郭金良

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧沈陽 110136)

一、企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管引入契約工具的分析

國有資產(chǎn)監(jiān)管是一個(gè)需要新方法解決的老問題。目前，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的問題主要表現(xiàn)有：一是政資不分、政企不分現(xiàn)象仍然嚴(yán)重影響企業(yè)經(jīng)營管理的獨(dú)立性，即行政管企業(yè)的理念和方式根深蒂固。二是國有資產(chǎn)監(jiān)管法律法規(guī)不健全，監(jiān)事制度等重點(diǎn)領(lǐng)域規(guī)范缺失。三是國有企業(yè)改制中，從國有資產(chǎn)監(jiān)管的實(shí)踐效果看，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)錯(cuò)位、監(jiān)管權(quán)交叉、監(jiān)管真空、監(jiān)管套利，因國有資產(chǎn)評估機(jī)制不完善而導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失問題仍然比較嚴(yán)重。究其制度及制度實(shí)施的原因會(huì)發(fā)現(xiàn)，公法規(guī)范與私法規(guī)范無法實(shí)現(xiàn)有效的對接和協(xié)調(diào)是問題產(chǎn)生的一個(gè)主要癥結(jié)。針對現(xiàn)有國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的諸多問題，國家出臺(tái)或修改了眾多法律法規(guī)規(guī)章，以及大量規(guī)范性文件，并且在黨的改革文件中也多次重點(diǎn)提及。可以說，盡管國資監(jiān)管立法還不夠完善，但在國資監(jiān)管的頂層設(shè)計(jì)和內(nèi)容安排上基本確立了科學(xué)的制度框架。那么，為什么國資監(jiān)管“難題”如此難以破解？我們應(yīng)當(dāng)從國資監(jiān)管目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與制度有效落實(shí)的關(guān)系入手來尋求破解之法?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》沒有從根本上厘清其與《公司法》之間的適用關(guān)系，及相關(guān)制度安排的銜接。國有資產(chǎn)監(jiān)管中多重監(jiān)管關(guān)系的復(fù)雜性決定了僅僅依靠制度難以實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，特別是存在監(jiān)管權(quán)重疊與交叉的問題。本文旨在探討以下幾個(gè)問題：國有資產(chǎn)監(jiān)管存在問題的原因，現(xiàn)有制度在解決上述問題上的困難，如何通過契約的方式來實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的有效監(jiān)管，及國有資產(chǎn)契約監(jiān)管法律設(shè)計(jì)的內(nèi)容。

(一)企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管：一個(gè)規(guī)制工具的視角

作為一種選擇性工具，契約可以是一種提高行政效率的政策執(zhí)行工具和組織工具。*參見胡敏潔：《作為治理工具的契約：范圍與邊界》，載《中國行政管理》2015年第1期。行政監(jiān)管是國資監(jiān)管的重要方式，契約當(dāng)然可以成為國有資產(chǎn)監(jiān)管中的一種重要選擇工具，契約監(jiān)管可作為溝通行政主體與行政相對人、利益相關(guān)者之間的、落實(shí)制度目標(biāo)并約束當(dāng)事方權(quán)力(利)義務(wù)、責(zé)任的執(zhí)行機(jī)制。法律關(guān)系的分析路徑是法學(xué)理論研究中的一個(gè)重要內(nèi)容。無論是自然經(jīng)濟(jì)時(shí)期的傳統(tǒng)物物交換，還是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的貨幣經(jīng)濟(jì)形態(tài)，均會(huì)在當(dāng)事人之間達(dá)成某種實(shí)現(xiàn)交換的正式或默示的約定，即我們通常所說的契約。在傳統(tǒng)意義上，契約代表著民事主體之間就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成的協(xié)議。從學(xué)說史出發(fā)，契約與合同曾存在著一定的區(qū)別，理論上也存在爭議，但現(xiàn)行法律不再加以區(qū)分，兩者都叫做合同，*參見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2015年版，第1頁。除特殊說明外，本文也視兩者為相同使用。在不同領(lǐng)域，契約的含義、要素、模式均表現(xiàn)出差異化特征，如民事契約中的主體平等性、商事契約的風(fēng)險(xiǎn)特性、行政契約的權(quán)力特性、以及刑事契約的和諧性等等。從現(xiàn)有研究看，由于契約應(yīng)用的廣泛性，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域均有契約的生存空間，如社會(huì)契約、政治契約、經(jīng)濟(jì)契約、商事契約、行政契約、民事契約等等，甚至還有心理契約研究。契約的目的在于通過有效的當(dāng)事人合意，以實(shí)現(xiàn)各方的立約期待，所以無論契約在哪一領(lǐng)域應(yīng)用，盡管契約內(nèi)容及其履約保障方式各具其色，但其目的均是利用契約基本結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期目的。國資委作為國有資產(chǎn)的重要政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其在國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中扮演著特殊的角色，既有國資委履行行政監(jiān)管職能而形成的監(jiān)管關(guān)系，又有在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中扮演出資人角色、與其他股東、董事、監(jiān)事之間的間接監(jiān)管關(guān)系。因此，國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革需要同時(shí)考察行政契約和商事契約，同時(shí)此商事契約負(fù)有實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管的功能。如果能從法律關(guān)系入手，厘清監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管主體、以及國有企業(yè)內(nèi)部之間的種種權(quán)責(zé)利，并采用契約的方式加以固化，那么，國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的公法規(guī)范與私法規(guī)范交叉問題將會(huì)得到一定程度的協(xié)調(diào)。

