馮文杰

一、問題的提出

商標(biāo)的本質(zhì)內(nèi)涵是一種聯(lián)系并區(qū)分不同生產(chǎn)者或服務(wù)提供者與其各自的商品或服務(wù)的對應(yīng)關(guān)系的符號工具，這需要現(xiàn)代法律制度的保護(hù)。否則，商標(biāo)的區(qū)別功能不僅無法得到展現(xiàn)，商標(biāo)也難以被稱為真正意義上的商標(biāo)。①參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第340頁。世界范圍內(nèi)的商標(biāo)專用權(quán)的取得模式主要有三種，即使用取得模式、注冊取得模式以及混合取得模式，我國采用的是注冊取得模式。我國商標(biāo)注冊申請事宜得到極速地發(fā)展，其高速發(fā)展的同時亦帶來了諸如商標(biāo)惡意搶注等商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象的肆意增長問題。面對商標(biāo)注冊等管理工作的繁重化與復(fù)雜化，對于商標(biāo)及其蘊(yùn)含的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)難度也逐漸增大，而廣義商標(biāo)權(quán)與狹義商標(biāo)權(quán)的界分以及不同的獲取方式的現(xiàn)實存在，使得商標(biāo)專用權(quán)的注冊獲取方式備受勞動財產(chǎn)權(quán)論的責(zé)難。如何反思我國當(dāng)下的商標(biāo)專用權(quán)的取得模式，并構(gòu)建適合當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的商標(biāo)專用權(quán)的取得模式，本文特就此展開研究。

二、商標(biāo)權(quán)：自然權(quán)利抑或法定權(quán)利

（一）商標(biāo)的概念界定

1.商標(biāo)概念的分析：一種共時性視角

《英國商標(biāo)法》第1條將商標(biāo)界定為：“能夠清晰而明確地將某主體的商品或服務(wù)與其他主體的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)識?！比毡?008年《商標(biāo)法》第2條將商標(biāo)界定為：文字、圖形、記號、立體形狀或者它們的組合，或者它們與顏色的組合，作為以營利為目的生產(chǎn)、證明或者轉(zhuǎn)讓商品者（服務(wù)者）在其商品上（服務(wù)上）使用的標(biāo)識。①參見《日本商標(biāo)法》，李揚(yáng)譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第2頁?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱為“TRIPS協(xié)議”）第15條第1款則規(guī)定：“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)識或者標(biāo)識的組合，即可構(gòu)成商標(biāo)?！薄斗▏I(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》將商標(biāo)界定為：“一切用于識別任何企業(yè)的產(chǎn)品、物品或服務(wù)的有形標(biāo)記都可視為工業(yè)、商業(yè)或服務(wù)業(yè)商標(biāo)?！雹隈T曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第307頁?！睹绹虡?biāo)法》認(rèn)為，商標(biāo)是指能夠?qū)⑸暾埲说纳唐坊蚍?wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開來的，且具有顯著性的可視標(biāo)記。③參見《美國商標(biāo)法》，杜穎譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第6頁?！兜聡虡?biāo)法》認(rèn)為，商標(biāo)是指任何足以將不同企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聽覺標(biāo)志、三維外形以及包含顏色及其組合的裝潢，具有顯著性的標(biāo)記。④參見《德國商標(biāo)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第3頁。我國2013年《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，能夠?qū)⑦m格主體的商品與他者的商品相區(qū)分的標(biāo)志，皆具有作為商標(biāo)進(jìn)行注冊的資格，這些標(biāo)志主要由文字、圖形、數(shù)字、三維標(biāo)志、字母、顏色組合、聲音及其組合構(gòu)成。我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界通說將商標(biāo)界定為，商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來標(biāo)明自己、區(qū)別他人同類商品的標(biāo)志。⑤參見劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2010年版，第258頁?？v觀世界主要國家與組織對于商標(biāo)的立法定義，以及主流學(xué)者對于商標(biāo)的學(xué)理定義，對于商標(biāo)的立法定義大同小異，差異大致在于對于商標(biāo)的組成要素的認(rèn)定的些微不同。

2.本文的觀點

本文認(rèn)為，商標(biāo)即為一種區(qū)別不同商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)志。商標(biāo)的確立及其使用在于服務(wù)其區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品與服務(wù)的各自歸屬。在我國注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度視域下得知，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊抑或未注冊的首要特征便在于區(qū)別性（識別性），商標(biāo)使用似乎是可有可無的條件，這實質(zhì)上是對于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性的否定。

