張劍源

一、提出問題

與我們經(jīng)常談到的、個體本位與倫理本位的二元劃分不同，當(dāng)代中國個體家庭關(guān)系實際上已經(jīng)顯現(xiàn)出較為復(fù)雜的面向。一方面，個體崛起已經(jīng)是一個不爭的事實。無論是在工作和就業(yè)領(lǐng)域、社會保障領(lǐng)域、經(jīng)營領(lǐng)域、法律領(lǐng)域，還是文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域，個體都以是一個鮮活的形象而廣泛存在了。*參見[挪]賀美德，魯納《“自我中國”:現(xiàn)代中國社會中個體的崛起》，許燁芳等譯，上海：上海譯文出版社，2011年；王啟梁，高思超《個體崛起的社會與法律后果:解放、斷裂與多元的挑戰(zhàn)》，《思想戰(zhàn)線》2013年第5期。另一方面，雖然歷經(jīng)百年的建構(gòu)，意識形態(tài)和國家法律領(lǐng)域?qū)€體權(quán)利保護(hù)的態(tài)勢已蔚為壯觀。然而，一個無法回避的事實是：“家”的作用、影響力和價值不但沒有完全消逝，甚至還依然堅固且相對穩(wěn)定地存在著。因此，必須既要充分考慮公民的個體權(quán)利，切實維護(hù)公民所享有的憲法和法律所規(guī)定的權(quán)利；同時，還不得不在實質(zhì)層面上考慮如何保證家庭和睦和“家”的完整，進(jìn)而維護(hù)穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系和社會和諧。

也因此，在立法和法律實踐領(lǐng)域，我們看到了兩種不同卻又時常交錯的景象。一種景象我們稱之為“賦權(quán)”，是指國家通過立法和法律實踐給予家庭成員(個體)充分的權(quán)利保護(hù)。比如國家依照法律規(guī)定，保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)、對公民婚姻自由的保護(hù)，以及國家對公民的人身自由、公民的人格尊嚴(yán)的保護(hù)等等。*參見《中華人民共和國憲法》第十三條、第三十三條、第三十七條、第三十八條等。另一種景象我們稱之為“說和”，主要是指：在立法領(lǐng)域，國家法律對家庭價值的強調(diào)和重新發(fā)現(xiàn)；*參見《中華人民共和國憲法》第四十九條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十八條、《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第十八條等。在法律實踐領(lǐng)域，基于政策指引和社會后果考量，法官在具體適用、執(zhí)行法律的時候(特別是在涉及家事案件的時候)，會充分考慮當(dāng)事人之間的家庭成員“關(guān)系”，強調(diào)個人對于家庭的道德和法律責(zé)任，并將家庭和睦作為一個重要目標(biāo)，而并不會貿(mào)然以保護(hù)個體權(quán)利為名解散家庭，甚至割裂親情。

這兩種景象在當(dāng)代中國社會和法治領(lǐng)域呈現(xiàn)出相互并存的態(tài)勢。本文將通過對近年來新的立法和法律實踐案例的討論，分析國家法律對變化了的個體-家庭關(guān)系的回應(yīng)，進(jìn)而就這一變化對當(dāng)代中國社會和當(dāng)代中國法治實踐的影響展開討論。

二、理論背景

巴金在小說《家》中所塑造的覺慧這一形象，或許可看作是中國社會中個體反對封建禮教，“出走”家庭的一個較為典型的形象。書中，巴金對覺慧擺脫重重藩籬，終于“離開家”時候的情境作了這樣的描寫：“……在那里新的一切正在生長。那里有一個新的運動，有廣大的群眾，還有他的幾個通過信而未見面的熱情的年輕朋友?！?巴金：《家》，北京：人民文學(xué)出版社，2001年，第372頁。