本文選擇契約這一當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上，權(quán)利義務(wù)關(guān)系形成及實(shí)現(xiàn)的協(xié)議，目的就在于從“落實(shí)”制度要求的目標(biāo)出發(fā)，尋找國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中國有資產(chǎn)有效監(jiān)管的新途徑。首先，契約與制度相比具有兩大優(yōu)勢。一方面，契約的設(shè)計(jì)、履行、追責(zé)方式比制度更具靈活性，制度在國有資產(chǎn)監(jiān)管具體內(nèi)容安排上缺少“因地制宜”的特質(zhì)。另一方面，契約責(zé)任設(shè)計(jì)與落實(shí)具有適用對象上的特定性。在契約監(jiān)管設(shè)計(jì)下，權(quán)責(zé)分配、職責(zé)履行、責(zé)任追責(zé)更加詳細(xì)、透明。相反，制度只是從總體上對國有資產(chǎn)監(jiān)管作出要求，制度在責(zé)任落實(shí)上匹配形成各異的國有企業(yè)。其次，契約監(jiān)管能夠有效解決國有企業(yè)治理中的行政化問題。在現(xiàn)行制度安排和監(jiān)管實(shí)踐下，國資委只是獲得了履行出資人職責(zé)的權(quán)力和責(zé)任，但對每一家國企如何操作，則仍然采取行政管理的方式，國資委地位不明確、國資委獨(dú)立性差、國資委行政干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理等問題較為突出。在契約監(jiān)管模式下，國家與國資委間會(huì)形成授權(quán)契約，明確國資委地位和職責(zé)；國資委與國有企業(yè)達(dá)成監(jiān)管契約，明確具體的監(jiān)管任務(wù)、措施，特別是體現(xiàn)個(gè)體特征的權(quán)責(zé)關(guān)系的明確與細(xì)化，即國資委要對“意思自由表達(dá)”下達(dá)成的契約承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。契約監(jiān)管是對國有資產(chǎn)監(jiān)管制度設(shè)計(jì)的必要補(bǔ)充，解決了傳統(tǒng)制度下國資委盲目、無序、無約束履行原則性權(quán)責(zé)的問題，能夠有效解決國有企業(yè)治理行政化問題，是實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管法律化、市場化的一種最優(yōu)選擇。

(二)企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的優(yōu)勢：基于解決傳統(tǒng)國資監(jiān)管難題的視角

1.引入契約工具有助于解決國資監(jiān)管中的行政過度干預(yù)問題。在當(dāng)下的國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中，政企不分、行政干預(yù)嚴(yán)重、監(jiān)管權(quán)濫用等問題依然比較突出，并且是掣肘國資監(jiān)管與國企改革的主要癥結(jié)。*參見國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)研究局：《國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有企業(yè)改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經(jīng)濟(jì)出版社2017年版，第61-62頁；齊鵬，王澤旭：《改善我國國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的三個(gè)維度》，載《人文雜志》2013年第6期?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第6條就已經(jīng)規(guī)定，“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照政企分開、社會(huì)公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責(zé)?！北M管該法明確規(guī)定國有資產(chǎn)管理中政企分開，各司其職，但實(shí)踐中仍然存在著問題，一些地方政府仍然把國資委視為行政機(jī)關(guān)，甚至要求國資委確認(rèn)行政審批和行政執(zhí)法主體資格，地方國資委也將大部分精力用在了出資人職責(zé)以外的工作上。*參見國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)研究局：《國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有企業(yè)改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經(jīng)濟(jì)出版社2017年版，第36～37頁。就其具體根源，還是在于現(xiàn)行法律規(guī)定不明確。如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第11條規(guī)定，“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。”這里會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是根據(jù)該法規(guī)定，出資人機(jī)構(gòu)包括國資委、地方國資委及政府(國務(wù)院、地方政府)授權(quán)的機(jī)構(gòu)和部門。那么，這些出資人機(jī)構(gòu)之間如何協(xié)調(diào)職責(zé)？因此，將國有資產(chǎn)監(jiān)管的行政權(quán)具體化，是制度實(shí)施中的一個(gè)重要課題。將契約工具引入國企國資監(jiān)管可以成為解決“政企不分”、“過度干預(yù)”的重要選擇措施。按照國資契約監(jiān)管的路徑，可將一般性行政管理與經(jīng)營性行政管理有效分離，防止國務(wù)院、財(cái)政部、國資委等主體對國資委行使出資人職責(zé)的權(quán)力實(shí)施不當(dāng)干預(yù)。具體來講，通過政府(中央和地方兩級)與政府授權(quán)機(jī)構(gòu)(國資委)的權(quán)責(zé)安排，明確國資監(jiān)管中行政權(quán)內(nèi)部的具體劃分，有效落實(shí)國資監(jiān)管責(zé)任，除發(fā)改委等機(jī)構(gòu)在審查產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國家經(jīng)濟(jì)安全等特殊事項(xiàng)外，要保證國資委充分、獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)。

除此之外，政企不分、政府干預(yù)嚴(yán)重還體現(xiàn)在公司章程的制定上。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第65條的規(guī)定，“國有獨(dú)資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)制定，或者由董事會(huì)制訂報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！睆墓菊鲁痰漠a(chǎn)生和協(xié)議內(nèi)容上考察，其本身具有典型的契約屬性，是公司市場化經(jīng)營的重要基礎(chǔ)，公司章程甚至被認(rèn)為是公司的“基本權(quán)利法”。但如果按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，國有獨(dú)資公司章程的制定與適用存在著矛盾與沖突。一方面，國有獨(dú)資機(jī)構(gòu)的股東為國家，國資委代表國家履行出資人職責(zé)，依此邏輯，由國資委制定公司章程具有理論上的正當(dāng)性；但另一方面，從主體法律地位和行為能力的角度考察，國資委屬于行政機(jī)構(gòu)而不具有市場主體資格，國資委也無市場經(jīng)營的行為能力，公司章程是公司股東制定并對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，所以，國資委制定的公司章程并不能指導(dǎo)國有獨(dú)資公司的有效運(yùn)營。問題的關(guān)鍵在于，國資委無論如何均無法也不應(yīng)參與公司的經(jīng)營管理，這與國有企業(yè)市場化改革相悖。將契約工具引入國企國資監(jiān)管，實(shí)際上是通過契約安排，對企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)進(jìn)行分離，將行政權(quán)與經(jīng)營權(quán)混同轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Х蛛x，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)資產(chǎn)有監(jiān)管的、可控的市場化經(jīng)營，以達(dá)政府有效監(jiān)管與企業(yè)市場化經(jīng)營的雙重目標(biāo)。具體來講，通過國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)(國資委)與國家出資企業(yè)的權(quán)責(zé)安排，明確國家出資企業(yè)市場主體地位和獨(dú)立經(jīng)營能力，對國企國資監(jiān)管與國企治理經(jīng)營合理界分，實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)治理有效互動(dòng)。