（二）商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利

1.常識、常理、常情決定法律，而非法律決定常識、常理、常情

對于正義的不懈求索是人類良知的光輝閃現(xiàn)，而正義卻有著一張普羅透斯似的臉，變幻多端而形態(tài)各異，其在各得其所之含義的解說下仍舊曖昧不已。⑥參見房清俠、馮文杰：《正義的救贖反思——從“洞穴奇案”談起》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。早有哲人以實用主義的哲學(xué)態(tài)勢展現(xiàn)了其對于正義的現(xiàn)實解讀，保護(hù)財產(chǎn)權(quán)不僅是維護(hù)人格權(quán)的堅固基石，更是正義與非正義的有力證明。換言之，侵害財產(chǎn)權(quán)意味著破壞正義，保障財產(chǎn)權(quán)即意味著保障正義，所謂的非正義的觀念是指侵犯或破壞財產(chǎn)權(quán)利。①參見［英］洛克：《人類理解論（下）》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1983年版，第540頁。商標(biāo)侵權(quán)即是侵犯商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)權(quán)到底是一種什么樣的權(quán)利？它是私權(quán)（自然權(quán)利），抑或是法定權(quán)利，這些問題深刻影響了我們對于商標(biāo)權(quán)的取得模式以及保護(hù)模式的抉擇。知識產(chǎn)權(quán)的法定權(quán)利性與私有財產(chǎn)性之爭彰顯著，知識產(chǎn)權(quán)的獲得機(jī)制仍然是一個有待解決的問題。知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)定是遵守權(quán)利法定主義，還是遵循權(quán)利設(shè)定較為寬松的原則，這將影響對于知識產(chǎn)品上涵括的利益受到的保護(hù)方式，即法益保護(hù)與權(quán)利保護(hù)之別；權(quán)利法定主義的堅持意味著知識產(chǎn)品法益無法受到權(quán)利保護(hù)，若在一定范圍上突破權(quán)利法定主義，將現(xiàn)有立法未涵括的（未定型的）知識產(chǎn)品法益作為某種知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，則權(quán)利設(shè)定的寬松化又潛藏著知識產(chǎn)權(quán)泛化的危險。②參見譚華霖：《知識產(chǎn)品法益保護(hù)模式探討——兼論法益與權(quán)利之沖突》，《政治與法律》2011年第7期。

權(quán)利的“功利創(chuàng)設(shè)者”無疑屬于法律，而法律“創(chuàng)設(shè)”權(quán)利的憑靠卻是權(quán)利取得的道德正當(dāng)性。與其說這是一種創(chuàng)設(shè)，不如說其是“承認(rèn)”更為恰當(dāng)。常識、常理、常情（公規(guī)）決定法律，而非法律決定常識、常理、常情（公規(guī)）。以之貫通于商標(biāo)權(quán)的形成機(jī)制，則商標(biāo)權(quán)的自然正當(dāng)性在于商標(biāo)使用人的勞動付出與倫理努力，而非法律斷然決定商標(biāo)權(quán)的形成。故而，與其說我國《商標(biāo)法》創(chuàng)立了商標(biāo)專用權(quán)，倒不如說其是一種商標(biāo)專用權(quán)的公示載體。

2.商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利

有學(xué)者基于融合私權(quán)與法定權(quán)利的思路認(rèn)為，以權(quán)利來源而言，其屬于自然權(quán)利，創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的源頭；以權(quán)利依據(jù)而言，其屬于法定權(quán)利，立法規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的現(xiàn)實依據(jù)。③參見吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀》，《中國法學(xué)》2006年第5期。從商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)的產(chǎn)生機(jī)制而言，諸如《商標(biāo)法》等制定法無疑是其產(chǎn)生的法定依據(jù)，但這只是一種循環(huán)定義而已；試問若無這些制定法存在，則這些名為商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)的權(quán)利到底還是不是一種權(quán)利呢？若法律可以斷然創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利，則在自然法理論的審視下，勢必出現(xiàn)法定權(quán)利亦需符合倫理道德的情勢；并且，以法律作為權(quán)利的創(chuàng)設(shè)來源，權(quán)利如何可以神圣,又如何可以獲得公眾的信仰,不能獲得公眾信仰的法律必然是僵死的教條，談何規(guī)制眾人眼底的現(xiàn)實社會?

以勞動為限界定財產(chǎn)權(quán)，“人們總是更為勤勞，也更為自覺，進(jìn)而學(xué)會熱愛經(jīng)自己的雙手而結(jié)出勞動果實的大地”④肖厚國：《所有權(quán)的興起與衰落》，山東人民出版社2003年版，第171頁。，這是勞動財產(chǎn)權(quán)論獲得經(jīng)久不衰的贊嘆的秘籍。以勞動財產(chǎn)權(quán)論審視注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度視域下的注冊的應(yīng)然功能，其既是一種展現(xiàn)權(quán)利于外界的公示手段（初始證據(jù)），也是一種商標(biāo)權(quán)受到更多范圍、更大程度保護(hù)的技術(shù)手段。我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界通說認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)意義上的民事權(quán)利，且是一種不同于所有權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)，類似于“準(zhǔn)物權(quán)”。⑤參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第5頁?！禩RIPS協(xié)議》亦認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上屬于私權(quán)范疇，歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的商標(biāo)權(quán)同樣具有私權(quán)屬性。⑥參見劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，《中國社會科學(xué)》2003年第4期。法律的制定以及修訂只是在遵循客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律而已，絕不是客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律決定于法律的制定以及修訂，這種觀點同樣適用于對于《商標(biāo)法》與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系解讀。與其在我國注冊取得商標(biāo)專有使用權(quán)的大背景下，不斷在為這個不合理授權(quán)制度“辯護(hù)”的過程中“糾結(jié)”，倒不如直接承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，至于這個權(quán)利的具體呈現(xiàn)方式則可以細(xì)化研究，從而達(dá)到兼顧公平與效率的目的。

