黃學(xué)賢

一、行政協(xié)議司法審查的爭與不爭

由于行政協(xié)議兼具行政性與契約性的雙重特征，長期以來，行政協(xié)議的司法救濟(jì)途徑在理論與實(shí)踐中一直存在分歧。1999年的《行政復(fù)議法》第6條將行政相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的”，作為行政復(fù)議的受案范圍。2002年的《農(nóng)村土地承包法》第53條規(guī)定：“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?003年，時任最高人民法院副院長李國光在全國法院行政審判工作會議上的講話中指出，“以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的的合同，不同于平等主體之間訂立的以設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事合同。在行政審判實(shí)踐中，行政合同糾紛案件成為日益增多的新類型行政案件?！?004年最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確將行政合同規(guī)定為行政行為的種類之一。在最高人民法院于2011年新修改發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中又將行政法學(xué)界所公認(rèn)的房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、特許經(jīng)營合同糾紛、公務(wù)員聘用合同爭議、公共建設(shè)工程合同糾紛、公共服務(wù)合同糾紛等行政法學(xué)界通認(rèn)為屬于行政合同糾紛的事項納入了民事訴訟?？梢?，長期以來，最高人民法院對于行政協(xié)議的性質(zhì)及其糾紛的解決機(jī)制上是存在分歧的。這也難怪司法實(shí)踐中所存在的同類行為有的適用行政訴訟，而有的則適用民事訴訟。

直至在2014年修訂、2015年5月1日實(shí)施的《行政訴訟法》第12條和第78條中，明確了行政協(xié)議屬于行政訴訟受案范圍，并概括了行政協(xié)議的初步類型，規(guī)定了行政協(xié)議訴訟判決方式。2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“適用解釋”）從第11條到第16條，對行政協(xié)議進(jìn)行了界定，規(guī)定了行政協(xié)議訴訟的起訴期限、管轄法院和訴訟費(fèi)用等事項，并規(guī)定了審查行政協(xié)議的法律依據(jù)，進(jìn)一步細(xì)化了行政協(xié)議案件的判決方式。至此，不僅統(tǒng)一了此前行政合同、行政協(xié)議的不同稱謂，而且使得行政協(xié)議糾紛解決途徑這一核心焦點(diǎn)的爭論稍稍平息。但在2018年的最新司法解釋中，只在第68條規(guī)定：“行政訴訟法第四十九條第三項規(guī)定的‘有具體的訴訟請求’是指：（六）請求解決行政協(xié)議爭議；……”。2018年2月7日，最高法人民院舉行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》新聞發(fā)布會上，最高人民法院副院長江必新指出，最新司法解釋中關(guān)于行政協(xié)議的部分，最高人民法院將制定專項的司法解釋。在關(guān)于行政協(xié)議的專項司法解釋出臺之前，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照《適用解釋》相關(guān)規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關(guān)規(guī)定。新《行政訴訟法》及其《適用解釋》雖然將行政協(xié)議納入了受案范圍，并給行政協(xié)議的司法審查大致指明了方向，但由于目前尚無行政協(xié)議的統(tǒng)一規(guī)定，現(xiàn)行行政協(xié)議司法審查的規(guī)定，并不能為法院的相關(guān)實(shí)踐提供完整而又具體的規(guī)制，甚至并沒有終止有關(guān)理論爭議。正如有學(xué)者所指出的，是否所有的行政協(xié)議爭議均可納入司法審查范圍？比如國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議、委托培養(yǎng)協(xié)議、探礦權(quán)出讓協(xié)議、治安處罰擔(dān)保協(xié)議、排污協(xié)議、行政強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議、計劃生育承諾協(xié)議、行政采購協(xié)議、公共工程承包協(xié)議等等，是否均可以納入行政訴訟審查。對于進(jìn)入司法審查范圍的行政協(xié)議，法院能夠?qū)彶樾┦裁?？是否締約主體，締約條件，訂立的程序、形式，行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)行使，協(xié)議的履行情況等等，法官均要進(jìn)行逐一審查？①參見劉劉：《行政協(xié)議爭議司法審查的實(shí)證與反思》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/2000316.shtml,重慶法院網(wǎng),2018年5月20日訪問。除《行政訴訟法》及《適用解釋》明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)不依法履行行政協(xié)議、不按照約定履行行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議4類協(xié)議履行爭議屬于行政訴訟案件受案范圍外，其他諸如要求變更行政協(xié)議、要求撤銷協(xié)議的案件，是否屬于行政訴訟受案范圍，不同法院、不同法官，存在著不同的認(rèn)識，處理標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果也不一致。

二、行政協(xié)議司法審查的主要爭點(diǎn)

（一）關(guān)于受案范圍

《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；……”由于該條對可訴行政協(xié)議的類型只作了很少列舉，即政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償?shù)葏f(xié)議，使得行政訴訟中關(guān)于行政協(xié)議的受案范圍之爭論仍然不可避免。有的就認(rèn)為，行政訴訟中行政協(xié)議的范圍只限于政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，而且還只限于行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除這兩類行政協(xié)議，但由于該條中還有一個“等”字，更增加了爭論的余地。有的就認(rèn)為，這里的“等”是“等外等”，也即是說，除了列舉的兩類行政協(xié)議，還包括其他行政協(xié)議。

《適用解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項規(guī)定的行政協(xié)議?！痹摽畈粌H界定了行政協(xié)議的內(nèi)涵，而且還明確指出了行政協(xié)議糾紛解決途徑，即行政協(xié)議糾紛均適用行政訴訟解決。但是，《適用解釋》第11條第2款又規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。”該規(guī)定中在土地、房屋后面又加了一個“等”字，使得原先認(rèn)為只限于土地、房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議的觀點(diǎn)又受到挑戰(zhàn)?！哆m用解釋》對“征收征用補(bǔ)償協(xié)議”作了適當(dāng)擴(kuò)充。即該款規(guī)定的“土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議”中的“等”也屬于“等外等”，只要是由于征收征用補(bǔ)償簽訂的協(xié)議，都屬于行政協(xié)議，并不局限于土地、房屋兩類。這主要是考慮：第一，除了土地、房屋這兩類不動產(chǎn)外，對于其他不動產(chǎn)也存在征收征用補(bǔ)償?shù)膯栴}。例如，集體所有的宅基地、自留山、自留地、山嶺、草原、荒地、灘涂等。第二，征收征用的對象除了不動產(chǎn)外，還包括動產(chǎn)。一般說來，征收的對象是不動產(chǎn)，而征用的對象除了不動產(chǎn)以外還包括動產(chǎn)。例如《憲法》第13條對征收征用公民的私有財產(chǎn)作了規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！段餀?quán)法》第44條規(guī)定：“因搶險、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?！钡谌藙赢a(chǎn)和不動產(chǎn)外，征收征用的對象還可能包括知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，行政協(xié)議除了前述列舉的情形之外，還存在許多其他情形。①梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。而“其他行政協(xié)議”的兜底條款則無疑大大擴(kuò)大了行政協(xié)議行政訴訟的受案范圍。但也有人認(rèn)為，根據(jù)該《適用解釋》，可作為行政訴訟受案范圍的只有政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議,雖然有“其他行政協(xié)議”作為兜底性條款，但不能認(rèn)為所有的行政協(xié)議都是行政訴訟受案范圍。②秦偉：《行政訴訟中行政協(xié)議案件的受案范圍及審判規(guī)則》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/2000335.shtml，重慶法院網(wǎng)，2018年5月20日訪問。

