路經(jīng)營企業(yè)養(yǎng)護職責的監(jiān)管依據(jù)，國家亦由此實現(xiàn)擔保特許經(jīng)營的公共服務保持一定給付品質(zhì)的責任。

(三)基于擔保責任的國家賠償義務

根據(jù)我國臺灣地區(qū)許宗力教授的前述觀點，國家賠償責任的承擔也應包括在國家擔保責任之中，筆者贊同這一見解。在傳統(tǒng)的行政法框架下，公共設施的提供及利用是在公法關(guān)系下展開的，如果發(fā)生公共設施致害，自然會有國家賠償責任的適用。至于公用事業(yè)特許經(jīng)營，盡管轉(zhuǎn)移了國家的履行責任，但可能發(fā)生的國家賠償責任并不能一并轉(zhuǎn)移?！皣也荒堋茈y至私法’，即假借私法方式而規(guī)避憲法保障基本權(quán)的拘束。同理，國家亦不能因其達成公共任務所采取的手段，系私法方式，即可不負國家賠償責任?！?翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第1589頁。國家不能“避難至私法”，同樣也不能“避難至民營化”，在公用事業(yè)特許經(jīng)營之下，特定行政事務的國家任務屬性仍維持不變，只是國家本身不再負責執(zhí)行，而轉(zhuǎn)由民間負責或提供，因此，除了特許經(jīng)營者——使用人、國家——特許經(jīng)營者兩重顯性的法律關(guān)系之外，在最根本的意義上仍然存在國家——使用人的法律關(guān)系。對于社會公眾而言，公共設施由國家親自提供、由私人輔助提供或是直接經(jīng)由特許經(jīng)營的方式提供，只是國家履行公物設置義務的不同方式而已，并不能夠借此轉(zhuǎn)移國家賠償責任，否則，無異于國家借特許經(jīng)營的方式規(guī)避憲法基本權(quán)利條款的拘束。

國家賠償義務在擔保責任中具有一定的特殊性，因為擔保責任的其他內(nèi)容側(cè)面，如給付持續(xù)性、給付品質(zhì)、合理價格的擔保等，更多地表現(xiàn)為國家管制措施，對于公民而言僅僅屬于客觀權(quán)利，難以請求國家履行。然而，國家賠償責任則不僅是國家的公法義務，更是公民的享有的權(quán)利，可以基于具體的事由向國家提出請求。*林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責任》，載《法學研究》2010年第3期。因此，相對于國家管制與監(jiān)督措施，國家賠償義務的承擔更能夠最終性地“擔?！惫竦幕緳?quán)利。還應當指出的是，國家賠償義務的功能指向并不在于擔保國家管制措施的合法性，而在于擔保公民基本權(quán)利不受公用事業(yè)特許經(jīng)營的侵害，以及公民遭受侵害時可以獲得充分的救濟和保障。至于國家規(guī)制政策缺位或者管制措施違法致人損害，則可能涉及立法不作為或行政侵權(quán)賠償問題，并不屬于此處國家擔保責任的規(guī)范意涵。

但有疑問的是，在民營化公共設施致人損害的情形，作為公共服務的實際提供者，特許經(jīng)營者已經(jīng)基于違約或侵權(quán)向使用人承擔私法上的賠償責任。那么，基于擔保責任的國家賠償義務與特許經(jīng)營者承擔的私法上責任應當如何協(xié)調(diào)，國家賠償責任應當呈現(xiàn)怎樣的結(jié)構(gòu)形態(tài)，即成為一個值得深入檢討的問題。