三、商標(biāo)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)辨析

（一）商標(biāo)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)涵與外延均有所不同

一般而言，惟有注冊商標(biāo)權(quán)人才享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。雖然商標(biāo)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)并不應(yīng)當(dāng)被等而劃之地對待，但“侵犯商標(biāo)權(quán)就是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”的觀念依然盛行于時下的我國法院。①參見北京市第一中級人民法院課題組：《馳名商標(biāo)司法保護(hù)中存在的問題及解決對策》，《中華商標(biāo)》2007年第11期。商標(biāo)法學(xué)界對于注冊商標(biāo)權(quán)的定義大同小異，大致可以分為以下三類：其一，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人對于注冊商標(biāo)的專有使用性與排他性；②參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法新論》，湖北人民出版社1995年版，第341頁。其二，強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)性；③參見劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第258頁。其三，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人對于商標(biāo)可以進(jìn)行獨占使用與排除他人使用。④參見[日]紋谷暢男：《商標(biāo)法50講》，魏啟學(xué)譯，法律出版社1987年版，第16頁。實質(zhì)上，這三種定義可謂是“形異神同”，皆是將注冊商標(biāo)權(quán)定義為一種包含使用權(quán)與禁止權(quán)的權(quán)利類型，只不過第二種定義概括得較為完整而已。商標(biāo)法學(xué)界將注冊商標(biāo)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)（商標(biāo)專用權(quán)）在同一個意義上闡述，實屬不當(dāng)。即使在承認(rèn)注冊取得制的前提下，注冊商標(biāo)專用權(quán)與商標(biāo)權(quán)（注冊商標(biāo)權(quán)）的內(nèi)涵與外延也均存在顯著差異。

從歷史的角度而言，制定于1982年的《商標(biāo)法》雖然以“注冊商標(biāo)專用權(quán)”保護(hù)商標(biāo)權(quán)，囿于彼時的私權(quán)神圣的觀念較為淡薄，立法者僅僅以“注冊商標(biāo)專用權(quán)”指代商標(biāo)權(quán)。這里隱含的含義是，若彼時的以及此后的私權(quán)神圣觀念流傳，則可以在我國語境下，將“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與“商標(biāo)權(quán)”畫等號。但“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與商標(biāo)權(quán)在當(dāng)下的區(qū)別是較為明顯的，硬性地將二者畫等號，并不明智，也不可取，可等同看待“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與“商標(biāo)專用權(quán)”的含義。

（二）商標(biāo)權(quán)的廣義狹義二分論

商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)自由地獨占使用自身的注冊商標(biāo)，亦有權(quán)自由地許可他人使用（有償或無償），還有權(quán)自由地轉(zhuǎn)讓、放棄以及禁止他人使用該注冊商標(biāo)?！吧虡?biāo)專用權(quán)”這種表述僅僅展現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)的最基本的權(quán)利內(nèi)容，無法完全展現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)利內(nèi)容，也無法完全體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的無形財產(chǎn)性的精髓。⑤參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第314頁。商標(biāo)權(quán)主要由使用權(quán)與禁止權(quán)組成，前者即商標(biāo)權(quán)人享有的獨占使用權(quán)；后者即商標(biāo)權(quán)人享有的禁止侵害權(quán)。除了這兩個主要權(quán)利之外，商標(biāo)權(quán)還包括諸如轉(zhuǎn)讓、注銷注冊商標(biāo)等處分權(quán)利。繼而可知，侵害商標(biāo)權(quán)之意不僅僅包含對于《商標(biāo)法》第56條規(guī)定的“商標(biāo)專用權(quán)”的侵害，也包含對于禁止權(quán)的侵害，更包含對于其他商標(biāo)權(quán)的侵害。故而，將商標(biāo)專用權(quán)與商標(biāo)權(quán)等而待之的理論與實踐是不合理的。⑥參見汪澤：《商標(biāo)專用權(quán)與商標(biāo)權(quán)辨析》，《中華商標(biāo)》2015年第4期。當(dāng)然，專用權(quán)的隱含之意即為禁止他人使用，即專用權(quán)包含了禁用權(quán)。

有學(xué)者精辟地指出，商標(biāo)權(quán)有廣義與狹義之分，廣義的商標(biāo)權(quán)指的是，商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有的專有權(quán)以及未注冊商標(biāo)使用人對其使用的未注冊商標(biāo)享有的使用權(quán)；狹義的商標(biāo)權(quán)是指，商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)所享有的所有權(quán)。⑦參見劉期家：《商標(biāo)權(quán)概念的反思與重構(gòu)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期。注冊商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍至少包含注冊商標(biāo)專有使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)、融資權(quán)、投資權(quán)、續(xù)展權(quán)以及禁用權(quán)，這些諸如許可使用權(quán)等權(quán)利皆由專有使用權(quán)以及禁用權(quán)衍生而來，故又可稱注冊商標(biāo)權(quán)人享有專有使用權(quán)與禁用權(quán)，也可稱之為注冊商標(biāo)所有權(quán)（注冊商標(biāo)專用權(quán)）。未注冊商標(biāo)權(quán)利人享有一定條件下的注冊抗辯權(quán)以及在先使用權(quán)等權(quán)利，知名商品特有名稱、包裝裝潢人亦享有一定程度的合理使用權(quán)，我國《商標(biāo)法》中的諸多條文對此有詳細(xì)記載 。

故而，廣義上的商標(biāo)權(quán)不僅包含注冊商標(biāo)人享有的注冊商標(biāo)使用權(quán)與禁用權(quán)（狹義上的商標(biāo)權(quán)），也包含一定范圍內(nèi)的未注冊商標(biāo)人所享有的不完整的商標(biāo)權(quán)。注冊商標(biāo)專用權(quán)指的是，注冊商標(biāo)所有人所享有的獨占使用權(quán)（包含了禁用權(quán)）。