在“打倒封建禮教”的意識形態(tài)論爭中，這樣的書寫，生動地反映了個體意識在中國一代青年人中成長的過程。它既是對真實社會的一種寫實，同時也是一種對個體自由的呼喚。而在文學(xué)作品之外的學(xué)術(shù)研究中，我們也看到了很多這樣的論述。比如閻云翔就曾談到：“在過去半個世紀(jì)里，國家在家庭變遷中起了最為關(guān)鍵的作用。這一過程推動了私人生活的轉(zhuǎn)型，并由此出現(xiàn)了近年來自我中心式的個人主義的急劇發(fā)展?！?閻云翔：《私人生活的變革：一個中國村莊里的愛情、家庭與親密關(guān)系：(1949-1999)》，龔小夏譯，上海書店出版社，2006年，第239頁。

然而，研究者也發(fā)現(xiàn)，這種個體主義的崛起過程，實際上也帶來了很多負(fù)面的后果。閻云翔在注意到個體崛起之事實的同時，實際上也注意到了：“這種家庭文化之下的新型個人在最大限度追求個人權(quán)利的同時，卻忽視他們對社會或者他人的道德責(zé)任。”*閻云翔：《私人生活的變革：一個中國村莊里的愛情、家庭與親密關(guān)系：(1949-1999)》，龔小夏譯，上海書店出版社，2006年，第239頁。趙曉力在一篇名為《中國家庭資本主義化的號角》中，將《婚姻法司法解釋三》的出臺看做是“驅(qū)趕中國人集體走向魯濱遜那個孤家寡人的荒島世界”的“自我放逐”。*趙曉力：《中國家庭資本主義化的號角》，《文化縱橫》2011年第1期。吳飛也曾談到：“個體自由固然可貴，卻也是危險、孤獨、不易承受的?！?吳飛：《當(dāng)代中國婚姻的價值缺位》，《文化縱橫》2011年第1期。

為何個體主義的崛起會在中國社會中形成此種悖論呢？這還得從中國社會談起。在《鄉(xiāng)土中國》中，費孝通先生說：“在西洋社會里爭的是權(quán)利，而在我們卻是攀關(guān)系、講交情?！倍休d這關(guān)系和交情的就是“差序格局”。他說：“倫重在分別”“倫是有差等的次序”“這個人和人來往所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)中的綱紀(jì)，就是一個差序，也就是倫?！薄拔覀兩鐣凶钪匾挠H屬關(guān)系就是這種丟石頭形成同心圓波紋的性質(zhì)?！?費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第26～28頁。也就是說，在中國社會中，這些遠(yuǎn)近親疏的“倫”，無時無刻不在對個人行動和觀念產(chǎn)生著約束和影響。雖然在當(dāng)今社會，這種約束正有不斷被削弱的趨勢，*閻云翔曾提到：“比如，老人贍養(yǎng)之所以會成為社會問題，正是國家削弱了傳統(tǒng)的長輩權(quán)力而造成的。而這最重要的后果則是個人的興起”。閻云翔：《私人生活的變革：一個中國村莊里的愛情、家庭與親密關(guān)系：(1949-1999)》，龔小夏譯，上海：上海書店出版社，2006年，第242頁。然而，親情和家庭在任何時候都不可能會被完全拋棄。個人也不太可能完全脫離了“差序”而存在。只不過，在過去，“差序”更多指的是君臣、父子、貴賤、親疏、夫婦、長幼等，而現(xiàn)在的“差序”可能更多是如魯迅先生所說的，平等基礎(chǔ)上的“天然相愛”。*魯迅先生說過：“只是有了子女，即天然相愛，愿他生存；更進(jìn)一步的，便還要愿他比自己更好，就是進(jìn)化。這離絕了交換關(guān)系利害關(guān)系的愛，便是人倫的索子，便是所謂‘綱’?！濒斞福骸段覀儸F(xiàn)在怎樣做父親》，《魯迅雜文全集》，北京：北京燕山出版社，2011年，第18～19頁。因此，在當(dāng)代中國社會中，我們在看到近百年來從家庭中“出走”的一個個個體的同時，其實我們也看到和親身感受到了，一個體無法完全超脫地從家庭中走出的事實?！凹抑钡浇裉烊匀皇钦J(rèn)識中國社會的關(guān)鍵詞”。*麻國慶：《家庭策略研究與社會轉(zhuǎn)型》，《思想戰(zhàn)線》2016年第3期。