很顯然，與《行政訴訟法》第12條相比，《適用解釋》第11條關(guān)于行政協(xié)議行政訴訟受案范圍的規(guī)定要寬泛得多。問題在于，如何理解《適用解釋》第11條第1款和第2款之間的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，第1款是概括，第2款前兩項是特別指出，第3項又回到概括。因此，結(jié)合《行政訴訟法》以及《適用解釋》的相關(guān)規(guī)定，有理由認(rèn)為，屬于法院受案范圍的行政協(xié)議不局限于《行政訴訟法》以及《適用解釋》例示性的規(guī)定，也即從一般意義上來講，所有行政協(xié)議均屬于行政訴訟受案范圍。

行政協(xié)議受案范圍涉及橫向和縱向兩個方面的問題。橫向上的問題是，行政協(xié)議行政訴訟的受案范圍僅僅是《行政訴訟法》第12條文本規(guī)定上所表述的幾種行政協(xié)議，還是所有的行政協(xié)議？縱向上的問題是，行政協(xié)議行政訴訟的受案范圍僅僅是《行政訴訟法》第12條文本規(guī)定上所表述的4種情形，還是與行政協(xié)議有關(guān)的所有情形？

根據(jù)《適用解釋》第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與行政相對人協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。因此，行政協(xié)議行政訴訟受案范圍就橫向上的問題而言，如上所述，就不應(yīng)當(dāng)限于“政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”，而應(yīng)當(dāng)及于所有行政協(xié)議。這從《行政訴訟法》第12條規(guī)定中的“等”字，以及《適用解釋》第11條所界定的行政協(xié)議內(nèi)涵和“其他行政協(xié)議”的明確規(guī)定中也不難看出。就縱向上的問題而言，引起行政協(xié)議糾紛的原因是多方面的。既可能是行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議”，也可能是行政相對人認(rèn)為行政協(xié)議不成立、無效、違法，或者根據(jù)情勢變更原則，請求繼續(xù)履行、撤銷、變更或者解除協(xié)議等情形。因此，法院在確定行政協(xié)議案件受案范圍時，就不應(yīng)當(dāng)拘泥于《行政訴訟法》文本所規(guī)定的“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議”4種情形，而應(yīng)當(dāng)及于因行政協(xié)議所產(chǎn)生的所有情形。

當(dāng)然，在實(shí)踐中有時或因法律規(guī)定，或因認(rèn)識上的差異而使得情況并非都是簡單明了。例如，《政府采購法》第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！蹦敲?，由此能否認(rèn)為政府采購合同均屬于民事合同，由政府采購合同引起的糾紛也應(yīng)當(dāng)依民事途徑予以解決呢？顯然不能做如是理解。因為《政府采購法》中有很多規(guī)定超出了《合同法》規(guī)定的規(guī)則。例如第3條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則?！钡?0條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)?！钡?3條規(guī)定：“各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！贝送?，《政府采購法》中關(guān)于政府采購的預(yù)算編制、采購方式、政府采購的當(dāng)事人、政府采購程序、政府采購備案等方面的規(guī)定，都明顯區(qū)別于民事合同。因此，政府采購合同中除明顯不具有行政法上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的以外，均應(yīng)當(dāng)納入行政合同及其救濟(jì)的范圍。

在探討行政協(xié)議行政訴訟的受案范圍時，應(yīng)該注意的是，“盡管新行政訴訟法目前對行政協(xié)議采取不完全列舉式立法例，但對行政協(xié)議司法審查的受案范圍有如下幾點(diǎn)可以明確:第一，應(yīng)排除內(nèi)部行政協(xié)議。比如行政協(xié)議中有些是不同行政主體之間為了行政協(xié)作等目的而簽訂的協(xié)議，可以稱為區(qū)域行政協(xié)議。從實(shí)踐來看，區(qū)域行政協(xié)議是指那些有關(guān)政府及行政主管部門為了順應(yīng)區(qū)域發(fā)展的趨勢，在不同行政區(qū)域間協(xié)調(diào)行政目標(biāo)、裁撤制度藩籬、緩解權(quán)力沖突等方面協(xié)商一致而簽訂的一系列合意性書面文件的總稱。行政機(jī)關(guān)上下級之間簽訂的協(xié)議、行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間的協(xié)議都屬內(nèi)部行政協(xié)議。行政訴訟法不將行政體系內(nèi)部的行政爭議納入司法審查，因此內(nèi)部行政協(xié)議不能納入受案范圍。第二，具備抽象性的戰(zhàn)略協(xié)議應(yīng)被排除。行政主體簽訂的戰(zhàn)略協(xié)議往往具有前瞻性，同時也非常抽象，對具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確，不直接產(chǎn)生行政法上法律關(guān)系的變動，因此不宜納入行政協(xié)議司法審查的受案范圍。第三，法律規(guī)定屬于終局裁決的涉及行政協(xié)議的行政爭議，不納人受案范圍。終局裁決即行政機(jī)關(guān)的裁決具有最終性，不能再進(jìn)入司法程序予以救濟(jì)。這與行政訴訟法對受案范圍的既有規(guī)定保持一致。第四，關(guān)于國防、外交的協(xié)議應(yīng)排除。行政訴訟歷來不管轄國家行為，因為帶有高度政治性。另一方面，從正面角度看，目前仍只限于將與行政職權(quán)有關(guān)的行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍?！雹俳匦拢骸缎姓f(xié)議的司法審查》，《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。這4個方面行政協(xié)議的排除實(shí)際上與現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的總體原則規(guī)定也是吻合的。

（二）關(guān)于法律適用

行政訴訟中行政協(xié)議的法律適用歷來是理論與實(shí)務(wù)中爭論最多的一個問題。修改后的《行政訴訟法》也沒有對行政協(xié)議的法律適用問題作出特別規(guī)定。由于行政協(xié)議具有行政性和合約性的雙重特征，使得行政訴訟中行政協(xié)議的法律適用自然也就有別于傳統(tǒng)行政行為。在司法實(shí)踐中，鑒于行政協(xié)議案件中既有單方變更、解除等行政行為，也有不依法履行、未按照約定履行等違約行為。因此，對于審理行政協(xié)議案件除了適用行政法律規(guī)范之外，是否適用民事法律規(guī)范，特別是是否適用合同法的問題還有不同認(rèn)識。通說一般認(rèn)為，法院審查行政協(xié)議爭議，不僅要審查其合約性，更要審查其合法性。合法性就是要看行政協(xié)議有沒有相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)章的依據(jù)，以及是否符合《合同法》第54條規(guī)定的法定變更、撤銷情形。①參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。