四、商標(biāo)權(quán)取得模式的反思

（一）使用取得模式反思

1.美國商標(biāo)權(quán)使用取得模式介析

美國1989年《蘭哈姆法》規(guī)定，已經(jīng)被實際使用是獲準(zhǔn)在主注冊簿上進(jìn)行注冊的前提條件，否則，只能基于“意圖使用”而申請注冊。美國《蘭哈姆法》第1051條規(guī)定，“意圖使用”僅僅是商標(biāo)注冊的條件，而非商標(biāo)授權(quán)的條件。但為了避免“意圖使用”被濫用，防止僅僅因為聲稱將來有意使用就通過注冊而圈占大量商標(biāo)，它對該種形式的商標(biāo)注冊作了嚴(yán)格限制：第一，申請注冊未實際使用的商標(biāo)，必須具有善意的使用意圖，并提交使用的聲明。第二，經(jīng)過審查、公告和異議等程序后，專利商標(biāo)局頒發(fā)“準(zhǔn)許通知書”，而非注冊證書，申請人有義務(wù)于特定期限內(nèi)舉證證明，該商標(biāo)已被實際使用，才可獲準(zhǔn)注冊并頒發(fā)注冊證；基于“意圖使用”的申請者如果在經(jīng)過2次延長后，最長在36個月的時間內(nèi)仍然沒有實際使用商標(biāo)的，那么不能獲得注冊。第三，在實際使用之前，申請注冊的商標(biāo)原則上不得移轉(zhuǎn)。也就是說，在美國“‘意圖使用’注冊也不過是一種初步注冊，一個商標(biāo)要真正成為成熟的商標(biāo)，必須要有緊接著在商業(yè)中的‘實際使用’”①[美]羅伯特·P·墨杰斯等：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第455頁。。

依據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，商標(biāo)的實際使用不是申請商標(biāo)注冊的前提條件，卻是取得商標(biāo)注冊和轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的前提條件。這種立法模式，既吸收了注冊取得模式的優(yōu)點，又兼顧了使用取得模式的長處：對于“使用意圖”的規(guī)定使得商標(biāo)重復(fù)的可能性降到了最??；最終的商標(biāo)注冊仍舊是要求實際使用，這降低了商標(biāo)圈占的可能性，保證了注冊商標(biāo)的實用性。②參見[美]威廉·M·蘭德斯、查理德·A·波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金勇軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第234頁。實際上，1946年《蘭哈姆法》仍堅持以實際使用作為商標(biāo)注冊申請的前提。雖然1989年生效的《蘭哈姆法》修正案將申請商標(biāo)注冊的前提從“實際使用”延伸至“意圖使用”，但根據(jù)“意圖使用”提出注冊申請，申請人獲得的僅僅是“允許通知”，最終獲準(zhǔn)注冊仍然是以該商標(biāo)的實際使用事實為依據(jù)。因此，美國商標(biāo)注冊制度更多含有權(quán)利宣示的意義，其實質(zhì)仍然是使用取得。

2.使用取得模式得之于公正，卻失之于效率功利

商標(biāo)是在“使用”中產(chǎn)生的權(quán)利，對“使用”的保護(hù)是商標(biāo)法價值的基點和立法的動因。商標(biāo)不是百年老窖，珍藏越多越好，也不是商業(yè)秘密，擁占越多越能搶占市場競爭的制高點。商標(biāo)的價值在于通過市場上的使用建立起自己的美譽(yù)度，從而擁有消費者市場。若吾輩生活于一個僅有數(shù)人的世界里，注冊取得模式應(yīng)當(dāng)被徹底拋棄，使用取得模式無疑是最為合理的方式。但吾輩生活于一個人口總數(shù)約14億的國度，在“世界是平的”的大背景下，人與人之間的經(jīng)濟(jì)往來日益繁多，若是沒有一個簡單明了的公示手段保障商標(biāo)專用權(quán)的分配，則這個權(quán)利的取得以及矛盾沖突會非常棘手；故而，使用取得模式得之于公正，卻失之于效率功利。但是，這個公示手段的唯一方式不是注冊，注冊僅僅是可供選擇的方式之一。

商標(biāo)法的目的是，通過阻止他人使用相同或相似的標(biāo)記欺騙消費者或造成后者的混淆，從而營造一種公平的市場競爭環(huán)境。①Robert G.Bone,“Hunting Goodwill:A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law,”Boston University L.Rev,vol.19,2006,p.547.商標(biāo)法的基本邏輯構(gòu)造以及設(shè)計技巧皆需要圍繞這一目的（宗旨）而運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)下的商標(biāo)法條文與司法實踐均承認(rèn)未注冊商標(biāo)人的一定的商標(biāo)權(quán)，而真實使用則是其受到承認(rèn)的必要前提。故而這也間接承認(rèn)了達(dá)到一定條件的使用應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)權(quán)的取得模式?？傊虡?biāo)的生命在于使用，在根本沒有使用意圖下，僅僅依靠注冊便取得商標(biāo)專用權(quán)無疑是強(qiáng)盜行為，更是暴殄天物的行為。但是，商標(biāo)使用取得模式需要思考，如何在堅持公正的前提下，實現(xiàn)類似于單純注冊取得模式的效率價值。