這一變化，在法律領(lǐng)域同樣具有重要的現(xiàn)實和理論意義。黃金麟對個體家庭關(guān)系變遷在法律領(lǐng)域的影響進(jìn)行了概括，他說：“在清末至民國這一階段，國法不再以‘家—國’倫理作為基礎(chǔ)，而是試圖以一般性、世俗性的規(guī)定來保障個體間的平等，而不管個體在家里的地位、性別、輩分等?！?黃金麟：《歷史、身體、國家——近代中國的身體形成(1895-1937)》，臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，2001年，第162頁。就此變化，后來的很多的學(xué)者提出了可能的應(yīng)對方案。比如黃宗智就曾提出：“中國未來的法律不一定要像西方現(xiàn)代法律那樣，從個人權(quán)利前提出發(fā)，而是可以同時適當(dāng)采用中國自己古代的和現(xiàn)代革命的傳統(tǒng)，從人際關(guān)系而不是個人本位出發(fā)，依賴道德準(zhǔn)則而不僅是權(quán)利觀念來指導(dǎo)法律。同時，沿用中國法律傳統(tǒng)中由來已久的實用傾向?！?黃宗智：《中西法律如何融合？道德、權(quán)利與實用》，《中外法學(xué)》2010年第5期。

三、近年來立法和司法領(lǐng)域的變化

(一)國家立法

1.“親親相隱”原則的回歸

2012年修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》(下稱《刑事訴訟法》)第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一規(guī)定被媒體和很多學(xué)者稱為中國古代“親親相隱”原則的回歸。

關(guān)于這一規(guī)定的立法目的，在全國人大常委會于2012年3月將《〈刑事訴訟法〉修正案(草案)》提交給第十一屆全國人民代表大會第五次會議進(jìn)行審議時就曾予以說明：“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外?！?王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/2012lh/content_2086875.htm。而在此之前的很長時間內(nèi)，國內(nèi)學(xué)界已有非常多的有關(guān)“親親相隱”原則回歸當(dāng)代中國立法的討論和呼吁。這些都表明：“親親相隱”的原則不僅僅可以適用于中國傳統(tǒng)社會，在當(dāng)代中國社會，也有對其予以繼承和“轉(zhuǎn)化創(chuàng)新”的現(xiàn)實需求。*俞榮根，蔣海松：《親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期；莫洪憲，胡雋：《“親親相隱”原則及其活化:以刑事法為視角》，《華中科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2005年第6期；錢葉六：《論“親親相隱”制度在中國刑事法律中之重構(gòu)》，《法學(xué)評論》2006年第5期等。

正是基于當(dāng)代中國社會的需求，2012年這一條款正式寫入《刑事訴訟法》。中國特殊歷史條件下所形成的“大義滅親”的法制趨勢開始發(fā)生變化，*范忠信：《“親屬容隱”原則與當(dāng)代中國刑事法制的人倫回歸》，《法學(xué)》2015年第1期。中國古代“親親相隱”的原則開始在現(xiàn)代中國的法治實踐中創(chuàng)造性重生。

2.“常回家看看”入法

2015年，修正后的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》(下稱《老年人權(quán)益保障法》)第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！边@一條款出臺后，被媒體稱為是當(dāng)代中國的“?；丶铱纯础睏l款，在社會領(lǐng)域和學(xué)界都引發(fā)了不同程度的討論。