有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議包含了兩類要素，即行政性與合同性，司法審查面臨的問題是法律規(guī)范體系的運(yùn)用涉及公法與私法兩個層面，即所謂的“為獲得相應(yīng)便利而不得不承受的負(fù)擔(dān)”。②江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期。行政協(xié)議案件有別于一般行政訴訟的特殊性在于，要求協(xié)議人意思表示一致，協(xié)議內(nèi)容系當(dāng)事人行為的依據(jù)。在這類案件的審查中，存在3個標(biāo)準(zhǔn)：即約定、行政法定、民事法定。因此，司法審查中的法律適用首先需要給3個標(biāo)準(zhǔn)排序，該學(xué)者傾向于“優(yōu)先適用、補(bǔ)充適用、直接適用”的邏輯，分為幾個層次加以運(yùn)用。根據(jù)《適用解釋》第14條的規(guī)定，行政協(xié)議案件的司法審查首先適用合法有效的行政協(xié)議約定，沒有約定或者約定無效的情況下，優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的規(guī)定，在既沒有約定也沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，可適用與行政法基本原則不相抵觸的民事法律規(guī)范。③參見袁杰：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第44頁。所以，行政協(xié)議的法律適用可以概括為兩個方面：復(fù)合性和可選擇性。復(fù)合性，即行政協(xié)議的法律適用包括實(shí)體法與程序法兩方面，同時需要適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范兩種類型?？蛇x擇性，即行政協(xié)議案件的法律適用根據(jù)協(xié)議中公私二分兩種因素進(jìn)行，也根據(jù)行政協(xié)議不同類型進(jìn)行。④參見陸平輝、郭宏楊：《論行政合同的法律適用》，《汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2007年第2期。目前行政協(xié)議法律適用需要解決的問題主要集中在適用范圍、行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范規(guī)則差異等方面。在實(shí)務(wù)中，該學(xué)者認(rèn)為不妨運(yùn)用類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等予以填補(bǔ)，另外行政法基本理論、法律原則、指導(dǎo)案例等也不失為有效填補(bǔ)手段。⑤參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年，第440-441頁。

有學(xué)者對行政協(xié)議法律適用問題作了更為細(xì)致的分析，如對行政主體單方變更和解除行政協(xié)議的行為作不同的性質(zhì)判斷，進(jìn)而基于不同的性質(zhì)判斷來決定不同的法律適用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議的行為屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范。理由是，適用民事法律規(guī)范有助于減少政府的敗訴風(fēng)險，助推政府重點(diǎn)項目的開展，同時在沒有對合同相對人合法權(quán)益造成減損的情況下，確保行政效率。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單方變更、解除行為與行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的行政處罰等單方行政行為一樣，屬于違法的行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范。理由是：第一，行政協(xié)議是對國家財產(chǎn)使用的管理，具有公益性，其在簽訂時雙方當(dāng)事人依據(jù)更多的是行政法律規(guī)范而不是民事法律規(guī)范。第二，單方變更、解除行為與一般行政行為無異。第三，為了防止公法遁入私法的弊端，更為了防止行政管理中可能出現(xiàn)的腐敗，應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范。該學(xué)者在分析了上述不同觀點(diǎn)后認(rèn)為，對于單方變更、解除協(xié)議的行為的法律適用不能一概而論。如果法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除協(xié)議，行政機(jī)關(guān)實(shí)施單方變更解除行為的，屬于單方行政行為。行政合同締結(jié)后或者在履行過程中，由于社會情況變更，原來的合同不再符合公共利益的需要時，行政機(jī)關(guān)得隨時解除合同。我國尚未制定行政程序法，沒有關(guān)于行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的規(guī)定。在行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議，必須有行政法律規(guī)范的依據(jù)。當(dāng)然，由于行政協(xié)議制度正在發(fā)展和完善過程中，相關(guān)法律規(guī)范對單方解除、變更協(xié)議的規(guī)定比較少見，一些法律規(guī)范中能夠推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)可以解除合同。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款，未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。行政機(jī)關(guān)既然可以罰款甚至無償收回土地使用權(quán)，單方面解除合同的權(quán)力就屬于不言而喻的權(quán)力了，對于這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單方行政行為，適用行政法律規(guī)范的規(guī)定。

如果法律規(guī)范沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除合同，但是合同約定可以變更、解除的，行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范。例如，《政府采購法》第50條規(guī)定，政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)不得“擅自變更”，但是可以約定變更。再比如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第37條規(guī)定，在特許經(jīng)營協(xié)議有效期內(nèi)，協(xié)議內(nèi)容確需變更的，協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂補(bǔ)充協(xié)議。如協(xié)議可能對特許經(jīng)營項目的存續(xù)債務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)事先征求債權(quán)人同意。第38條規(guī)定，在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)變更、解除協(xié)議必須經(jīng)過雙方協(xié)商一致，行政機(jī)關(guān)單方變更、解除合同的屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。①參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。

也有學(xué)者認(rèn)為，人民法院在審理行政協(xié)議案件中，在實(shí)體法方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，適用合同法。這就是行政協(xié)議案件中，行政法律規(guī)范優(yōu)先適用規(guī)則。域外也有類似制度，在沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，準(zhǔn)用民事法律規(guī)范。例如，德國《行政程序法》第62條規(guī)定了“‘補(bǔ)充適用的規(guī)定’：只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定，另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的目的在于審查行政機(jī)關(guān)的行政行為是否遵循了合法的要求。例如，《土地管理法》和《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征收補(bǔ)償協(xié)議，法院在審查過程中，首先要確定該協(xié)議是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障當(dāng)事人的住房需求、是否給予了適當(dāng)補(bǔ)償?shù)鹊??！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年?！狈ㄔ簩彶閲型恋爻鲎寘f(xié)議的出讓年限，是審查行政協(xié)議是否合法的重要依據(jù)。②梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》，2017年第1期。

在行政協(xié)議的司法審查中有一個更為核心的問題，即行政協(xié)議本身的效力問題。有學(xué)者認(rèn)為，審查行政合同約定時也會遇到合同本身的效力問題，即法院對合同效力的審查涉及法律法規(guī)的適用問題。此時，我們可以參照《合同法》關(guān)于“以法律和行政法規(guī)為依據(jù)”的規(guī)定，將效力依據(jù)限定在較高層級。但如果適用地方性法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)章以下規(guī)范性文件有利于保障作為一方當(dāng)事人的公民的合法權(quán)益的，從行政訴訟法的立法目的出發(fā)，也不能完全排除這些規(guī)范性文件適用。③參見李晨：《PPP模式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr... ，新浪網(wǎng)，2018年5月20日訪問。行政協(xié)議司法審查中在適用行政法律規(guī)范時，如何適用規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議“簽訂的目的本身在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的，一旦合同簽訂僭越既有的管理性規(guī)范，則無法與整體行政管理秩序相容，此時仍承認(rèn)其效力，難免不符合行政實(shí)踐的需求。……機(jī)械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物。行政主體進(jìn)行行政協(xié)議行為時，不得違反各層級規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范?！?dāng)規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件本身存在合法性問題時，法院可以在裁斷案件時不予適用”①江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。。與此類似，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議案件審查適用法律規(guī)定的基本原則應(yīng)當(dāng)為：以“合法性審查為主線”“優(yōu)先適用行政法律規(guī)范”“參照適用合同法規(guī)范”。②梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》，2017年第1期。

規(guī)范性文件能否成為判斷行政協(xié)議合法性的依據(jù)呢？在行政實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等構(gòu)成行政機(jī)關(guān)依法行政的指引規(guī)范，因此不得因為效力層級不高，就否認(rèn)其對行政機(jī)關(guān)自身的約束作用。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實(shí)質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理。從國外立法看，無論是大陸法系還是英美法系，只要在位階上優(yōu)于行政協(xié)議，都可以作為協(xié)議合法性判斷的依據(jù)。機(jī)械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物。行政主體進(jìn)行行政協(xié)議行為時，不得違反各層級規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范。當(dāng)然，在法院對協(xié)議的效力加以審查時，其所援引的法規(guī)范，按照現(xiàn)有的行政訴訟法立法，以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章為參照。當(dāng)規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件本身存在合法性問題時，法院可以在案件裁斷時不予適用。③同注①。2018年最新《司法解釋》第100條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！痹撘?guī)定實(shí)際上已經(jīng)明確回答了這一問題。