（二）注冊取得模式反思

1.法國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式介析

法國1857年《注冊商標(biāo)法》是世界上第一個以立法形式確立商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的法典。在實行注冊取得模式的國家與地區(qū)，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標(biāo)專用權(quán)。法國1964年《商標(biāo)法》規(guī)定：“單純將一個標(biāo)記作為商標(biāo)使用不產(chǎn)生任何權(quán)利。”換言之，當(dāng)注冊商標(biāo)與已使用的未注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護(hù)注冊商標(biāo)。注冊取得模式的優(yōu)點主要有三點：第一，權(quán)利明確穩(wěn)定，維權(quán)成本低；第二，便于國家對商標(biāo)使用情況的監(jiān)管；第三，公示制度有利于商標(biāo)交易的安全。法國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條的規(guī)定中，該條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)，尤其是侵犯：1.在先注冊商標(biāo)或保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標(biāo)……”巴黎公約所稱的馳名商標(biāo)包括未注冊馳名商標(biāo),由此可見，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》并不排斥對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內(nèi)吸收了使用取得模式的優(yōu)點。1959年《日本商標(biāo)法》在采取注冊取得模式的基礎(chǔ)上，在一定程度上保護(hù)了在先使用者的權(quán)利。從法國、日本的商標(biāo)立法來看，這兩個國家的商標(biāo)權(quán)取得制度實質(zhì)上是實行注冊取得模式，使用的因素只是在某些時候作為保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的考量因素。

2.我國商標(biāo)專用權(quán)注冊取得制度介析

我國《商標(biāo)法》奉行了商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第4條、第31條和《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第19條的規(guī)定，注冊是商標(biāo)專用權(quán)獲得的唯一途徑，在注冊機(jī)制上采取先申請原則，只在概率極低的“同日申請”情況下，才考慮“誰先使用”的問題。如果是同一天提出商標(biāo)注冊申請，但申請人都沒有使用或者同日開始使用的，那么通過協(xié)商或者抽簽的方式來決定。商標(biāo)注冊不以商標(biāo)的實際使用為前提，即使是“意圖使用”的要求都不需要。換言之，我國《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度，仍然以“注冊即為財產(chǎn)”作為理論范式，將作為公示手段的注冊當(dāng)作商標(biāo)授權(quán)的依據(jù)，并賦予注冊取得效力的唯一性、絕對性和至上性。如此，注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度難免再度異化為一種形式化的“官僚財產(chǎn)”。②參見付繼存：《商標(biāo)法的價值構(gòu)造研究——以商標(biāo)法的價值與形式為中心》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第221頁。本文之所以稱我國奉行商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式，實乃因為在我國通過商標(biāo)使用仍然可以獲得不完整的商標(biāo)權(quán)，但通過商標(biāo)使用通常無法獲取商標(biāo)專用權(quán)（馳名商標(biāo)是個事實上的例外），這也是本文將商標(biāo)權(quán)作廣義與狹義二分化界定的緣故。由此可見，我國商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)取得模式為混合模式，但商標(biāo)專用權(quán)的取得模式為注冊取得模式，而我國《商標(biāo)法》所標(biāo)榜的商標(biāo)權(quán)取得模式為注冊取得模式。

商標(biāo)權(quán)注冊取得模式推崇者認(rèn)為，商標(biāo)使用要求雖具有守護(hù)商標(biāo)注冊制度上的誠實信用原則的功能，但無法否定商標(biāo)注冊制度的巨大功利價值，若無注冊制度的規(guī)制，難以形成有序的良性競爭秩序?！白灾贫仍谒椒▽用嫔厦鞔_了商標(biāo)權(quán)利的歸屬和保障了交易安全，公法層面上又有助于國家對于商標(biāo)的適度管理和監(jiān)控。”①鄭其斌：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第149頁。自然權(quán)利較為抽象與模糊，功利主義的設(shè)計是法定權(quán)利成為可操作的具體權(quán)利的可靠條件。②參見彭學(xué)龍：《知識產(chǎn)權(quán)：自然權(quán)利亦或法定之權(quán)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第8期。但是，單一注冊制也有以下兩個主要缺陷：第一，嚴(yán)格以注冊作為取得商標(biāo)權(quán)的前提不利于對未注冊商標(biāo)尤其是未注冊馳名商標(biāo)和具有一定影響商標(biāo)的保護(hù)，背離了人們關(guān)于公平正義的樸素道德觀，使相關(guān)立法及判例難以建立公信力；第二，容易造成商標(biāo)囤積及商標(biāo)閑置現(xiàn)象，令人相信《商標(biāo)法》鼓勵通過注冊進(jìn)行“符號圈地”，最終產(chǎn)生了大量注冊者“釣魚”的現(xiàn)象，而真正需要使用商標(biāo)的經(jīng)營者的可用資源越來越少。當(dāng)然，這些缺陷是以將商標(biāo)注冊作為獲得商標(biāo)專用權(quán)的絕對的、唯一的、至上的條件為前提的。實際上，若是轉(zhuǎn)換一種視角，并對之進(jìn)行合理的改造，則上述缺陷即不復(fù)存在。

3.我國的商標(biāo)注冊應(yīng)是一種展現(xiàn)商標(biāo)專用權(quán)存在的初始證據(jù)