2.引入契約工具有助于明確國資委監(jiān)管中的權(quán)責(zé)劃分。契約工具可以細(xì)化國資委作為出資人的職責(zé)內(nèi)容。國資委履行出資人職責(zé)是國企治理區(qū)別于一般企業(yè)治理的獨(dú)特之處，所以，如何理解“出資人職責(zé)”是有效履行出資人職責(zé)的關(guān)鍵所在。但法律似乎并沒有明確“出資人職責(zé)”的具體內(nèi)容，也沒有明確《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中出資人職責(zé)與《公司法》中“出資人職責(zé)”的關(guān)系，并且《公司法》也只是專章規(guī)定了“國有獨(dú)資公司”的一般性制度安排，而沒有對其他類型國企進(jìn)行具體設(shè)計(jì)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第14條第二款還規(guī)定，“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)?！蹦敲矗鲑Y人職責(zé)中的國資委指派股東、董事、監(jiān)事的行為本身不含有“企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)”的內(nèi)容嗎？所以，這種概括式的權(quán)力約束無法達(dá)到市場化經(jīng)營的目標(biāo)。在出資人職責(zé)中引入契約工具的核心框架體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是從監(jiān)管者與運(yùn)營者關(guān)系協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，對國資委的出資人職責(zé)的具體內(nèi)容作出安排。二是從國家出資企業(yè)與普通市場主體差別的角度出發(fā)，對國資委出資人職責(zé)的法律適用作出安排，即通過契約的設(shè)計(jì)對國資委的出資人職責(zé)適用《公司法》中一般企業(yè)的出資人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定作出差異化規(guī)定。以出資人重大決策權(quán)利行使為例，建議國資委只享有企業(yè)重大決策的監(jiān)督權(quán)，而不享有直接決定權(quán)，由出資企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)直接決定；國資委只負(fù)責(zé)決策結(jié)果備案、接受相關(guān)資產(chǎn)變動(dòng)的第三方評估，以及決策后定期審計(jì)的監(jiān)督職責(zé)。

3.引入契約工具有助于優(yōu)化國家出資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中董事會(huì)決策程序。在公司治理的三大結(jié)構(gòu)中，由于董事會(huì)在公司日常經(jīng)營管理中的特殊地位，決定了董事會(huì)決策對公司經(jīng)營的影響巨大。在目前的國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)決策程序受到行政制約現(xiàn)象嚴(yán)重，缺乏職業(yè)獨(dú)立性?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定了國家出資企業(yè)的重大事項(xiàng)的范圍。一方面，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定了國資委在國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司重大事項(xiàng)決策中的決定權(quán)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定了國有獨(dú)資企業(yè)和國有獨(dú)資公司董事會(huì)的事項(xiàng)決定權(quán)。在國有獨(dú)資公司中也有董事會(huì)，并且董事會(huì)成員除職工代表外均為國資委委派，那么在重大事項(xiàng)決策時(shí)，還需要單獨(dú)由國資委決定，其正當(dāng)性何在？同時(shí)，國資委不直接參與企業(yè)經(jīng)營，它依據(jù)什么作出科學(xué)合理的決策？另一方面，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定了國有資本控股公司和國有資本參股公司涉及公司重大事項(xiàng)決策中國資委的間接表決權(quán)。如果國資委委派的股東就是行使股東權(quán)利，那么本條關(guān)于委派股東行使權(quán)利的表述就是多此一舉；但如果本條表述是為了突出國資委的監(jiān)管權(quán)、甚至隱性決定權(quán)，那么董事會(huì)及股東會(huì)的決策程序就是形同虛設(shè)。也就是說，上述關(guān)于國家出資企業(yè)中重大事項(xiàng)決定的條款，在決策程序和決策權(quán)行使上存在多方交叉的問題。在國家出資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中引入契約工具實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)有效監(jiān)管可以分兩個(gè)方面：一是對于國有獨(dú)資企業(yè)和國有獨(dú)資公司。由國資委與企業(yè)負(fù)責(zé)人或董事會(huì)簽訂重大事項(xiàng)履職責(zé)任合同，國資委只負(fù)責(zé)事后監(jiān)管，不負(fù)責(zé)事前審查；企業(yè)負(fù)責(zé)人或董事會(huì)承擔(dān)重大事項(xiàng)決策的責(zé)任。二是對于國有資產(chǎn)控股公司和國有資本參股公司。國資委與公司治理結(jié)構(gòu)中的日常經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)(如董事會(huì))或派出股東簽訂重大事項(xiàng)決策責(zé)任合同，國資委只負(fù)責(zé)事后監(jiān)管，不負(fù)責(zé)事前審查；董事會(huì)、委派股東承擔(dān)重大事項(xiàng)決策的具體責(zé)任。

4.引入契約工具有助于解決國有資產(chǎn)評估中的國有資產(chǎn)流失問題?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第四章僅僅用了4個(gè)條文來規(guī)范“資產(chǎn)評估”。同時(shí)，從資產(chǎn)評估內(nèi)容上看，包括需要評估的情況，原則性的評估機(jī)構(gòu)選擇方式，評估中高管的義務(wù)，以及評估機(jī)構(gòu)的原則性要求。《中華人民共和國資產(chǎn)評估法》已于2016年12月1日開始實(shí)施，該法第三條第二款規(guī)定，“涉及國有資產(chǎn)或者公共利益等事項(xiàng)，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要評估的(以下稱法定評估)，應(yīng)當(dāng)依法委托評估機(jī)構(gòu)評估?！?盡管兩部法律對資產(chǎn)評估進(jìn)行了框架安排，但總體設(shè)計(jì)仍顯粗糙，沒有明確國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的選擇程序和標(biāo)準(zhǔn)(一般委托評估與國有資產(chǎn)評估的區(qū)別)，沒有區(qū)分國有資產(chǎn)評估中高級管理人員的積極義務(wù)和禁止性義務(wù)，沒有明確高級管理人員及利益相關(guān)人員的責(zé)任，沒有明確第三方獨(dú)立評估機(jī)構(gòu)的引入機(jī)制與效果，等等。將契約工具引入國有資產(chǎn)評估，防止國有資產(chǎn)流失的核心在于：通過約束性的非制度化安排，保證國有資產(chǎn)評估程序、評估標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化，實(shí)現(xiàn)評估結(jié)果更具客觀性和激勵(lì)性。在國資委與國家出資企業(yè)實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)經(jīng)營分離的前提下，國資委可以以委托人的身份，與第三方市場評估機(jī)構(gòu)簽訂目標(biāo)國家出資企業(yè)特定事項(xiàng)的資產(chǎn)評估合同，并按照評估結(jié)果給付不同標(biāo)準(zhǔn)的評估服務(wù)費(fèi)。一是評估基本服務(wù)費(fèi)。即完成目標(biāo)企業(yè)約定事項(xiàng)評估后，所應(yīng)獲得的委托費(fèi)用。二是評估獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。如果第三方評估機(jī)構(gòu)在約定評估中發(fā)現(xiàn)并證明國有資產(chǎn)存在流失問題(與基本評估關(guān)聯(lián)的行為)，按照國有資產(chǎn)流失的不同程度給予相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用。