有學(xué)者認(rèn)為，《適用解釋》第14條規(guī)定，“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”乍看起來，這一規(guī)定對行政協(xié)議的法律適用已經(jīng)規(guī)定得很明確，即以公法規(guī)范為基礎(chǔ)，可以同時適用不違反強(qiáng)制性公法規(guī)范的私法規(guī)范。但是，這一條文卻并未提及行政協(xié)議本身的效力審查時應(yīng)當(dāng)適用何種法律規(guī)范。履行、變更、解除協(xié)議的合法性問題，均應(yīng)當(dāng)在協(xié)議本身的效力已被認(rèn)定的前提下才可進(jìn)行，行政協(xié)議效力本身的法律適用才是行政協(xié)議糾紛的要害。④該學(xué)者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)并非空穴來風(fēng)。例如，郭修江就認(rèn)為，適用解釋第14條“未對行政協(xié)議約定的效力問題作出規(guī)定”。參見郭修江：《行政協(xié)議案件審理規(guī)則——對 〈行政訴訟法〉及其適用解釋關(guān)于行政協(xié)議案件規(guī)定的理解》，《法律適用》2016年第12期。

由于行政協(xié)議兼具行政行為的強(qiáng)制性與民事行為的合意性，在確立行政協(xié)議效力司法審查的法律適用規(guī)范時，如果借鑒雙階理論的思路，將簽訂協(xié)議前的各種報批程序納入公法調(diào)整范疇，對協(xié)議本身納入私法調(diào)整范疇，以應(yīng)對法律實(shí)施應(yīng)然效果與實(shí)然效果反差巨大的現(xiàn)實(shí)難題，未嘗不是一個值得嘗試的思路。只是這樣做，可能導(dǎo)致公權(quán)力行為“遁入私法”的擔(dān)憂真的成為現(xiàn)實(shí)。如果借鑒行政私法理論的思路，原則上整體適用私法，但保留對強(qiáng)制性公法規(guī)范的約束，也未嘗不可。因為在我國《合同法》第52條中，早就規(guī)定了連接公私法規(guī)范的“引致條款”，即違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。⑤參見顧金才、徐文蘭：《超越公私法二元對立 整體審查行政協(xié)議法律效力》，2017年江蘇省行政法學(xué)學(xué)術(shù)年會論文。

有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議的合法性問題，強(qiáng)調(diào)的是行政協(xié)議訂立的法定性和公益性，也即要看行政協(xié)議的訂立、變更、解除等活動有沒有相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)，原則上規(guī)章以外規(guī)范性文件不應(yīng)作出限制當(dāng)事人合法權(quán)益的規(guī)定。對是否符合《合同法》第54條規(guī)定的法定變更、撤銷情形進(jìn)行審查，也屬于廣義上的合法性審查的內(nèi)容。①參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》2017年第1期。行政協(xié)議的法律適用一般是以適用行政法律規(guī)范為主，民事法律規(guī)范為補(bǔ)充的。②參見李廣宇：《審理行政協(xié)議案件對民事法律規(guī)范的適用》，《中國法律評論》2016年第1期。另有學(xué)者指出，對兩類規(guī)范的適用不能一刀切，簡單以主輔區(qū)分。③參見江必新、邵長茂：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋輔導(dǎo)讀本》，中國法制出版社2015年版，第105-106頁。具體而言，在行政協(xié)議的職責(zé)、程序要素方面，應(yīng)適用行政法律規(guī)范進(jìn)行審查，在意思要素方面，應(yīng)適用民事法律規(guī)范，在內(nèi)容要素方面，應(yīng)同時適用行政和民事法律規(guī)范。因此，法官的目光應(yīng)當(dāng)不斷往返于協(xié)議與規(guī)范之間，在內(nèi)容要素方面，當(dāng)行政協(xié)議義務(wù)是法定義務(wù)時，即存在行政法律規(guī)范依據(jù)的，適用行政法律規(guī)范；當(dāng)行政協(xié)議義務(wù)是契約義務(wù)的，適用民事法律規(guī)范或協(xié)議約定條款。④參見徐肖東：《行政協(xié)議相對人不履行義務(wù)的裁判規(guī)則——兼評（2015）蘇行終字第00282號行政判決書》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》（法治論叢）2016年第6期。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議本是一種行政行為，屬于雙方行政行為，其準(zhǔn)確的概念應(yīng)稱為“協(xié)議性行政行為”。因此，行政協(xié)議不應(yīng)當(dāng)具有民事性，對行政協(xié)議的理解與制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法原理。司法實(shí)踐中行政協(xié)議案件的審理應(yīng)適用行政訴訟規(guī)則，不存在適用民事規(guī)則的任何條件。⑤參見王學(xué)輝：《對傳統(tǒng)行政協(xié)議理論的批判》，http://www.360doc.com/content/18/0226/19/15710918_732675880.shtml，360個人圖書館網(wǎng)，2018年5月10日訪問。

結(jié)合《行政訴訟法》第2條和第12條的規(guī)定，行政協(xié)議的行政行為屬性毋庸置疑，但畢竟是一種特殊的行政行為。作為行政行為的一種，行政協(xié)議司法審查中的法律適用自然要受《行政訴訟法》及其司法解釋中相關(guān)規(guī)定的制約。《行政訴訟法》第63條對行政行為司法審查中的法律適用作出了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！毙姓f(xié)議被納入行政訴訟的受案范圍后，法院應(yīng)當(dāng)首先依照行政訴訟法的規(guī)定進(jìn)行合法性監(jiān)督。而作為新型行政行為的行政協(xié)議，除了受到上述一般規(guī)定的規(guī)制外，還要受到協(xié)議本身的規(guī)制。《適用解釋》第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”第15條第2款規(guī)定：“原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理?！睋?jù)此，《適用解釋》從形式上解決了行政訴訟中行政協(xié)議法律適用問題，但實(shí)質(zhì)上仍然沒有解決因行政協(xié)議的雙重特征而必須面對的“行政行為合法性審查”與“協(xié)議行為的合約性審查”之間的沖突。

《行政訴訟法》第101條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定?！憋@然，該條所規(guī)定的情形均為程序問題，并沒有提到審判的實(shí)體法適用問題。那么，行政協(xié)議審查中能否適用《合同法》呢？對此，可能有不同的理解。如果說行政審判的法律依據(jù)部分涵蓋了所有的法律，自然包括也《合同法》。但是，《合同法》第2條明確規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！币布础逗贤ā分贿m用于平等主體間的合同關(guān)系，從而排除了其在行政合同上的適用。而《適用解釋》第14條、第15條的規(guī)定，則在形式上解決了行政訴訟中行政協(xié)議法律適用的問題，因為該規(guī)定將行政協(xié)議審查的法律適用范圍界定為不違反行政法、行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)范的民事法律規(guī)范，從而為行政協(xié)議審查中民事法律規(guī)范的直接適用提供了依據(jù)。