反對論和批評論認(rèn)為，這是國家法律對家庭和私人道德的過度干預(yù)。還有的認(rèn)為，這一規(guī)定不具有可實施性，沒有必要專門立法。然而，從立法者對“修訂草案”所作的說明中可看出，這實際上也是立法者從變化了的社會現(xiàn)實出發(fā)所作的調(diào)整。早在2012年，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議上的說明中提到：目前我國平均每個家庭只有3.1人，家庭小型化加上人口流動性的增強，使城鄉(xiāng)“空巢”家庭大幅增加，目前已接近50%。同時還提到，“空巢”老人的精神慰藉問題是該草案所著力解決的問題。*張學(xué)忠：《關(guān)于〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法(修訂草案)〉的說明》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/zfjc/zfjcelys/2015-12/28/content_1957520.htm。這表明，當(dāng)社會變遷日益加劇，以及私人道德不足以再維系特定的社會共享價值的時候，也就是國家法律必須及時出場的時候了。另外，雖然該條款可實施性不強，但該規(guī)定還是能在一定程度上起到國家立法所應(yīng)具備的引導(dǎo)作用。*比如楊立新就曾指出：該條款的重要意義在于明確卑親屬對老年尊親屬的探望義務(wù)，借此倡導(dǎo)民事主體自覺履行該義務(wù)，在全社會形成尊老愛老、孝敬老人的社會風(fēng)氣。楊立新：《“?；丶铱纯礂l款”的親屬法基礎(chǔ)及具體適用》，《法學(xué)論壇》2013年第6期。因為，法律除了具有事后救濟(jì)功能外，實際上還具有引導(dǎo)的功能和預(yù)期的作用。

(二)司法解釋

1.《婚姻法司法解釋三》第七條

最高人民法院于2011年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外?！贝艘?guī)定一出，在社會上引發(fā)了軒然大波。有人認(rèn)為，該規(guī)定與《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第十七條和第十八條有關(guān)婚后夫妻財產(chǎn)的基本原則相違背，同時也與《婚姻法司法解釋二》第二十二條的規(guī)定相沖突。還有論者指出了該規(guī)定會產(chǎn)生的更為負(fù)面的影響，比如上文提到過的趙曉力在名為《中國家庭資本主義化的號角》一文中的討論。甚至在全國很多地方還因此出現(xiàn)了房產(chǎn)“更名熱”的現(xiàn)象。

然而，若從司法實踐的角度看，在最高法院所作的解釋中就曾提到，做出這些規(guī)定一個最為重要的原因是：“亟須進(jìn)一步明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)”，“可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據(jù)更為客觀，便于司法認(rèn)定及統(tǒng)一裁量尺度，也有利于均衡保護(hù)婚姻雙方及其父母的權(quán)益”。*孫軍工：《關(guān)于〈最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)〉的新聞發(fā)布稿》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201108/t20110812_159534.htm?？梢钥闯觯渌鉀Q的核心問題是，在家庭出現(xiàn)紛爭時對個體權(quán)利的維護(hù)。因為，“法律在本質(zhì)上是不保護(hù)不勞而獲的”。*吳曉芳：《〈婚姻法〉司法解釋(三)適用中的疑難問題》，《法律適用》2014年第1期。該條規(guī)定更為重要的目的在于提供一種最終的“防備”，而并非是對家庭價值的主動削減。

2.《婚姻法司法解釋二》第二十四條之后的司法解釋

最高人民法院于2003年通過的《婚姻法司法解釋二》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”。2017年2月，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的補充規(guī)定》，在原《婚姻法司法解釋二》第二十四條規(guī)定基礎(chǔ)上增加兩款，分別為：“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持；夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負(fù)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。”其后，在2018年1月18日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》中，對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定以及舉證等問題作出了更為細(xì)化的規(guī)定。根據(jù)該“解釋”，夫妻當(dāng)中“被負(fù)債一方”對另一方所負(fù)債務(wù)是否知曉、債務(wù)是否為家庭日常生活需要等問題，成為了判斷是否是夫妻共同債務(wù)的關(guān)鍵。

在關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》的新聞發(fā)布會上，最高法院曾表示，這些新的解釋和規(guī)定實現(xiàn)了債權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)，以及夫妻一方合法權(quán)益保護(hù)的雙贏，體現(xiàn)了二者權(quán)利保護(hù)的“最大公約數(shù)”。*《最高法出臺司法解釋明確夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-77372.html。若結(jié)合該“解釋”出臺之前的社會現(xiàn)實，不難看出，該“解釋”最主要還是指向了那些夫妻一方與債權(quán)人串通“坑”另一方的“極端案例”?？梢?，在社會日益變遷，家庭倫理和道德不再足以維系家庭關(guān)系，以及在不斷出現(xiàn)個體濫用家庭成員地位以侵害他人的情況下，國家正式司法進(jìn)入家庭，努力確保對個體權(quán)益的保護(hù)顯得尤為迫切。