二、企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中的契約屬性與基本結(jié)構(gòu)

(一)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約不是傳統(tǒng)的民商事契約

盡管自由和平等是當(dāng)事人建立契約的基本框架，但在契約實(shí)踐中平等往往具有相對性。例如，在古代田房類買賣契約關(guān)系中，買賣雙方地位常常處于不平等地位，買方一般為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢方，即清代的“單契”據(jù)為典型，簽名方一般為弱勢方。*參見俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發(fā)點(diǎn)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第6期。同時(shí)，清代“單契”不平等特征的理解需要關(guān)注事實(shí)身份和具體關(guān)系，“如締結(jié)一份族產(chǎn)管理契約,無論當(dāng)事人其他社會(huì)身份如何,均只能以族人的身份參與其中。族人這一身份暫時(shí)遮蔽了經(jīng)濟(jì)、政治等身份,而這里的族人身份就是我們討論的事實(shí)身份。事實(shí)身份的對等與否直接影響著由事實(shí)身份聯(lián)系起來的當(dāng)事人之間的關(guān)系,這種關(guān)系就是具體關(guān)系?！?俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發(fā)點(diǎn)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第6期。所以，不同的契約應(yīng)用可以根據(jù)相應(yīng)的實(shí)踐需求來對契約模式進(jìn)行具體設(shè)計(jì)。國有資產(chǎn)契約監(jiān)管也是政府與社會(huì)共治的一種實(shí)現(xiàn)路徑。有學(xué)者提出，“行政化治理雖然一直被視為有礙國企商業(yè)化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國企得到更多商業(yè)資源和商業(yè)利益。而且，國企的行政化治理是一種世界現(xiàn)象，差別只在于其目標(biāo)以及內(nèi)容、手段和方式的不同?！?蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。從企業(yè)分類治理的本質(zhì)出發(fā)，本文也并不否認(rèn)國有企業(yè)治理中行政權(quán)介入的必要性和重要性，但目前存在的突出問題是監(jiān)管和治理實(shí)踐中存在的行政干預(yù)過度、干預(yù)不當(dāng)和不作為等情況。

契約作為一種普遍存在的社會(huì)交往方式，其思想與理念在各種文化中均古已有之。“契約現(xiàn)象成為人們?nèi)粘Ｉ钪幸环N最普遍、最基本的現(xiàn)象，它不僅成為構(gòu)建新型社會(huì)關(guān)系和社會(huì)組織的一種可供借用的理論資源，而且使人們的思想發(fā)生了新的‘格式化’,為人們普遍接受以契約解說各種關(guān)系。”*蘇力：《從契約理論到社會(huì)契約理論——一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第3期。從本質(zhì)上講，國有企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)符合一般市場主體的基本屬性，具備商主體基本特征是市場經(jīng)濟(jì)條件下國有企業(yè)發(fā)展的根本；同時(shí)，國有資本要通過企業(yè)的形式實(shí)現(xiàn)保值增值，也必須要遵循資產(chǎn)發(fā)展的市場規(guī)律。也即是說，國有企業(yè)和國有企業(yè)國有資產(chǎn)的“市場化”是國有資產(chǎn)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值基礎(chǔ)。那么，在商事環(huán)境中，契約則是實(shí)現(xiàn)商主體發(fā)展、資產(chǎn)增值，甚至風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的最重要方式之一，商事契約是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心要素。因此，要解決國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中存在的問題，國有資產(chǎn)監(jiān)管關(guān)系的契約分析是一個(gè)重要突破口。

(二)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約不是單純的行政契約

政府機(jī)構(gòu)之間原本存在上下級的隸屬與管理關(guān)系，那么契約關(guān)系如何理解？這種上下級之間的關(guān)系可解釋為行政契約。關(guān)于行政契約的界定，學(xué)界主要有狹義說和廣義說兩種觀點(diǎn)。狹義說認(rèn)為，行政契約僅指行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的合意。支持狹義說的理由主要包括：一是從行政合同與民事合同的區(qū)別考察，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)之間的合同不適用行政合同的理論和原則，可稱作“行政協(xié)議”，原因在于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部合同無法適用“行政優(yōu)益權(quán)原則”。*參見劉莘：《行政合同芻議》，載《中國法學(xué)》1995年第5期。二是從行政契約特征的角度出發(fā)，認(rèn)為“主體的法定性”是行政契約的一個(gè)重要要素，即行政合同的一方主體為“行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織”，另一方主體為行政相對人(公民、法人或其它組織)。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評論》2014年第1期。三是從行政契約發(fā)揮作用的角度出發(fā)，認(rèn)為行政契約主要是為了解決行政機(jī)關(guān)的外部治理問題，“在行政機(jī)關(guān)與人民間尋求對話與共識的互動(dòng)模式中，共識性的法律形式在行政實(shí)務(wù)上日漸成為行政機(jī)關(guān)不可或缺的行政行為工具，其中又以行政契約為典型?！?江嘉琪：《我國臺(tái)灣地區(qū)行政契約法制之構(gòu)建與發(fā)展》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。廣義說認(rèn)為，行政契約既包括行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的合意，也包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部主體間的合意(與員工間合意及行政機(jī)關(guān)之間合意)。有學(xué)者從形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)層面進(jìn)行了論證，一是從實(shí)質(zhì)上講，行政契約識別的關(guān)鍵在于行政主體的參與性，“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意?！?余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認(rèn)識》，載《比較法研究》1997年第3期。二是從合同形式上考察，除了行政主體與行政相對人的外部合同，還包括行政主體相互之間即內(nèi)部的合同關(guān)系，它是行政主體在實(shí)現(xiàn)行政權(quán)、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達(dá)，達(dá)成合意后所結(jié)成的一種關(guān)系形式。*參見關(guān)保英：《論內(nèi)部行政合同》，載《比較法研究》2007年第6期。行政合同具有自身的優(yōu)點(diǎn)，行政合同體現(xiàn)了契約的權(quán)利自主精神，行政合同體現(xiàn)了契約的平等精神，行政合同體現(xiàn)了契約的選擇自由精神，以及體現(xiàn)契約的“交換”精神。*參見孫笑俠：《契約下的行政——從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，載《比較法研究》1999年第3期。