域外立法對于注冊的效力定位對我們準(zhǔn)確定位注冊之效力有頗多啟發(fā)。《印度商標(biāo)法》第31條規(guī)定：“注冊為商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù)。”《埃及知識產(chǎn)權(quán)法》第65條規(guī)定：“除非有證據(jù)表明第三方已經(jīng)在使用，否則凡進(jìn)行商標(biāo)注冊并自注冊之日起已使用5年者，應(yīng)被視為注冊商標(biāo)的所有人?！庇《扰c埃及將注冊視為一種確認(rèn)商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù)，但在先使用人有權(quán)利舉證推翻這種注冊效力。長久以來，“《商標(biāo)法》都將注冊定位為商標(biāo)權(quán)取得的手段和工具，并賦予注冊取得商標(biāo)權(quán)效力的至上性、唯一性和排他性......導(dǎo)致為程序的注冊被異化為實體意義上的授權(quán)，也為注冊機(jī)關(guān)‘壟斷性尋租’提供了可能?！雹埸S匯：《注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的觀念重塑與制度再造》，《法商研究》2015年第4期。我國注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度存在的根本問題不在于注冊制度本身，而在于對注冊效力定位錯誤，法律賦予了注冊以權(quán)利取得的絕對效力。商標(biāo)注冊不是行政授權(quán)行為，更不是行政特許，而應(yīng)當(dāng)是對通過使用產(chǎn)生之商標(biāo)私權(quán)予以成文法上的認(rèn)可。商標(biāo)注冊也不是分配商譽(yù)的過程，而是對商譽(yù)的一種制定法上的確認(rèn)。只有這樣定位商標(biāo)注冊的性質(zhì)和功能，才不會出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)注冊取得“制度性供給過?！钡默F(xiàn)象，使商標(biāo)注冊機(jī)制回到應(yīng)有的價值定位上來。

堅持使用取得主義或許可能會忽視注冊制度的便利功能，但是，注冊不應(yīng)當(dāng)成為一種權(quán)利的獲得緣由，它僅僅代表一種公示手段（初始證據(jù)）。抽象的權(quán)利仍舊是一種權(quán)利，法律不會無緣無故地創(chuàng)設(shè)一項權(quán)利，法律亦不會妄加斷送基于合法勞動獲得的私權(quán)。如果說法典記載了某項權(quán)利，便認(rèn)為該項權(quán)利是法律授予的，則顯得與現(xiàn)實不符；法典只是描述了某項權(quán)利，并使得該項權(quán)利成為人們可以便利觀察到的權(quán)利。商標(biāo)法上的注冊制度是為了鼓勵人們進(jìn)行有使用目的的注冊，以便在滿足私人商標(biāo)使用需求與優(yōu)化商標(biāo)管理秩序之間取得最大化的功利。若無法合理重構(gòu)我國的商標(biāo)權(quán)取得模式，則可以退而求其次。故而，即使在注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度下，亦應(yīng)當(dāng)基于平衡利益原則的考慮，適度保護(hù)馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)利；基于商標(biāo)正當(dāng)使用原則、商標(biāo)法宗旨以及誠實信用原則，適度保護(hù)未注冊商標(biāo)利益人。在我國當(dāng)下的商標(biāo)權(quán)取得模式下，商標(biāo)使用獲得的商標(biāo)權(quán)仍是一種不完整的商標(biāo)權(quán)，且這種不完整的商標(biāo)權(quán)的獲得亦需要一定的條件。若未注冊商標(biāo)人的真誠使用在不侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)時，這即會帶給其一定的正當(dāng)利益，這種正當(dāng)利益在滿足一定的條件時即可上升為一種權(quán)利。利益的獲取與利益沖突的解決皆需要評價利益的正當(dāng)性，惟有獲得正當(dāng)性評價的利益方可質(zhì)變?yōu)槟撤N權(quán)利。①參見彭誠信：《從利益到權(quán)利——以正義為中介與內(nèi)核》，《法制與社會發(fā)展》2004年第5期。這種正當(dāng)性評價無疑屬于正義的課題范疇，權(quán)利的內(nèi)核即正義，而正義是某種利益轉(zhuǎn)換為權(quán)利的中介。

（三）混合取得模式反思

1.英國、德國商標(biāo)權(quán)混合取得模式介析

英國與德國是商標(biāo)權(quán)混合取得模式的代表國家，它們堅持使用與注冊并行的商標(biāo)權(quán)取得模式。英國曾一度堅持商標(biāo)權(quán)使用取得模式，而1905年英國《商標(biāo)法》的頒布打破了使用取得模式的一統(tǒng)地位，商標(biāo)注冊成為商標(biāo)獲得法律保護(hù)的另一途徑，至此以后，使用與注冊并行的商標(biāo)權(quán)取得模式成為英國的立場。德國早期奉行商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，其立法機(jī)關(guān)于1934年肯定使用取得模式。根據(jù)德國1995年《商標(biāo)法》第4條之規(guī)定，在德國通過注冊、使用和認(rèn)證馳名商標(biāo)均可以獲得商標(biāo)權(quán)，但通過使用獲得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)在一定范圍內(nèi)具有一定知名度要求。若是將未實際使用，甚至于連意圖使用都不存在的注冊作為商標(biāo)權(quán)的獲取方式，則上述對于注冊取得模式的批判同樣適用于對于混合取得模式的批判。