行政協(xié)議無疑是公私合作的重要方式，“對于公私合作所引發(fā)的糾紛，德國迄今也并無確定統(tǒng)一的救濟(jì)方式。選擇行政法院還是普通法院，取決于爭議的內(nèi)容以及對爭議而言至關(guān)重要的法規(guī)范屬于公法還是私法。事實(shí)上，公私合作既涉及公法、又涉及私法，這種相互交錯不僅使公私合作成為公法和私法學(xué)者共同試練競爭的場域，其斑駁復(fù)雜也使公法私法同樣遭遇合作提升的挑戰(zhàn)”①趙宏：《德國公私合作的制度發(fā)展與經(jīng)驗啟示》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。。確實(shí)，對于行政協(xié)議案件審理中的法律適用，我們不能從原先的一概歸結(jié)于私法，而走向另一個極端一概歸結(jié)于公法。在行政協(xié)議法律適用問題上，最主要的有二個問題需要解決好。一是行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的優(yōu)先適用問題。二是規(guī)范性文件是否適用問題。上述規(guī)定很顯然表明，行政協(xié)議的司法審查中首先要基于《行政訴訟法》第63條之規(guī)定，即首先適用行政法律規(guī)范，具體講是程序上優(yōu)先適用行政訴訟法，實(shí)體上適用行政法。其次，還要適用《適用解釋》第14條之規(guī)定，即適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。至于行政規(guī)范性文件的適用問題，如上所述，最新司法解釋第101條也作出了明確規(guī)定。

（三）關(guān)于舉證責(zé)任

《行政訴訟法》第34條第1款明確規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由此，行政訴訟的舉證責(zé)任分配是被告對被訴行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于行政協(xié)議畢竟是一種特殊的行政行為，而在行政訴訟中關(guān)于行政協(xié)議的舉證責(zé)任分配目前尚無特別規(guī)定，這不僅令學(xué)界觀點(diǎn)紛呈，也令實(shí)踐中法官無所適從。

有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議案件可分為優(yōu)益權(quán)類爭議案件和自治爭議案件兩類。在舉證責(zé)任方面，涉及行政優(yōu)益權(quán)及特定義務(wù)等行政行為時，依然采用責(zé)任倒置的舉證規(guī)則，因為這類案件涉及行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)力行為的合法性，故應(yīng)當(dāng)由行政主體對其行為的合法性及其法律依據(jù)負(fù)責(zé)舉證。對于自治爭議的案件，在合同內(nèi)容條款本身的舉證上，應(yīng)遵循民法的舉證責(zé)任制度，由發(fā)起人來承擔(dān)舉證責(zé)任。視不同情形采用不同的舉證責(zé)任，是行政訴訟模式為主導(dǎo)、民事規(guī)則為輔助的特色模式。我國行政賠償之訴的舉證模式就是這樣一個先例，行政協(xié)議的舉證模式可以比照建立。②參見錢文君：《行政協(xié)議案件及其審理規(guī)則初探》，江蘇省法學(xué)會行政法學(xué)研究會2017年年會論文。有學(xué)者認(rèn)為，基于行政協(xié)議的雙重屬性，在舉證責(zé)任分配上法院也不能單一適用某一類型的實(shí)體法和程序法，而要在遵從行政法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，應(yīng)根據(jù)對相關(guān)法律事實(shí)的判斷，有選擇性地適用民事法律規(guī)范，以作出公正合理的裁判。③參見趙宏：《德國公私合作的制度發(fā)展與經(jīng)驗啟示》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。

在傳統(tǒng)的行政訴訟領(lǐng)域一直遵循著由行政機(jī)關(guān)對其作出的行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的原則，即被告舉證原則。但是行政協(xié)議又是基于行政法律關(guān)系主體雙方合意而產(chǎn)生的，在舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)規(guī)則方面，應(yīng)該與其他由行政機(jī)關(guān)單方意志決定的行政行為有所區(qū)別。具體而言，行政協(xié)議爭議案件的舉證責(zé)任應(yīng)結(jié)合行政訴訟制度中的證據(jù)規(guī)定和民事訴訟制度中的證據(jù)規(guī)定，基于行政協(xié)議爭議自身的特點(diǎn)，合理分配原、被告之間的舉證責(zé)任。行政協(xié)議爭議案件司法審查中的舉證責(zé)任可以作如下分配：就行政協(xié)議內(nèi)容的合法性、合理性以及其行使與履約行為相關(guān)的行政優(yōu)先權(quán)的合法性問題，遵循行政訴訟的舉證原則，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任；就行政協(xié)議的違約責(zé)任及其引起的補(bǔ)償和賠償問題，遵循民事訴訟法“誰主張，誰舉證”這一基本舉證規(guī)則，由行政機(jī)關(guān)與行政相對人負(fù)同等證明責(zé)任。①參見劉劉：《行政協(xié)議爭議司法審查的實(shí)證與反思》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/2000316.shtml,重慶法院網(wǎng),2018年5月20日訪問。這應(yīng)當(dāng)成為行政協(xié)議司法審查中舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。

（四）關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)是行政協(xié)議司法審查的核心，行政協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)主要是合法性、合理性以及合約性等標(biāo)準(zhǔn)如何適用于行政協(xié)議的審查。在合法性審查中還有一個傳統(tǒng)的依法行政原則與行政協(xié)議的容許性原則之間的協(xié)調(diào)問題。《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查?！庇纱丝梢?，行政訴訟的根本任務(wù)是審查行政行為的合法性。

有學(xué)者認(rèn)為，鑒于行政協(xié)議的雙重性質(zhì)，審查行政協(xié)議時，除了適用行政法律規(guī)范對行政協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，也可適當(dāng)運(yùn)用民事法律規(guī)則，對合理性與合約性審查進(jìn)行適當(dāng)延伸，對原告的訴訟請求給予充分重視。對于行政主體的行政優(yōu)益性及特定義務(wù)方面，采用合法性標(biāo)準(zhǔn)審查；對于協(xié)議內(nèi)容方面，采用合理性標(biāo)準(zhǔn)審查；對于當(dāng)事人履行協(xié)議義務(wù)、行使協(xié)議權(quán)利及承擔(dān)責(zé)任方面，采用合約性標(biāo)準(zhǔn)審查。如果法院依行政程序?qū)徖硇姓f(xié)議案件，司法審查以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，對協(xié)議內(nèi)容合理性及當(dāng)事人違約性的審查就無暇顧及，這不利于雙方利益的保障。反之，如果法院依民事程序進(jìn)行審理，司法審查以合約性為標(biāo)準(zhǔn)，則行政機(jī)關(guān)基于公權(quán)行使的行政優(yōu)益權(quán)就變得無依據(jù)，不利于對國家和集體公共利益的保護(hù)。②參見陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，《清華法學(xué)》2015年第4期。

行政訴訟以審查行政行為的合法性為原則，而民事訴訟以審查民事行為的合約性為重點(diǎn)。所以，行政協(xié)議的雙重性、行政協(xié)議與傳統(tǒng)行政行為的差異性、行政協(xié)議形式的多樣性以及行政協(xié)議糾紛的多樣性，從而糾紛解決形式的多樣性，決定了為了有效解決行政協(xié)議爭議，應(yīng)當(dāng)建立起多元的行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)。針對行政協(xié)議中行政主體的締約權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)以及行政協(xié)議中行政主體的程序行為等，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，以確保行政協(xié)議的合法性。針對行政協(xié)議是否依約履行等，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合約性審查。行政協(xié)議法定和約定的雙重屬性，體現(xiàn)了依法行政原則和契約自由原則的統(tǒng)一。這也決定了法院在審查行政協(xié)議時首先要審查其合法性，以防止其高權(quán)行為的濫用，同時也要審查其合約性，以維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。行政協(xié)議除了合法性審查之外，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理性審查。因為行政協(xié)議的意思表示大多是行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，必須對此進(jìn)行合理性審查才能防止行政機(jī)關(guān)以行政協(xié)議的“合法形式”兜售公權(quán)力。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》就規(guī)定，行政協(xié)議“對待給付按整體情況判斷須為適當(dāng)，并與行政機(jī)關(guān)履行契約給付有實(shí)質(zhì)聯(lián)系”。這里的“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”就是一個合理性的判斷。由于行政協(xié)議本身是合意的結(jié)果，蘊(yùn)含了協(xié)議必須合理正當(dāng)?shù)脑?。因此原則上對于行政協(xié)議也須進(jìn)行合理性審查。③參見李晨：《PPP模式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr... ，新浪網(wǎng)，2018年5月10日訪問。