綜上，在“親親相隱”和“?；丶铱纯础比敕ǖ倪^程中，立法者試圖把那些已經(jīng)、或可能“出走”的個體努力“往回拉”，以維系住家庭的整體性及其和睦。然而，綜合《婚姻法司法解釋三》第七條、《婚姻法司法解釋二》第二十四條之后的司法解釋，可以看到另一個面向，那就是，最高法院在面對日益增多的家庭財產(chǎn)紛爭，以及越來越多的損害家庭成員利益的“極端案件”的時候，不得不采取一種與把個體努力“往回拉”不同的做法：通過出臺司法政策，以遏制住個體主義在家庭內(nèi)部的無限度擴張，保護(hù)那些權(quán)益被侵害的個體，進(jìn)而“達(dá)到真正化解矛盾糾紛、維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定”的目的。*參見《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36982.html。

(三)司法審判實踐

“個體”與“家庭”之間的緊張狀態(tài)不僅僅在立法和司法解釋中存在，在司法實踐領(lǐng)域，這種緊張狀態(tài)同樣存在?！多l(xiāng)土中國》中描述的那個發(fā)生在大半個世紀(jì)以前的“打奸夫”的案子，*在《鄉(xiāng)土中國》中，費孝通先生對該案的描述是這樣的：有一位兼司法官的縣長曾和我談到過很多這種例子。有個人因妻子偷了漢子打傷了奸夫。在鄉(xiāng)間這是理直氣壯的，但是和奸沒有罪，何況又沒有證據(jù)，毆傷卻有罪。那位縣長問我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的鄉(xiāng)下人，自己知道做了壞事決不會到衙門里來的。這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉(xiāng)間為非作惡起來，法律還要去保護(hù)他。參見費孝通《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第58頁。讓費孝通先生產(chǎn)生了很大的擔(dān)憂。他說：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”*費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第58頁。這里邊實際上隱含著的就是一種對個體主義法治觀在中國社會不適應(yīng)的擔(dān)心。而大半個世紀(jì)后，四川瀘州市兩級法院在一個被很多人稱為“二奶繼承案”的判決中，對像費老一樣的擔(dān)心予以了積極的回應(yīng)。該案中，兩級法院都對“二奶”主張繼承權(quán)的訴求，以“違背社會公德”為由予以駁回。實際上也是對男方生前不顧原配利益而任意處分財產(chǎn)的行為的否定，反映了法官通過司法限制個體主張任意擴張的努力。

2015年發(fā)生的“南京虐童案”，同樣是在個體與家庭之間緊張的狀態(tài)中引發(fā)了巨大爭議。*參見(2015)寧少刑終字第19號刑事裁定書，中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn。該案二審裁定書載明：“未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人依法對其有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，但該項權(quán)利的行使不得超越法律邊界，應(yīng)受到國家法律的監(jiān)督?！瓏易鳛槲闯赡耆说淖罱K監(jiān)護(hù)人，有權(quán)力亦有責(zé)任對侵害未成年人合法權(quán)利的行為進(jìn)行監(jiān)督、干預(yù)，此系國家公權(quán)力的合法行使，符合未成年人利益最大化原則的要求?！睆闹锌梢钥闯?，在“侵害”發(fā)生后，法官認(rèn)為，個體(特別是兒童)權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于家庭整體性而得到保護(hù)。然而，在對該案進(jìn)行討論時候，蘇力則認(rèn)為：“由于家事糾紛爭議的相關(guān)各方之間關(guān)系復(fù)雜、微妙和特殊，通常并不適合法律，尤其是刑事法律的強硬介入?！蓖瑫r還提出：“基于自由主義的或個人主義的法律推論，在許多法律領(lǐng)域，會頗為有效，也能成立，但在家事領(lǐng)域注定會擱淺。”*蘇力：《當(dāng)眼里掉進(jìn)了睫毛——從“南京虐童案”看法律干預(yù)家事糾紛》，《現(xiàn)代法治研究》2016年第1期。