四、國家賠償責任的補充責任形態(tài)之檢視

有觀點認為：“有關(guān)國家展現(xiàn)其擔保義務所進行的管制，涉及公法的運用，故非民法上性質(zhì)的瑕疵擔保概念，而是具有公法性質(zhì)的擔保概念，是在憲法規(guī)范基礎下依據(jù)擔保國家之理念和國家任務來詮釋擔保的規(guī)范意涵?！?陳軍：《公私合作中行政任務承擔責任方式研究》，載《大連大學學報》2010年第4期。那么，在此之下的國家賠償義務，其規(guī)范內(nèi)涵應當如何詮釋？例如，2014年，蘭州發(fā)生“局部自來水苯含量超標”事件，5位市民向法院提起訴訟，請求威立雅水務集團賠償購買礦泉水費用、誤工費、身體檢查費、精神撫慰金等多項損失，法院于2015年2月正式立案。*參見湯瑜：《蘭州水污染事件終立案》，載《民主與法制時報》2015年3月17日。在本案中，威立雅水務集團作為蘭州市自來水特許經(jīng)營企業(yè)，由于其過錯導致局部自來水苯含量超標，自然應當承擔相應的賠償責任。但如果公民認為政府在公用事業(yè)特許經(jīng)營中疏于監(jiān)管，未能完全履行擔保責任，進而請求政府作出國家賠償，是否應當獲得支持？僅僅從“擔保責任”的用語及其文義上，我們很難對此作出回答。這是因為，即使是在擔保制度較為成熟的私法上，保證(人的擔保)亦有一般保證與連帶責任保證的類型劃分，所以文義方法難以獲得有意義的解釋，要展開國家擔保責任的規(guī)范意涵，仍然需要進一步的分析界定。

(一)不真正連帶責任形態(tài)的否定

根據(jù)損害賠償?shù)幕驹?，賠償責任包括連帶責任、不真正連帶責任、補充責任等諸多類型。所謂連帶債務，是指二人以上對債權(quán)人負有同一債務，根據(jù)當事人的意思表示或法律明確規(guī)定，各債務人均負有全部給付義務的多數(shù)人債務形態(tài)。國家賠償責任與特許經(jīng)營者的私法上責任顯然不構(gòu)成連帶責任形態(tài)，因為連帶責任最為核心的法律特征是行為的連帶性，而國家與特許經(jīng)營者之間并不具有共同的責任產(chǎn)生原因。至于不真正連帶責任，是指多個債務人基于不同的事實或法律上原因，對于債權(quán)人負有給付內(nèi)容完全相同的多個債務，只要其中一個債務人履行了義務，其他債權(quán)債務關(guān)系即因為給付目的實現(xiàn)而自然消滅。不真正連帶責任的基本結(jié)構(gòu)是：各個侵權(quán)人對于所造成的損害都應當承擔責任，而且每一個人承擔的責任都是全部責任，受害人對于各個責任人都可以單獨行使其請求權(quán)；而任一責任人承擔責任之后，其他責任人的責任均歸于消滅。這是因為，不真正連帶責任救濟的是同一損害，當一個責任人承擔賠償責任之后，受害人即已得到完全救濟，其他的請求權(quán)自然因此而消滅。

純粹從形式上而言，將國家與特許經(jīng)營者的責任認定為不真正連帶責任似無不可。特許經(jīng)營者基于違約或侵權(quán)承擔私法上的責任，而國家基于擔保行政負有法定的賠償義務，二者具有不同的發(fā)生原因，恰恰構(gòu)成不真正連帶責任形態(tài)。但在實質(zhì)層面上，不真正連帶責任并不符合公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律本質(zhì)。如前所述，公用事業(yè)特許經(jīng)營引發(fā)了國家與社會間關(guān)系的重大轉(zhuǎn)變，公用事業(yè)的履行責任從國家移轉(zhuǎn)到了特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營者成為公用事業(yè)利用關(guān)系中的法律主體，而國家則從這一顯性的法律關(guān)系中退隱。在這一意義上，基于不真正連帶責任，社會公眾可以單獨向國家或特許經(jīng)營者為請求，這恰恰消解了特許經(jīng)營的本質(zhì)及其功能，使得剛剛從公物利用法律關(guān)系中解脫出來的國家重又被束縛到這一法律關(guān)系之中。