行政協(xié)議審查標(biāo)準(zhǔn)中除了合法性、合理性與合約性外，就合法性而言，還存在著行政協(xié)議的容許性原則與傳統(tǒng)行政行為合法性原則之間的差異性問題。傳統(tǒng)依法行政原則的最基本規(guī)則是法無授權(quán)不可為。而行政協(xié)議的容許性原則，則是法律未禁止行政主體可以運(yùn)用行政協(xié)議的方式達(dá)成行政管理之目的的，行政主體均可為之。例如，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第135條(行政契約的容許性)規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限?！比菰S性原則與傳統(tǒng)行政行為合法性原則之間如何協(xié)調(diào)值得研究。筆者認(rèn)為，在加快《行政程序法》立法進(jìn)程的同時，也要加快涉及行政協(xié)議具體法律規(guī)范的立法。

（五）裁判方式

《行政訴訟法》第78條規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補(bǔ)償?！薄哆m用解釋》第15條規(guī)定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償?！笨梢姟缎姓V訟法》及《適用解釋》規(guī)定了履行判決、補(bǔ)救判決、賠償判決、補(bǔ)償判決、確認(rèn)有效判決、解除判決、確認(rèn)無效等幾種行政協(xié)議判決方式。問題在于，除了上述幾種判決方式外，行政訴訟其他裁判方式是否適用于以及如何適用于行政協(xié)議？行政協(xié)議的各種判決方式之間的關(guān)系如何？

有學(xué)者認(rèn)為，就判決類型而言，修法后除了新法中明確針對行政協(xié)議的幾個判決種類，仍然可以沿用確認(rèn)判決、撤銷判決或履行職責(zé)判決等判決種類。①參見陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，《清華法學(xué)》2015年第4期。但是，針對行政協(xié)議的特殊性，在適用其他判決方式時應(yīng)該避免簡單化。對此，有學(xué)者以PPP模式中行政合同為例認(rèn)為，對于行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)行為（指揮權(quán)、單方變更解除權(quán)、制裁權(quán)等），原告可以請求人民法院根據(jù)《行政訴訟法》第70條作出相應(yīng)的撤銷判決。撤銷包括全部撤銷和部分撤銷。對于行政機(jī)關(guān)尚有行政酌處權(quán)的，可以請求法院限令行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。對于合同無效，民法上合同無效的規(guī)定，是否直接適用于行政合同，還存在較大的爭議。該學(xué)者認(rèn)為，原則上《合同法》中關(guān)于合同無效的規(guī)定可以適用于行政合同，但是不能忽視以下兩個問題：一是作為行政合同相對方只可能存在“欺詐”作為，不可能做出“脅迫”行政機(jī)關(guān)的行為；二是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”要與對行政合同中行政優(yōu)益權(quán)行為的審查區(qū)別開來，后者主要涉及法律法規(guī)所明確行為主體資格、合同訂立程序等，而“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，是指合同本身內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定。該學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第54條規(guī)定了可撤銷的合同，但行政合同中不需要設(shè)立可撤銷制度。因為行政合同往往與國家利益和社會公共利益的密切相關(guān)。如果確定了可撤銷制度，那行政行為以及行政管理秩序就會非常不穩(wěn)定，不利于行政高效運(yùn)行。而且撤銷制度本身也可以通過無效、變更、解除等予以代替。②參見李晨：《PPP模式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr... 新浪網(wǎng)，2018年5月10日訪問。

自修改后的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍后，實(shí)踐中對行政協(xié)議提起撤銷之訴的案件屢屢發(fā)生。由于《行政訴訟法》以及《適用解釋》均未對此作出明確規(guī)定，致使司法實(shí)踐莫衷一是。那么，行政協(xié)議的效力狀態(tài)除了有效、無效，是否還存在可撤銷等狀態(tài)?基于《行政訴訟法》撤銷行政行為的幾種情形，行政協(xié)議應(yīng)該存在可撤銷的狀態(tài)。①參見江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。

關(guān)于行政協(xié)議糾紛是否適用調(diào)解的問題。《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”從該條規(guī)定的文本意義上來看，行政協(xié)議糾紛的調(diào)解似乎并沒有明確的法律依據(jù)。但就行政協(xié)議的合約性而言，無論是諸如政府采購協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議等有明確法律規(guī)定的行政協(xié)議，還是大量依據(jù)容許性原則簽訂的行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)均具有相應(yīng)的行政自由裁量權(quán)。因此，行政協(xié)議糾紛適用調(diào)解方式則是題中應(yīng)有之意。

實(shí)際上，關(guān)于行政協(xié)議爭議的裁判方式問題，應(yīng)針對行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)行政行為的特點(diǎn)，以原告的訴訟請求為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)質(zhì)化解行政爭議為目的，對現(xiàn)行裁判形式予以整合。進(jìn)一步的研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行政協(xié)議判決方式之間的關(guān)系也是值得研究的一個問題。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第78條是借鑒了《合同法》第107條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，將繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施以及賠償損失明確為行政協(xié)議案件的“違約責(zé)任”。②參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。而在民法上，這三種違約責(zé)任是并列關(guān)系，可由債權(quán)人進(jìn)行選擇，而不能以法律規(guī)定的先后次序而認(rèn)為有適用上的先后次序。③參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第612頁。確實(shí)，根據(jù)以上理論以及《行政訴訟法》第78條的文本規(guī)定看，繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決與賠償判決三者之間似乎也沒有規(guī)定先后適用順序。因為在該法條中，以“或者”一詞連接了上述3種判決方式，這似乎可以理解為當(dāng)被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議時，人民法院可以基于其裁量權(quán)在繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決與賠償判決三者之間進(jìn)行選擇，即這三者之間并無先后適用順序的規(guī)定。