四、法律的歸法律，道德的歸道德？

司法解釋(《婚姻法司法解釋三》第七條、《婚姻法司法解釋二》第二十四條之后的司法解釋)導(dǎo)向“個體”，在切實保護(hù)到個體權(quán)利的同時，卻也引發(fā)了很多人的批評！立法規(guī)定(“親親相隱”原則的歸來、“?；丶铱纯础比敕?和一些司法實踐(比如“瀘州二奶案”的判決)導(dǎo)向“家庭”，維護(hù)了家庭的倫理價值，卻又讓很多人覺得匪夷所思！*參見何兵《冥河對岸怨屈的目光：析“二奶”繼承案》，《法制日報》2002年4月7日；蕭瀚《被架空的繼承法：張學(xué)英訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載易繼明《私法》第2輯第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2002年；喻敏《文義解釋：民法解釋的基礎(chǔ)與極限——評張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案的一、二審判決》，《西南民族學(xué)院學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第11期等。即便已經(jīng)成為“典型案例”和優(yōu)秀判決書的“南京虐童案”的判決，也成了學(xué)者批評的對象，甚至被稱為是“法治意識形態(tài)的‘裸奔’”。*蘇力：《當(dāng)眼里掉進(jìn)了睫毛——從“南京虐童案”看法律干預(yù)家事糾紛》，《現(xiàn)代法治研究》2016年第1期。所謂眾口難調(diào)、“亂七八糟”，在這里真是展現(xiàn)得淋漓盡致！然而，或許也正是這種混亂在不斷表明：賦權(quán)與說和、法律與倫理道德之間實際上并非是完全隔絕和封閉的，他們之間存在著互動，甚至是互補的可能。

還是以上邊所提到的幾個事例展開。第一，兩個立法規(guī)定導(dǎo)向“說和”，其在本質(zhì)上乃是一種國家試圖通過法律和司法實踐，將“家”拉回到日益?zhèn)€體化的生活中的努力。當(dāng)下，個體公民日益崛起，“家”對個體倫理意義上的教化和束縛作用正在不斷消逝?！懊摿隧\”的個體越來越成為家庭紛爭、社會紛爭的重要導(dǎo)火索，甚至成為了家庭“解體”的隱患。在這種時候，“說和”以及對“家”之價值的再發(fā)現(xiàn)具有了更為重要的現(xiàn)實意義：當(dāng)?shù)赖聼o法再以一種“內(nèi)化人心”的方式來發(fā)揮作用的時候，實際上就是法律應(yīng)該出場的時候。

但同時也應(yīng)該注意到：在國家法律將“家”拉回到現(xiàn)實生活的過程中，國家法律并沒有，也不可能會把個體重新拉回到那種“支配—依附”的狀態(tài)，進(jìn)而對個體權(quán)利任意克減。在上文所舉的兩個新的立法規(guī)定中，我們既看到國家法律把個體道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，同時也看到了個體可以進(jìn)行選擇的可能。比如“親親相隱”條款中，根據(jù)字面意思可以看出，對于被告人的配偶、父母、子女來說，經(jīng)人民法院通知，不到庭，人民法院是不會強制其到庭的。這其實在很大程度上保障了其自由選擇的權(quán)利；再比如“?；丶铱纯礂l款”中，在目前中國城市日益競爭激烈的就業(yè)和生活環(huán)境中，對于很多剛進(jìn)入城市的年輕人來說，“?；丶铱纯础焙苡锌赡軙蔀橐粋€很大的壓力。因此，在《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第十八條中，我們看到第二款對用人單位作出的規(guī)定。這實際上表明，立法者已經(jīng)注意到這種對于年輕人來說可能存在的“壓力”，進(jìn)而強調(diào)保障“?；丶铱纯础睂崿F(xiàn)的多方責(zé)任。實際上也就是通過不同層面的要求，保障個體權(quán)利，進(jìn)而保障個體更好地去履行個人家庭責(zé)任和道德責(zé)任的一種努力。