(二)補充責任的實質(zhì)合理性之考察

我們認為，基于擔保行政的國家賠償義務與特許經(jīng)營的私法上責任，二者應當呈現(xiàn)補充責任的結(jié)構(gòu)形態(tài)?！扒謾?quán)法的補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的賠償責任，受害人分別享有的數(shù)個請求權(quán)有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權(quán)，不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時，再行使另外的請求權(quán)予以補充的侵權(quán)責任形態(tài)?！?楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規(guī)則》，載《當代法學》2012年第3期。相較于不真正連帶責任而言，補充責任最為顯著的特征在于請求權(quán)行使的順序性。受害人應當首先請求直接責任人進行賠償，如果直接責任人承擔全部責任，補充責任人的責任即終局性地消滅，直接責任人亦不得向其追償；只有在直接責任人不能賠償、賠償不足或直接責任人無法確定，致使受害人的賠償請求權(quán)不能完全實現(xiàn)時，方可向補充責任人行使請求權(quán)。

具體到特許經(jīng)營的公共設施致人損害的情形，受害人即應首先基于當事人之間的服務合同，向特許經(jīng)營者主張加害給付之責任；或者直接主張?zhí)卦S經(jīng)營者未盡善良管理人的合理注意義務而生的侵權(quán)責任。在特許經(jīng)營者承擔全部賠償責任后，國家賠償義務即不會現(xiàn)實地發(fā)生。而如果受害人的損失經(jīng)由特許經(jīng)營者無法獲得充分填補，國家即應基于其擔保者的地位，向受害人履行補充賠償責任，以實現(xiàn)國家保障公民基本權(quán)的憲法要求。從中可以看出，補充責任形態(tài)很好地協(xié)調(diào)了國家、特許經(jīng)營者、社會公眾三者之間的關(guān)系，與公用事業(yè)特許經(jīng)營的本質(zhì)要求以及“擔保國家”的轉(zhuǎn)變趨勢亦深為契合。

此外，仍需厘清的問題是，國家所承擔的補充責任有無范圍限制，應為完全的補充責任抑或有限的補充責任？完全的補充責任，是指直接責任人不能承擔賠償責任或者不能承擔全部賠償責任，由補充責任人承擔全部不足部分之賠償?shù)呢熑涡螒B(tài)；而有限的補充責任僅要求補充責任人按照其過錯程度，承擔相應范圍內(nèi)的賠償責任?！肚謾?quán)責任法》第32條第2款規(guī)定：有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。第37條第2款規(guī)定：因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。以上規(guī)定分別為完全的補充責任及有限的補充責任的適例。筆者認為，擔保責任下的國家賠償義務應為完全的補充責任。這是因為，在公用事業(yè)特許經(jīng)營之下，國家與公共設施利用人之間并不涉及公權(quán)力的直接行使，因而不發(fā)生是否違法行使職權(quán)的問題?；诖?，過錯程度、行為原因力等要件在擔保責任之中即不應具有重要性，否則反而不利于受害人的權(quán)利救濟。此外，從國家保障公民基本權(quán)的憲法要求，也自然可以證成完全的補充責任之實質(zhì)合理性。

結(jié)語

公用事業(yè)特許經(jīng)營擴寬了國家賠償?shù)慕缦蕖！皬膰抑龀霭l(fā)，其所扮演之角色乃從‘給付者’變遷到‘保障者’。國家應對于基本權(quán)主體所從事涉及人民生存照顧之私經(jīng)濟活動，透過引導、管制，以及監(jiān)督等各式措施，以確保人民生存所需之相關(guān)物資與服務得以如同由自己提供一般，亦能夠由私企業(yè)為普及、無差別待遇、價格合理，且質(zhì)與量兼顧地提供。”*詹振榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第237頁。公用事業(yè)特許經(jīng)營的實踐，使得公共行政由“干預國家”、“福利國家”逐步向“擔保國家”發(fā)展演變。而國家補充賠償責任，正是“擔保國家”的應有之意和本質(zhì)要求。國家賠償責任作為特許經(jīng)營者私法上責任的補充，可以充分保障社會公眾的基本權(quán)。