2.我國商標(biāo)權(quán)取得模式的實質(zhì)解讀

汪澤先生認(rèn)為，商標(biāo)使用在滿足一定的條件下已獲取了我國商標(biāo)法所承認(rèn)的商標(biāo)權(quán)，從這個意義上而言，注冊與使用皆為商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性的顯現(xiàn)方式，亦可將二者皆作為取得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)手段，二者皆具有公示公信力是如此主張的主要原因。②參見汪澤：《論商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性》，《科技與法律》2005年第2期。這種觀點相當(dāng)精辟地概括出了我國《商標(biāo)法》對于商標(biāo)權(quán)的取得模式規(guī)定，但仍有進(jìn)一步細(xì)化的必要，僅僅籠統(tǒng)地將注冊與使用并行作為商標(biāo)權(quán)的取得方式，仍令人有意猶未盡之惑。我國當(dāng)下的商標(biāo)權(quán)的生成機(jī)制隱含著平衡利益。一方面，《商標(biāo)法》條文明確規(guī)定了注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度；另一方面，《商標(biāo)法》以及相關(guān)司法解釋又承認(rèn)了，商標(biāo)使用人的持續(xù)的真誠使用行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生一定的不完整的商標(biāo)權(quán)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因無疑是，注冊取得模式無法合理解決商標(biāo)實踐所衍生的權(quán)利沖突問題，只有承認(rèn)并尊重使用取得模式的核心觀點，才能夠合理解決上述問題。在我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》制度下考查商標(biāo)權(quán)的取得模式，無論是單一的勞動財產(chǎn)權(quán)論，還是單一的法定權(quán)利論，在解讀商標(biāo)權(quán)的取得機(jī)制問題上皆無法完全契合現(xiàn)實中的商標(biāo)權(quán)取得以及流轉(zhuǎn)模式，不妨承認(rèn)二者的共同作用；可以將注冊理解為一種完整意義上的商標(biāo)權(quán)獲得的便宜路徑，將未注冊情形下的使用理解為一種不完整意義上的商標(biāo)權(quán)獲得的正當(dāng)途徑。

五、我國商標(biāo)專用權(quán)取得模式的重構(gòu)

我國商標(biāo)專用權(quán)取得模式的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持兩個基本方向：第一，應(yīng)當(dāng)果斷拋棄注冊取得模式（注冊授權(quán)模式）。第二，不宜于單純地遵從使用取得模式，必須汲取注冊取得模式的效率功利價值。堅持這兩個方向，意在尋求注冊與使用的平衡之局，以使用為中心構(gòu)建新的商標(biāo)專用權(quán)的取得模式。尋求注冊與使用的平衡之局與承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的私權(quán)本性，這二者并不是矛盾的對立體。

（一）兼具注冊與使用的取得方式界定

為從根本上防范我國商標(biāo)“搶注”和“注而不用”的“符號圈地”現(xiàn)象的泛濫，應(yīng)當(dāng)借鑒并吸收前述美國的合理經(jīng)驗，將商標(biāo)的使用或者“意圖使用”作為商標(biāo)專用權(quán)取得的必要條件，商標(biāo)注冊人必須提供實際使用或“意圖使用”的證據(jù)，才可能獲準(zhǔn)注冊并取得商標(biāo)專用權(quán)。這種兼具注冊與使用的取得模式適用于所有的商標(biāo)類型，包括普通商標(biāo)、達(dá)到一定知名度的商標(biāo)以及馳名商標(biāo)。在“意圖使用”方面，進(jìn)一步借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條的經(jīng)驗，規(guī)定“意圖使用”可以獲準(zhǔn)注冊的同時，基于“意圖使用”的申請者，應(yīng)至少在注冊之日起6個月內(nèi)向商標(biāo)局提交“實際使用”的宣誓聲明。如果最遲在注冊申請?zhí)崞鸬囊欢〞r間（24個月或更長的時間）內(nèi)，仍然沒有將商標(biāo)實際投入使用的，則“意圖申請”注冊的商標(biāo)將自動無效。當(dāng)然，對于商標(biāo)之所以稱之為商標(biāo)的必要條件，是指該商標(biāo)必須具有一定的顯著性，或者該商標(biāo)通過大量地、持續(xù)地以及深入地使用獲得“第二含義”。

之所以強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用，是因為“使用才是商標(biāo)保護(hù)的啟動器，是商標(biāo)價值的增長點和顯著性力量的源泉，也是商標(biāo)權(quán)人和政治國家之間對價保護(hù)的立場和‘基點’......如果說是商標(biāo)的‘使用’賦予了商標(biāo)以‘財產(chǎn)權(quán)’性質(zhì)之生命的話，那么在權(quán)利誕生之處，商標(biāo)的實際使用就必須業(yè)已存在?！雹貸eremy Philllips&Ilanah Simon,Trade Mark Use Oxford University Press,2005,p.179.與此同時，還應(yīng)當(dāng)借鑒《印度商標(biāo)法》第31條的經(jīng)驗，規(guī)定“注冊僅僅是商標(biāo)權(quán)有效的初步證據(jù)，在先使用人可以請求宣告注冊商標(biāo)無效?！边@里的“在先使用人”，不僅僅包括我國《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的使用人，并且包括普通的“在先使用人”。如此，既使得使用取得模式的核心精神彰顯無疑，也使得此種模式具有功利主義上的效率價值。