但是，仔細(xì)研究會發(fā)現(xiàn)，在行政協(xié)議案件中，確認(rèn)有效判決和繼續(xù)履行判決應(yīng)當(dāng)是首先需要考慮適用的判決形式。當(dāng)因無繼續(xù)履行可能性和現(xiàn)實(shí)性時，補(bǔ)救判決是第二順位需考慮適用的判決形式，在確認(rèn)協(xié)議有效的前提下作出補(bǔ)救判決；但在特殊情形下，即在被告違法單方變更、解除行政協(xié)議時，法院作出履行判決的同時，應(yīng)作出補(bǔ)救判決要求被告撤銷單方變更、解除行政協(xié)議的行政行為，以恢復(fù)原協(xié)議的效力。賠償判決作為第三順位的判決，一方面，賠償判決和繼續(xù)履行判決、補(bǔ)救判決是可以并用的，即在作出履行判決的同時作出賠償判決，或者在作出補(bǔ)救判決的同時作出賠償判決，另一方面，當(dāng)確認(rèn)協(xié)議有效但無履行可能性和現(xiàn)實(shí)性時，不能跨過補(bǔ)救判決而直接適用賠償判決，而應(yīng)優(yōu)先適用補(bǔ)救判決。雖然《適用解釋》第15條第2款在增加行政協(xié)議解除判決時，并沒有明文規(guī)定法院在作出解除判決和確認(rèn)無效判決時，可以同時適用補(bǔ)救判決。但法院在判決解除行政協(xié)議或確認(rèn)協(xié)議無效時，必須對行政機(jī)關(guān)基于未被解除或未被確認(rèn)無效之前的行政協(xié)議作出的行政行為予以審查并作出判決。因此，應(yīng)當(dāng)允許法院作出補(bǔ)救判決，要求行政機(jī)關(guān)撤回或者撤銷其基于未被解除或未被確認(rèn)無效前的行政協(xié)議作出的行政行為，此時解除判決、確認(rèn)無效判決和行政協(xié)議補(bǔ)救判決可以并用。正如該學(xué)者所言，上述關(guān)于行政協(xié)議判決方式之間的關(guān)系，只是以行政協(xié)議補(bǔ)救判決為中心，分析了《行政訴訟法》及其《適用解釋》中明文規(guī)定的其他幾種行政協(xié)議判決方式與補(bǔ)救判決的關(guān)系。而對于并未被明確規(guī)定為行政協(xié)議判決方式，適用于傳統(tǒng)單方行政行為的撤銷判決、確認(rèn)違法判決等判決方式，它們與行政協(xié)議補(bǔ)救判決方式之間是否會產(chǎn)生相應(yīng)的關(guān)系則未加研究。①參見陳思融：《論行政協(xié)議訴訟各類判決方式之關(guān)系》，《政治與法律》2017年第8期。

“行政合同由于其合意性，其存續(xù)性（力）應(yīng)當(dāng)比單方面作出的國家行為強(qiáng)”，因為“行政協(xié)議借助公民同意而成立，可以包含在單方法律行為，特別是行政行為方面不適法的處理內(nèi)容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性因此要小一些，這一點(diǎn)——反過來看——也賦予其較強(qiáng)的存續(xù)力”。②參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第379頁。“行政契約之性質(zhì)，系因雙方意思合致，既有對方意思之參與，則在雙方均有締約意愿之情況下，并為使公共行政任務(wù)得以達(dá)成，宜使行政契約盡量有效為原則。”③參見陳慈陽：《行政法總論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第551頁、第553頁。無論從行政協(xié)議的目的案，還是行政訴訟的目的看，就《行政訴訟法》和《適用解釋》中所規(guī)定的幾種判決方式而言，筆者贊同以下觀點(diǎn)，繼續(xù)履行是首先要考慮的違約承擔(dān)方式。而補(bǔ)救判決的作出，是在行政協(xié)議有效的前提下，被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義時，即不具備繼續(xù)履行協(xié)議的可能性和現(xiàn)實(shí)性條件時才能作出的判決，因此，確認(rèn)協(xié)議有效是作出補(bǔ)救判決的前提條件之一，而相較于繼續(xù)履行判決，補(bǔ)救判決是處于第二順位的判決形式。④同注①。

總之，法院在對行政協(xié)議案件進(jìn)行司法審查時，首先排查是否屬于受案范圍、原被告是否適格、是否超過起訴期限或訴訟時效等程序性事項，在此基礎(chǔ)上對涉案的行政協(xié)議進(jìn)行類型化劃分，從而進(jìn)入合法性、合理性、合約性等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的全面審查階段，并合理分配舉證責(zé)任，最終選擇合適的法律規(guī)范，針對不同的行政協(xié)議類型運(yùn)用不同類型的裁判方式作出相應(yīng)裁判。

（六）行政協(xié)議的執(zhí)行

修改后的《行政訴訟法》及《適用解釋》為行政協(xié)議糾紛的解決提供了初步的規(guī)范，這是一大進(jìn)步。但由于規(guī)定的不夠全面，使得行政協(xié)議功能的發(fā)揮受到很大限制。例如，在糾紛的解決機(jī)制上，《行政訴訟法》第12條第1款只規(guī)定了行政機(jī)關(guān)一方不履行行政協(xié)議，相對人可以提起行政訴訟，但并沒有規(guī)定行政相對人一方不履行行政協(xié)議時行政機(jī)關(guān)該如何處理。這就為理論上的爭論以及司法實(shí)踐的不同操作留下了余地。

有學(xué)者認(rèn)為，修改后的《行政訴訟法》雖然將行政協(xié)議納入受案范圍，但是并沒有規(guī)定在行政相對人一方不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議時，行政主體如何處理?！缎姓V訟法》第78條規(guī)定的裁判方式中，行政機(jī)關(guān)“不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”，尤其是“違法變更、解除協(xié)議”的行為，可視為其作出的處理決定。⑤參見屈斐琳：《淺析行政協(xié)議案件的審理難點(diǎn)》，http://www.360doc.com/content/18/0129/14/49249554_726134769.shtml，360個人圖書館網(wǎng)，2018年5月10日訪問。有學(xué)者認(rèn)為，囿于行政訴訟的目的，《行政訴訟法》及《適用解釋》沒有規(guī)定行政相對人不履行行政協(xié)議時，行政機(jī)關(guān)如何進(jìn)行監(jiān)督。行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行雖然具備容許性，但依職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行模式和約定自愿執(zhí)行模式都不能在中國法語境下實(shí)現(xiàn)自洽。在現(xiàn)行法秩序下，應(yīng)區(qū)分不同情況選擇強(qiáng)制執(zhí)行路徑。在一般情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)先向行政相對人發(fā)出具有行政行為效力的履行合同的命令，要求其在期限內(nèi)履行義務(wù)；如若不然，行政機(jī)關(guān)便以該命令為執(zhí)行依據(jù)申請非訴執(zhí)行。在行政強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議和治安處罰擔(dān)保協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)有理由基于在先的行政行為對違反協(xié)議的行政相對人依法強(qiáng)制執(zhí)行。在政府采購合同中，采購人只能先行提起民事訴訟，并在供應(yīng)商不履行判決或者裁定的情況下，依據(jù)《民事訴訟法》第224規(guī)定申請人民法院執(zhí)行。①參見周雷：《行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的容許性與路徑選擇》，《人民司法·應(yīng)用》2017年第6期。對于行政機(jī)關(guān)能否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議的問題，學(xué)界一直存在不同意見。一種意見認(rèn)為，行政協(xié)議具有行政法和合同法上的合意性雙重屬性，不同于一般的行政行為，行政協(xié)議的執(zhí)行力需要經(jīng)過訴訟程序獲得。因此，行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時，法院不能忽視行政協(xié)議的法律效力，法院不得繞過訴訟而直接受理強(qiáng)制執(zhí)行。另一種意見認(rèn)為，行政訴訟法的單向訴訟結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不能對行政協(xié)議提起行政訴訟，如果不賦予其申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，顯然不公平。②參見趙龍：《行政協(xié)議相對人違約行政機(jī)關(guān)可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行》，《人民法院報》2015年4月16日。