第二，幾個司法解釋導(dǎo)向?qū)€體的“賦權(quán)”，其本質(zhì)上乃是國家司法機關(guān)試圖在某些特定情況下，將個體從夫妻財產(chǎn)“共同所有”，以及夫妻債務(wù)“共同償還”的過于教條的“法律捆綁”中解放出來的努力。因為，司法機關(guān)在日常司法實踐中業(yè)已注意到，隨著社會日益復(fù)雜化，不斷出現(xiàn)夫或妻一方濫用夫妻之間的“法律捆綁”關(guān)系，進(jìn)而損害另一方利益的情況。在這種情況下，通過司法解釋，指導(dǎo)司法實踐，保障個體從這種“法律捆綁”中獲得保障，進(jìn)而實現(xiàn)對個體權(quán)益的保護(hù)、對正?；橐黾彝リP(guān)系穩(wěn)定的維護(hù)，具有了十分重要的現(xiàn)實意義。*2017年，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》中指出：“在家事審判工作中，正確處理夫妻債務(wù)，事關(guān)夫妻雙方和債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，事關(guān)婚姻家庭穩(wěn)定和市場交易安全的維護(hù)，事關(guān)和諧健康誠信經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)的推進(jìn)。”中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36982.html。

幾個司法解釋所要解決的核心問題是：法官如何并按什么標(biāo)準(zhǔn)來合理認(rèn)定離婚時房產(chǎn)的真正歸屬，以及如何認(rèn)定夫妻關(guān)系存續(xù)期間債務(wù)人到底是誰的問題。其所要解決的都是“分”的問題、對個體“賦權(quán)”的問題。然而，從司法解釋文本中也可以看出，這些規(guī)定實際上都較為保守、克制和被動——只有當(dāng)家庭成員的權(quán)利受到了的侵害的時候才有可能啟動。它謹(jǐn)慎地“守”在婚姻和家庭這一重要價值“背后”，而并非要武斷地“刺入”家庭內(nèi)部。它是司法機關(guān)根據(jù)現(xiàn)實社會條件而作出的，對個體從家庭中崛起的積極回應(yīng)。這些司法解釋出于對個體權(quán)利的保護(hù)，重申了家庭成員之間互相關(guān)懷、互愛互助的重要性，同時也在很大程度上重新界定著家庭—個體的關(guān)系。

第三，與上文所述的司法解釋不同，所舉的司法案例展現(xiàn)出了司法實踐在法律與道德關(guān)系上較為能動的一面。在“二奶繼承案”中，“社會公德”、家庭價值和夫妻之間的道德責(zé)任是法官的首要考慮要素；而在“南京虐童案”中，法官更多考慮的則是兒童個體權(quán)利的優(yōu)先性。雖然都是家事案件，但判決的立足點和理由因為所處的具體情境不同，而呈現(xiàn)出截然的不同。這實際上也表明，無論是優(yōu)先保護(hù)個體，還是積極地強調(diào)家庭和睦的重要性，可能都是我們這個社會所欲求的。它們之間的關(guān)系不太可能是“非此即彼”的，而可能應(yīng)該是互補和融貫的。只不過，在什么時候，哪種觀點、何種理由更占據(jù)上風(fēng)，并不完全取決于法條本身，而恰恰取決于當(dāng)時、當(dāng)?shù)鼐唧w的“語境”，以及具體的政治和社會情境。

五、法律與變化了的個體—家庭關(guān)系

立法和和司法實踐正在有意無意地實現(xiàn)著對“絕對的個體主義”和“絕對的家庭本位”兩種非此即彼觀念的修正，并因而呈現(xiàn)出在具體的情境中不斷平衡個體和家庭關(guān)系的趨勢。首先，對于家庭來說，由于容納了個體權(quán)利，過去那種絕對的、以“家庭本位”為基礎(chǔ)的“支配—依附”關(guān)系，將逐漸被一種相對平等的家庭成員關(guān)系所取代。比如在父母與子女之間、丈夫與妻子之間，無論是在身體還是財產(chǎn)方面，都日益趨于以平等的對話來代替支配和依附，并呈現(xiàn)出了向公共領(lǐng)域有限邁進(jìn)的趨勢。因此，通過法律賦權(quán)于個體顯得尤為重要；其次，由于無法磨滅的血緣關(guān)系和良善親屬倫理的依然存在，家庭成員間的“平等”關(guān)系不可能完全等同于陌生人之間那種抽象意義上的形式平等關(guān)系。國家法律和司法實踐在很多時候還得不斷重申對家庭價值的重視，不斷重申對家庭和睦的維護(hù)，并在此基礎(chǔ)上避免個體的無度擴張和異化。*參見張劍源《傳統(tǒng)家庭倫理與境遇判別》，《重慶社會科學(xué)》2015年第7期。