關(guān)于行政契約的類型，有學(xué)者提出了三種形式：行政機(jī)關(guān)進(jìn)入私法領(lǐng)域使用契約的情形(如在商業(yè)開發(fā)領(lǐng)域)，行政機(jī)關(guān)在行政管理領(lǐng)域使用契約的情形(如在行政管理領(lǐng)域)，以及行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間采用契約的情形(如聘任公務(wù)員與所在機(jī)關(guān)之間的合同、不同行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而達(dá)成的協(xié)議)。*參見楊小君：《契約對行政職權(quán)法定原則的影響及其正當(dāng)規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，由于社會(huì)分工的高度發(fā)達(dá)和人們對經(jīng)濟(jì)效益的追求，使得各式各樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往無處不在，經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)追求下的人與人之間的行為在很大程度上是靠契約來約束的。法律制度在資源配置、權(quán)益分配上固然具有重要作用，但契約的多樣化、靈活性也具有獨(dú)特的功能?！叭绻f法律制度是支撐市場經(jīng)濟(jì)最基本的‘硬制度’或‘他律機(jī)制’的話，那么‘契約’就可以稱為是降低市場經(jīng)濟(jì)中的摩擦的一種‘軟制度’或‘自律機(jī)制’。”*翟林瑜：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律制度——兼論效率、公正與契約》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1999年第1期。國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革中國有資產(chǎn)的契約監(jiān)管既涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的權(quán)責(zé)安排，也涉及行政主體或行政機(jī)關(guān)委托主體與行政外部相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，本文在行政契約的范疇上贊同廣義說。

(三)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約是行政契約與民商事契約的有機(jī)結(jié)合

國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約首先會(huì)發(fā)生在政府與其授權(quán)機(jī)構(gòu)或部門之間，如政府(中央、地方)與國資委之間關(guān)于履行出資人職責(zé)的授權(quán)契約。該類契約本質(zhì)上屬于公權(quán)主體之間資產(chǎn)所有者權(quán)利代理關(guān)系，所以，從主體地位角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)屬于行政契約。關(guān)于行政契約關(guān)系的法律調(diào)整方法，有學(xué)者認(rèn)為，“可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；二是公法模式，即通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規(guī)則調(diào)整其中的行政性要素，用私法規(guī)則調(diào)整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式，理由主要包括：第一，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系。第二,公法模式相對于其他兩種模式而言具有比較優(yōu)勢。第三，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是我國行政和司法實(shí)踐所采行的一般做法，也是大陸法系國家較為通行的做法。”*參見江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。在國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管中，除了政府與其授權(quán)履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)或部門之間的行政契約外，還存在著履行出資人職責(zé)作為“股東”與國有企業(yè)、其他股東、董事、監(jiān)事之間的契約關(guān)系，即平等商事主體之間的契約關(guān)系。民法上的契約或合同主要體現(xiàn)平等、自由基礎(chǔ)上的合意。但從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察，契約還必須具備“立約人在立約時(shí)認(rèn)為對雙方均更為有利的一種交易”這一特點(diǎn)，否則無法解釋當(dāng)事人之間為什么要進(jìn)入并達(dá)成契約。*蘇力：《從契約理論到社會(huì)契約理論——一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第3期。在商業(yè)交易實(shí)踐中，契約應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商業(yè)考量和經(jīng)濟(jì)邏輯，特別是在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和治理機(jī)制方面，商事契約與民事契約存在著重要差別。*參見王文宇：《商事契約的解釋 模擬推理與經(jīng)濟(jì)分析》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。因此，國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約既涉及政府與其授權(quán)部門之間的關(guān)系，又涉及履行出資人職責(zé)主體與國有企業(yè)之間的關(guān)系，所以，國有資產(chǎn)監(jiān)管契約的類型應(yīng)當(dāng)分為：行政契約和商事契約兩類。

(四)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中契約的基本結(jié)構(gòu)

契約結(jié)構(gòu)是一份契約所能夠表達(dá)的要素。盡管契約的原始要素可歸結(jié)為契約主體、當(dāng)事人合意與權(quán)益內(nèi)容，但不同類型契約因所表達(dá)和保障的對象不同，故具體契約在基本要素上仍存在著差別(如行政契約、民商事契約、刑事契約，等等)。在國有資產(chǎn)契約監(jiān)管中，契約的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)包括六大要素：

一是契約屬性。契約是實(shí)踐的產(chǎn)物，每一個(gè)契約均有其特有的屬性，契約的品性決定了契約的主體、契約的履約依據(jù)等契約的其他要素，因此，明確契約屬性是達(dá)成契約、實(shí)現(xiàn)契約目的的前提。在國資契約監(jiān)管的不同階段，契約屬性會(huì)隨著契約主體和契約內(nèi)容的不同而表現(xiàn)出差異化特征，是民商事契約，還是行政契約，還是兩者兼而有之。

二是契約主體。契約主體是契約結(jié)構(gòu)的“骨骼”，不同屬性的契約決定了契約“骨骼”的多樣化特征。其中，尤以不同主體法律地位的差別表現(xiàn)最為明顯，如國務(wù)院與國資委的契約關(guān)系中，雙方均為行政主體(均可享有行政權(quán))；再如國資委與國家出資企業(yè)之間的契約關(guān)系中，企業(yè)理論上為市場主體(私權(quán)主體)。

三是契約內(nèi)容。契約內(nèi)容是契約結(jié)構(gòu)的“肉體”，即契約所表達(dá)的當(dāng)事方的權(quán)、責(zé)、利及相互關(guān)系。在國資監(jiān)管的契約設(shè)計(jì)中，需要明確國務(wù)院、國資委、甚至國有資本運(yùn)營公司等主體間的監(jiān)管權(quán)劃分，需要通過明確行政監(jiān)管的內(nèi)容來界定政府與市場的邊界，這也是解決行政過度干預(yù)的一個(gè)重要方式。