實(shí)際上，《行政訴訟法》沒有必要，也不可能就行政機(jī)關(guān)對不履行行政協(xié)議的行政相對人提起行政訴訟作出規(guī)定。當(dāng)相對方不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議時，行政主體或依法，或依約采取相關(guān)措施予以處理。這正是行政協(xié)議中行政主體優(yōu)益性的表現(xiàn)。而且對行政協(xié)議合法性、合理性、合約性所進(jìn)行的審查，已經(jīng)內(nèi)在地包含了對行政相對一方的審查。所以，針對行政協(xié)議中相對人一方不依法或未按照約定履行行政協(xié)議時，行政主體如何處理的問題，并不一定要重新改造現(xiàn)有的行政訴訟結(jié)構(gòu)，即不一定要變單向訴訟為雙向訴訟，通過非訴行政執(zhí)行程序即可。

當(dāng)然，也許有人會因《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條之規(guī)定，而認(rèn)為行政協(xié)議雙方均有提起訴訟的權(quán)利。該條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”從這一規(guī)定看，似乎協(xié)議雙方均可提起訴訟。但基于修改后的《行政訴訟法》關(guān)于行政協(xié)議之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對于不履行行政協(xié)議的行政相對人，是不可以通過訴訟的方式解決的。由于行政協(xié)議的行政性，對于行政協(xié)議的行政相對人來講，其承擔(dān)違約責(zé)任的方式是行政機(jī)關(guān)通過申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，從而實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議之目的。我國現(xiàn)行行政訴訟采行的是“民告官”的單行模式。在這種模式下，行政協(xié)議就其合約性而言可能涉及到的“官告民”訴訟是無法實(shí)現(xiàn)的。③參見呂立秋：《行政協(xié)議的糾紛解決路徑與思考》，《中國法律評論》2017年第1期。也即在現(xiàn)行模式下，傳統(tǒng)的依職權(quán)執(zhí)行模式和約定自愿執(zhí)行模式無法在我國現(xiàn)行法律規(guī)范框架內(nèi)自洽。④參見周雷：《行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的容許性與路徑選擇》，《人民司法·應(yīng)用》2017年第16期。

實(shí)際上，在現(xiàn)行行政訴訟單向模式下，行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行并不意味著行政協(xié)議不需要經(jīng)過法院審查而直接獲得執(zhí)行力，法院仍然要對行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的行政協(xié)議進(jìn)行必要的審查。⑤參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第161條和《關(guān)于辦理人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》第6條。

由于行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議行為中享有行政優(yōu)益權(quán)，如果行政相對人不依法或不依約履行行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)可以基于其所享有的行政優(yōu)益權(quán)，單方變更甚至解除行政協(xié)議。如果行政相對人不依法或不依約履行行政協(xié)議，解除、變更協(xié)議又將給公共利益造成巨大損失，行政機(jī)關(guān)可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定，就行政協(xié)議直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法院對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請進(jìn)行審查后作出是否準(zhǔn)許執(zhí)行的裁定。

除了上述所探討的幾個問題外，行政協(xié)議司法審查中尚有其他一些問題需要解決。例如，行政協(xié)議的起訴期限。《行政訴訟法》第46條規(guī)定的起訴期限是“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出”。這一針對一般行政行為的起訴期限規(guī)定顯然不能滿足行政協(xié)議的特殊性。正因為如此，《適用解釋》對行政協(xié)議在起訴期限上分別作出規(guī)定。其第12條規(guī)定：“ 公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定?！薄哆m用解釋》第12條對4種情形下行政協(xié)議的起訴期限作了明確規(guī)定，即除了對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的適用民事法律規(guī)定外，對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定。實(shí)踐中除了司法解釋中明確列舉的4種情形外，還會有其他可能引起訴訟的情形。例如，行政相對人認(rèn)為行政協(xié)議約定的數(shù)額有誤請求變更行政協(xié)議，行政相對人認(rèn)為合同系因重大誤解，或者受脅迫、欺詐而簽訂協(xié)議，故而請求解除行政協(xié)議等。這些情形下的起訴期限目前仍有分歧。是參照行政訴訟的相關(guān)規(guī)定處理，還是參照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，有待進(jìn)一步明確。對于無效行政協(xié)議的起訴期限問題，目前的規(guī)定仍然留下了裁量余地。

再如，對于行政協(xié)議已經(jīng)履行完畢而提起行政訴訟的起訴期限，是參照適用民事法律方面的規(guī)定，還是適用行政訴訟及其司法解釋的規(guī)定？對于此類訴訟請求的處理，《行政訴訟法》及司法解釋沒有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該參照民事法律相關(guān)規(guī)定。因為，根據(jù)《行政訴訟法》第101的規(guī)定，行政訴訟沒有作出規(guī)定的，可以參照民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。而《合同法》第54條第2款、第3款，第55條第1項作了明確的規(guī)定，即一方使用脅迫的手段，使對方違背真實(shí)意思訂立合同，受害方1年內(nèi)可以請求變更、撤銷協(xié)議，故本案訴訟時效可以適用《合同法》的規(guī)定。而有的學(xué)者則認(rèn)為，這種情況應(yīng)該適用《行政訴訟法》及《適用解釋》的規(guī)定。協(xié)議內(nèi)容已經(jīng)履行完畢，按《適用解釋》第12條的規(guī)定不應(yīng)該適用民事法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，應(yīng)該適用行政訴訟及其解釋的規(guī)定。①參見王力：《行政協(xié)議爭議司法審查的實(shí)證與反思》，http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_577980976.shtml，360個人圖書館網(wǎng)，2018年5月10日訪問。筆者認(rèn)為，從行政協(xié)議最終的行政行為性質(zhì)以及《適用解釋》第12條的規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》及《適用解釋》的規(guī)定。

三、細(xì)化規(guī)則：為解決行政協(xié)議糾紛提供具體規(guī)范

上述梳理可見，《行政訴訟法》修改后，在行政協(xié)議司法審查的主要環(huán)節(jié)上仍然存在諸多紛爭。盡管這些爭議在學(xué)理上并非毫無意義，但既然《行政訴訟法》已經(jīng)將行政協(xié)議納入受案范圍，那么就應(yīng)當(dāng)盡可能減少爭議，從而減少因爭議而影響到行政協(xié)議訴訟的實(shí)踐。有關(guān)行政協(xié)議司法審查的理論紛爭，確實(shí)涉及較為復(fù)雜的法律問題。但事實(shí)上，如同其他行政行為的司法審查一樣，行政協(xié)議的司法審查也始終面臨兩個基本問題。一是包括受案范圍、舉證責(zé)任、法律適用在內(nèi)的司法審查程序上的問題。二是基于利益衡量之上的行政協(xié)議實(shí)體審理及其裁判問題。目前較為可行的辦法是，盡快制定行政協(xié)議的專門性司法解釋，細(xì)化《行政訴訟法》及《適用解釋》中關(guān)于行政協(xié)議問題的規(guī)定，從而為行政協(xié)議糾紛的有效解決提供少爭議、便操作的具體規(guī)則，進(jìn)而有利于行政協(xié)議的訂立與履行，保障行政協(xié)議雙方利益的實(shí)現(xiàn)。因此，如何在目前尚為凌亂的相關(guān)規(guī)定以及存在分歧的學(xué)術(shù)爭議之基礎(chǔ)上，不斷完善相關(guān)理論，為日后制定統(tǒng)一的行政協(xié)議司法審查規(guī)則提供學(xué)術(shù)基礎(chǔ)，乃是行政法學(xué)界的職責(zé)所在。