（二）兼具使用與備案的取得方式界定

商標(biāo)使用人通過舉證證明自己已經(jīng)對于某個商標(biāo)進(jìn)行了一定期限的使用，使得該商標(biāo)具有“一定的知名程度”，并且證明自己具有繼續(xù)使用的意圖，可以通過向有關(guān)商標(biāo)注冊管理部門進(jìn)行備案登記，即可以獲得商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)然，這種兼具使用與備案的取得模式不僅要求該種使用使得商標(biāo)達(dá)到“一定的知名程度”，也需要國家的商標(biāo)管理體制的改變，以順利推行這項制度的實施。對于效率問題，可以通過大數(shù)據(jù)的計算機(jī)載入方式，使得該種備案制度具備注冊制度的效率價值。

（三）使用并達(dá)到馳名程度的取得方式界定

《德國商標(biāo)法》第4條規(guī)定，商標(biāo)的注冊和使用均能獲得商標(biāo)專用權(quán)，尤其是未注冊的馳名商標(biāo)應(yīng)賦予其商標(biāo)專用權(quán)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)通過真實使用使得商標(biāo)達(dá)到馳名程度的，可以自動獲得商標(biāo)專用權(quán)。馳名商標(biāo)的背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽(yù)，為了保護(hù)馳名商標(biāo)的巨大商業(yè)信譽(yù)，繼而敦促商標(biāo)使用人真誠而持續(xù)地使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)給予馳名商標(biāo)自動獲得商標(biāo)專用權(quán)的特殊權(quán)利，如此，也可以撲滅應(yīng)不應(yīng)當(dāng)給予未注冊的馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的聚訟之火。

（四）創(chuàng)建體系性的配套措施

第一，應(yīng)當(dāng)借鑒美國《蘭哈姆法》1052條的經(jīng)驗，規(guī)定“無論商標(biāo)注冊申請的先后，兩個或兩個以上的申請人基于誠實的同時使用，只要不會導(dǎo)致對公眾的混淆和欺騙，就可以在相同或者近似的商品上，分別注冊相同或近似的商標(biāo)”。引入同時使用的“并存”注冊制度，既是對商標(biāo)“使用秩序”的一種客觀尊重，體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的勞動財產(chǎn)權(quán)屬性，也有利于遏制“搶注”者捷足先登，通過注冊身份排擠同時使用者。

第二，應(yīng)當(dāng)借鑒《英國商標(biāo)法》第48條與《印度商標(biāo)法》第33條有關(guān)“默認(rèn)使用”的經(jīng)驗，規(guī)定“在先商標(biāo)所有人在明知的情況下，如果連續(xù)5年默認(rèn)某一注冊商標(biāo)的使用，則不再享有對該商標(biāo)宣告無效的權(quán)利，也不能禁止他人在相同或類似商品上的使用，除非該商標(biāo)注冊構(gòu)成惡意”。當(dāng)然，該商標(biāo)在先使用人有權(quán)利繼續(xù)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。如此，便既可以懲罰“躺在權(quán)利上睡覺的懶惰者”，也可以維持穩(wěn)定的商標(biāo)使用秩序。

第三，應(yīng)當(dāng)完善我國《商標(biāo)法》上的連續(xù)3年不使用注冊商標(biāo)的撤銷制度。第一，我國《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)借鑒《意大利商標(biāo)法》第42條的規(guī)定，將“注冊人得知撤銷之訴提起前3個月才開始緊急使用商標(biāo)的行為”認(rèn)定為無效。第二，為鼓勵相關(guān)公眾申請撤銷他人“搶注”或者“注而不用”的商標(biāo)，還可借鑒2012年《韓國商標(biāo)法》第7條第4項的規(guī)定：“連續(xù)3年不使用的注冊商標(biāo)，自被撤銷之日1年內(nèi)，其他人可以在相同或者近似商品上申請注冊該商標(biāo)?！比绱艘?guī)定，既懲罰了商標(biāo)“搶注”和“注而不用”者，也鼓勵了相關(guān)公眾積極行使撤銷權(quán)，盡快撤銷“符號圈地”者的注冊，從而在市場上形成更多的商標(biāo)資源；除此之外，如此安排并不會帶來可能導(dǎo)致消費者混淆的問題。

第四，我國《商標(biāo)法》可以借鑒《德國商標(biāo)法》第25條有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)方面的經(jīng)驗，規(guī)定：“如果商標(biāo)注冊滿5年還沒有按照規(guī)定投入使用，則注冊商標(biāo)所有人在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中將無權(quán)主張侵權(quán)禁令、損害賠償金、銷毀由侵權(quán)人占有的非法標(biāo)記的產(chǎn)品等權(quán)利，也無權(quán)要求侵權(quán)者提供關(guān)于非法標(biāo)記產(chǎn)品的來源和銷售渠道的信息?！蔽覈渡虡?biāo)法》第64條僅僅規(guī)定了注冊商標(biāo)未使用者不得主張損害賠償請求權(quán)，這樣的懲戒顯得較為輕緩。在我國商標(biāo)“搶注”和“注而不用”現(xiàn)象較為嚴(yán)重的背景下，或許可以借鑒德國的經(jīng)驗，對“注而不用”者施以更為嚴(yán)厲的懲罰，以督促商標(biāo)注冊人真誠而持續(xù)地使用商標(biāo)，杜絕商標(biāo)資源的浪費。沒有商標(biāo)所有人通過商業(yè)使用對該商標(biāo)進(jìn)行“賦值”，該未使用的注冊商標(biāo)即為一個沒有實質(zhì)內(nèi)涵的符號，繼而在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人不僅無權(quán)提出損害賠償?shù)恼埱?，亦無權(quán)提起“侵權(quán)禁令”“要求銷毀侵權(quán)物品”等訴訟請求。