四是契約責(zé)任。契約責(zé)任是契約結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的保障，既是契約的監(jiān)督機(jī)制，也是契約當(dāng)事方權(quán)益補(bǔ)救的前提。契約通過明確和安排契約主體違反契約或作出不利于契約執(zhí)行而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，一方面起到監(jiān)督契約主體的作用，另一方面有助于防范契約主體道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，如果契約履行中有契約當(dāng)事方受到相關(guān)方侵害，那么，必須首先認(rèn)定相關(guān)方對該種侵害負(fù)有責(zé)任。所以，在此意義上，契約責(zé)任是當(dāng)事人獲得權(quán)益救濟(jì)的前提。

五是契約執(zhí)行依據(jù)。契約執(zhí)行依據(jù)是契約結(jié)構(gòu)的“靈魂”，是契約主體實(shí)現(xiàn)契約目的、契約內(nèi)容及時(shí)實(shí)現(xiàn)的保障。可以說，離開執(zhí)行依據(jù)的契約，猶如失去認(rèn)知能力而無法行動(dòng)的、僵化的“植物人”。如民商事契約的執(zhí)行依據(jù)以《合同法》為主，而行政契約的執(zhí)行依據(jù)以《公務(wù)員法》及相關(guān)行政規(guī)范為主體，等等。

六是契約形式。契約形式是契約結(jié)構(gòu)的載體，也是契約存在與履行的證據(jù)。按照合同法的類型劃分，契約形式包括要式契約和非要式契約，只有法律、法規(guī)規(guī)定采取要式和當(dāng)事人約定采取要式的情況，當(dāng)事方才應(yīng)當(dāng)采取要式契約。實(shí)踐中，要式契約多體現(xiàn)為法律法規(guī)有明確的登記、備案等情形，起到“追根溯源”的作用。在國資監(jiān)管中，鑒于契約對象的特殊性，為了保證契約當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)和可追責(zé)性，應(yīng)當(dāng)采取要式契約。

三、企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的法律設(shè)計(jì)

國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管涉及的契約關(guān)系包括政府與授權(quán)機(jī)構(gòu)、授權(quán)機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)、國有企業(yè)與其他市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、國有企業(yè)與投資者或消費(fèi)者的關(guān)系等等多個(gè)方面，本文圍繞“履行出資人職責(zé)”機(jī)構(gòu)(國資委)主要論述以下三種契約關(guān)系：

(一)國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)的契約關(guān)系

國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)(主要是國資委)之間契約關(guān)系的法律支撐為：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第11條。

第一，契約當(dāng)事主體為：委托方為國務(wù)院和地方人民政府，受托主體為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)(國資委)和本級政府授權(quán)的其他部門、機(jī)構(gòu)。從本質(zhì)上講，此處還隱含著國家與國務(wù)院、地方人民政府之間關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的委托代理關(guān)系。鑒于該層委托代理屬國家行使國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的典型模式，對國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管無實(shí)質(zhì)影響，故不做單獨(dú)考察。

第二，關(guān)于契約的屬性：本契約應(yīng)為單層權(quán)利代理的行政契約。所謂“單層”，即由政府委托其特設(shè)機(jī)構(gòu)國資委代理監(jiān)管國有資產(chǎn)的關(guān)系。之所以稱之為“行政契約”，是因?yàn)槲蟹脚c受托方屬于上下級關(guān)系、雙方主體的法律屬性均為行政主體，根據(jù)前述行政契約的闡述，即當(dāng)事一方為行政主體參與的，并能夠發(fā)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的合意。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其中，國務(wù)院基于國家委托管理國有資產(chǎn)的關(guān)系，國務(wù)院享有受托方國資委經(jīng)營國有資產(chǎn)收益的權(quán)利；同時(shí)，賦有授權(quán)范圍內(nèi)不干涉國資委履行出資人職責(zé)的義務(wù)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》中應(yīng)當(dāng)以負(fù)面清單的方式明確國務(wù)院可以對國資委履行出資人職責(zé)的行為實(shí)施干預(yù)(權(quán)力)的情形，如為了國家經(jīng)濟(jì)資源戰(zhàn)略配置需要、為了國有資產(chǎn)重新配置調(diào)整、以及為了維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)金融安全等等。在其他情況下，國務(wù)院有義務(wù)不干預(yù)國資委履行與出資人職責(zé)相關(guān)的任何行為。而國資委依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，享有出資人的權(quán)利，有義務(wù)維護(hù)資產(chǎn)安全、盡職經(jīng)營管理國有資產(chǎn)。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。契約執(zhí)行依據(jù)或履約機(jī)制與契約的法律屬性具有高度關(guān)聯(lián)性，國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)契約屬行政契約，其履約依據(jù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的屬性特征。“由于行政契約的主體和目的具有特殊性，因而不能毫無保留地適用私法契約的普通規(guī)則。那些只能適用于行政契約的專有規(guī)則(公法或行政法規(guī)則)，不能用私法規(guī)則替代；對行政契約領(lǐng)域存在的那些公法或行政法未作特殊要求的問題，援用私法規(guī)則并不影響行政契約的公法屬性，因而可以有條件地適用。所以，行政契約的締結(jié)應(yīng)基于公權(quán)并合乎公益，行政主體對締約相對人的選擇應(yīng)遵循公開和競爭原則，行政契約的履行應(yīng)在強(qiáng)調(diào)行政主體特權(quán)的同時(shí)充分尊重締約相對人的權(quán)利。”*邢鴻飛：《論行政契約締結(jié)與履行的特殊規(guī)則》，載《江海學(xué)刊》2004年第6期。因此，有學(xué)者指出行政契約應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)范。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評論》2014年第1期；《論行政契約的含義——一種比較法上的認(rèn)識》，載《比較法研究》1997年第3期。但由于國務(wù)院關(guān)于國有資產(chǎn)的授權(quán)契約含有產(chǎn)權(quán)代理的內(nèi)容，所以，國務(wù)院與國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)契約的履約依據(jù)應(yīng)當(dāng)首先以《公務(wù)員法》等行政職權(quán)相關(guān)法律法規(guī)為基礎(chǔ)，以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為內(nèi)容，前者屬于權(quán)力縱向約束，而后者更多的表現(xiàn)為權(quán)責(zé)內(nèi)容的配置。

第五，契約形式。關(guān)于行政契約的形式，有學(xué)者認(rèn)為，“基于行政契約的特殊性，行政契約的形式有別于私法契約，應(yīng)以書面為原則，其他形式為例外，并排除口頭形式的適用?！?施建輝：《論行政契約的形式與締結(jié)方式》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。鑒于國有資產(chǎn)監(jiān)管中權(quán)責(zé)影響重大，既關(guān)涉國有資產(chǎn)保值增值，也涉及國有資產(chǎn)流失問題。所以，國有企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管契約應(yīng)當(dāng)為要式契約，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國務(wù)院與國資委的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)國務(wù)院備案存檔；地方政府與地方國資委的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時(shí)報(bào)國務(wù)院和省級政府備案存檔。

(二)國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)的外部契約關(guān)系

國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機(jī)構(gòu)(國資委)與國有企業(yè)的契約關(guān)系的法律支撐為：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第12條，包括享有出資人權(quán)利和公司章程制定權(quán)。

第一，契約當(dāng)事主體。國資委與國有企業(yè)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從國資委的定位入手。從國資委產(chǎn)生的角度考察，2003年十屆全國人大會(huì)議通過的《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》，成立國資委——國務(wù)院特設(shè)機(jī)構(gòu)。所以，從性質(zhì)上，將國資委界定為行政機(jī)關(guān)應(yīng)沒有爭議。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國資委應(yīng)當(dāng)僅限于“履行出資人職責(zé)”，并不承擔(dān)社會(huì)公共管理職權(quán)。但從國資委成立至今的監(jiān)管實(shí)踐，特別是其發(fā)布的大量法規(guī)規(guī)章看，其對國有企業(yè)、國有經(jīng)濟(jì)的干預(yù)已經(jīng)遠(yuǎn)超過其出資人職責(zé)范疇。*參見鄧峰：《國資委的歷史使命已經(jīng)完成》，鳳凰財(cái)經(jīng)網(wǎng)站，http://finance.ifeng.com/a/20150924/13992037_0.shtml，2017年7月31日訪問。如果按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國資委的定性，國資委與國家出資企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)符合商事企業(yè)與出資人關(guān)系屬性。*王新紅：《國有企業(yè)法律制度研究》，中央編譯出版社2015年版，第114頁。針對國資委的存廢，學(xué)界與實(shí)務(wù)部門均有爭論*參見蔣大興：《廢除國資委？——一種理想主義者的“空想”》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。。如果取消國資委，國有資產(chǎn)經(jīng)營與監(jiān)管勢必又會(huì)出現(xiàn)“多部門共治”的局面，更加不利于國有資產(chǎn)的管理。但從目前我國國有資產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不成熟的環(huán)境看，國資委有其存在的價(jià)值，但是國資委的職責(zé)和地位必須明確。因此，國資委應(yīng)當(dāng)與國家出資企業(yè)之間就出資人權(quán)利義務(wù)達(dá)成契約，以明確各方主體的法律地位，充分發(fā)揮國資委的功能。

第二，契約的屬性。明確國資委的出資人地位，并不是完全剝奪其規(guī)則制定權(quán)，只不過其規(guī)則制定權(quán)應(yīng)當(dāng)僅僅局限于國有資產(chǎn)監(jiān)管。所以，國資委與國家出資企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)為雙層契約(行政契約與出資人權(quán)利契約)。其中，國資委對國家出資企業(yè)實(shí)施監(jiān)管權(quán)，以及與其任命的國企領(lǐng)導(dǎo)之間仍然是一種行政契約；而其作為出資人與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為商事契約。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。首先，國資委只具有任命國企領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，但并沒有選擇國企領(lǐng)導(dǎo)的主觀判斷權(quán)，國企領(lǐng)導(dǎo)客觀上是否符合國企高管的任職標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)交由市場，即國資委委托第三方機(jī)構(gòu)來對擬任職人員進(jìn)行職業(yè)道德、職業(yè)專業(yè)素養(yǎng)的評估。其次，在國資委與國家出資企業(yè)的契約關(guān)系中，國資委享有出資人的權(quán)利義務(wù)，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。出資人權(quán)利的具體內(nèi)容可根據(jù)企業(yè)的類型有所區(qū)別(國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司、以及國有資本參股公司)，但不得過度使用行政權(quán)干預(yù)混合所有制企業(yè)中的民營股東的權(quán)益。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。國資委與國家出資企業(yè)之間的行政契約的履約依據(jù)與上文國務(wù)院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于國資委與出資企業(yè)之間的商事契約，應(yīng)當(dāng)以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為原則，并應(yīng)當(dāng)在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。例如，出資人資本義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)遵循《公司法》及司法解釋的要求。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業(yè)之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業(yè)的行政契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時(shí)報(bào)國務(wù)院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業(yè)的商事契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)省級人民政府備案存檔。

(三)國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)的內(nèi)部契約關(guān)系

國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系主要體現(xiàn)為國資委派駐公司的股東與公司其他股東的關(guān)系，國資委與董事會(huì)的關(guān)系，以及國資委與公司監(jiān)事會(huì)、外派監(jiān)事的關(guān)系。

第一，契約當(dāng)事主體。該部分的契約關(guān)系較為復(fù)雜，從數(shù)量上講，該部分關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的主體之間均應(yīng)達(dá)成契約，如股東之間、股東與董事之間、股東與監(jiān)事之間、董事之間、監(jiān)事之間等等。所以國務(wù)院(地方政府)授權(quán)機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系的主體主要為股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

第二，關(guān)于契約的屬性。該部分也包括雙層契約(間接權(quán)力監(jiān)管契約與股東權(quán)利契約)。其中間接權(quán)力監(jiān)管契約是指國資委通過委派的股東、董事、監(jiān)事對企業(yè)或公司經(jīng)營管理的間接干預(yù)；股東權(quán)利契約是指國資委委派的出資人代表(如公司股東)與公司、公司其他股東、董事、監(jiān)事、高管之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。首先，對于國有獨(dú)資企業(yè)，負(fù)責(zé)人由國資委任命(如廠長、經(jīng)理)，根據(jù)《全民所有制企業(yè)法》第7條的規(guī)定，“企業(yè)實(shí)行廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制?！彼裕瑖歇?dú)資企業(yè)中的契約主要是行政契約，即國資委與廠長關(guān)于國有企業(yè)經(jīng)營管理的契約。其次，對于國有獨(dú)資公司，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第66條的規(guī)定，“國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)?！备鶕?jù)《公司法》第67條、70條的規(guī)定，國有獨(dú)資公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員除職工代表外，其他董事、監(jiān)事均由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派，董事長、監(jiān)事會(huì)主席由國資委指定。所以，國有獨(dú)資公司的行政干預(yù)較國有獨(dú)資企業(yè)有所減弱，但仍然以行政契約為主。再次，對于國有資本控股公司和國有資本參股公司，此兩類公司是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展、混合所有制改革的重點(diǎn)，涉及國有資產(chǎn)有效經(jīng)營和民間資本參股等問題。該關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)以商事契約為主，即國資委與公司、高管的契約應(yīng)當(dāng)僅限于國有資產(chǎn)的安全性和國資委委派高管的盡職履則的約定(此處仍然存在行政契約)，其他部分則應(yīng)當(dāng)明確約定國資委股東、董事、監(jiān)事與公司其他股東、董事、監(jiān)事在行使出資人權(quán)利、履行義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任上的具體內(nèi)容(商事契約)。

第三，契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。此處主要是明確國資委委派的股東、董事、監(jiān)事或任命的廠長、經(jīng)理等具體行使出資人權(quán)利的主體的權(quán)利義務(wù)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第12條第1款規(guī)定了國資委代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。同時(shí)，該法第21條規(guī)定了國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。如果是國有獨(dú)資企業(yè)和國有獨(dú)資公司可以暫且認(rèn)為這兩類主體的行為與國資委的行為具有一致性，因?yàn)檫@兩類主體的決策機(jī)構(gòu)人員組成是由國資委委派或任命。但如果是國有資本控股公司和國有資本參股公司，那么，公司的決策機(jī)構(gòu)就不僅僅代表國家權(quán)益，這時(shí)國資委的出資人行為與這兩類公司的行為和利益目標(biāo)就存在著差別。所以，應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中對四類不同的國家出資企業(yè)的出資人權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行類別劃分。

第四，契約執(zhí)行依據(jù)。國資委與其委派的股東、董事、監(jiān)事或任命的廠長、經(jīng)理的行政契約的履約依據(jù)與上文國務(wù)院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于股東、董事、監(jiān)事、高管之間的商事契約，應(yīng)當(dāng)以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為原則，并應(yīng)當(dāng)在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業(yè)之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業(yè)的行政契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以書面形式同時(shí)報(bào)國務(wù)院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業(yè)的商事契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)國務(wù)院備案存檔；地方國資委與出資企業(yè)的契約應(yīng)當(dāng)以書面形式報(bào)省級人民政府備案存檔。

(四)建立獎(jiǎng)懲激勵(lì)的第三方評估機(jī)制，強(qiáng)化契約監(jiān)管的外部監(jiān)督

第三方評估機(jī)構(gòu)作為與政府、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)、其他利益相關(guān)者均無利益關(guān)聯(lián)的主體，由其完成國有資產(chǎn)評估具有正當(dāng)性，并且國有資產(chǎn)評估基本上已被《資產(chǎn)評估法》列入必須評估事項(xiàng)(但是否為必須評估事項(xiàng)還需要取決于法律法規(guī)對評估對象的要求)。在國有企業(yè)資產(chǎn)評估中，應(yīng)當(dāng)重視如下事項(xiàng)的改革與完善：一是國有企業(yè)資產(chǎn)評估的整體性。也就是說，在國有企業(yè)改制過程中，只要是與國有資產(chǎn)關(guān)聯(lián)的資產(chǎn)項(xiàng)目均要實(shí)施統(tǒng)一嚴(yán)格的評估程序，從整體上評估企業(yè)資產(chǎn)總體價(jià)值，以及與債務(wù)及償還的關(guān)聯(lián)性，特別是一定期間內(nèi)資產(chǎn)流動(dòng)情況的評估。二是第三方評估機(jī)構(gòu)遴選程序的法制化，可參照適用招投標(biāo)相關(guān)法律。第三方評估機(jī)構(gòu)遴選應(yīng)當(dāng)遵循“回避原則”，即應(yīng)當(dāng)進(jìn)行異地評估，以防止評估中的行政干預(yù)、影響評估公正情況的發(fā)生。三是第三方評估機(jī)構(gòu)的評估激勵(lì)與評估機(jī)構(gòu)結(jié)果的責(zé)任追究機(jī)制。其中，評估激勵(lì)的前提是委托方與評估機(jī)構(gòu)簽訂激勵(lì)契約書或在評估合同中寫入激勵(lì)事項(xiàng)。評估激勵(lì)的核心內(nèi)容是：反向激勵(lì)，即查處的違法處置國有資產(chǎn)問題的多少與獲得獎(jiǎng)勵(lì)的多少呈正相關(guān)。此做法與目前實(shí)施的第三方審計(jì)激勵(lì)機(jī)制類似。而評估機(jī)構(gòu)結(jié)果要接受其他主體的監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)評估結(jié)果存在不實(shí)、不公正、關(guān)聯(lián)交易等問題，除觸犯刑事法律要依法處罰外，還應(yīng)當(dāng)由評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任。

結(jié)論

國有企業(yè)國有資產(chǎn)契約監(jiān)管的核心是將國有資產(chǎn)的行政監(jiān)管權(quán)納入契約框架進(jìn)行約束，并按照市場化的規(guī)則對作為商事主體的國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行契約設(shè)計(jì)，最終實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)管的雙重目標(biāo)：安全與增效。需要說明的是，契約監(jiān)管不是國有資產(chǎn)監(jiān)管的全部內(nèi)容，傳統(tǒng)的行政監(jiān)管、以及現(xiàn)行授權(quán)監(jiān)管等在遭遇系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)或國家重大資源配置與調(diào)整時(shí)仍然不可缺少。國有資產(chǎn)契約監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是法治社會(huì)中，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)改革與國有資產(chǎn)經(jīng)營管理市場化發(fā)展過程中一個(gè)較為合理的監(jiān)管模式選擇。