在這方面，2016年3月1日開始實施的《中華人民共和國反家庭暴力法》(下簡《反家暴法》)提供了一個理解如何在“賦權(quán)”與“說和”之間尋得平衡的個例。首先，從該法出臺的背景和目的來看，個體權(quán)利保護(hù)無疑是最為重要的一個目的。全國婦聯(lián)相關(guān)負(fù)責(zé)人在2015年底《反家暴法》通過并回答記者提問時候就曾表示：《反家暴法》的出臺，進(jìn)一步彰顯了黨和國家尊重和保障人權(quán)、反對家庭暴力的堅定立場和一貫的主張。我們黨和國家歷來重視家庭成員權(quán)益的保護(hù)，同時也反對家庭暴力。*《全國婦聯(lián)黨組書記宋秀巖做客人民網(wǎng)旗幟鮮明地反對家庭暴力》，人民網(wǎng)，http://ft.people.com.cn/fangtanDetail.do?pid=12793。從該法的具體規(guī)定來看，無論是告誡制度、人身安全保護(hù)令制度、撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)制度，還是強制報告制度，這些新的制度，實際上都在很大程度上擴展了當(dāng)事人在發(fā)生家庭暴力時候獲得救濟(jì)的途徑。*關(guān)于這些制度，可參見《反家暴法》第十四條、第十六條、第二十一條、第二十三條等。家庭暴力這一過去被認(rèn)為是“家務(wù)事”的東西，開始進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為國家法律可以，而且必須干預(yù)的對象。

其次，往往被忽視的是：《反家暴法》在保護(hù)個體權(quán)利的同時，實際上也將較大的“精力”投入到了家庭和睦的維護(hù)上。比如上述提到過的告誡制度和人身安全保護(hù)令制度。這兩個《反家暴法》中最新，也最重要的制度，如果仔細(xì)分析，它們除了有保護(hù)個體權(quán)利的一層意思外，實際上更多是一種國家權(quán)力有限進(jìn)入家庭的制度設(shè)計。因為這些具體的制度和措施與治安管理處罰措施，以及刑事處罰措施相比，具有更強的“韌性”。這些措施給施暴人以法律上的警示、給受暴人以及時的法律保護(hù)，但它并非意在“割裂”家庭，而是以國家法律的名義，有限度地進(jìn)入家庭，為家庭關(guān)系的重新恢復(fù)提供了可能。要知道，《反家暴法》所面對的個體，不可能等同于抽象意義上的個體，他們是“家庭成員”，是一些有著血脈相連關(guān)系，或其他重要社會關(guān)系(比如“共同生活”)的人。*《反家暴法》第二條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”；第三十七條規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。”因此，隨意割裂它們之間的“關(guān)系”，可能是會帶來更嚴(yán)重的社會后果的。

因此，可以說《反家暴法》有如上文提到的兩個司法解釋一樣，乃是國家法律對家庭內(nèi)部個體成長的一種積極回應(yīng)，以回應(yīng)家庭內(nèi)部過去以來一直存在的“支配—依附”關(guān)系，開始向平等的家庭成員關(guān)系不斷轉(zhuǎn)型之趨勢；同時，《反家暴法》也有如上文提到的兩個立法規(guī)定一樣，乃是國家法律對家庭意義的再發(fā)現(xiàn)、是國家法律促進(jìn)家庭和睦，維護(hù)正常的婚姻家庭關(guān)系的一種切實努力。

六、結(jié)　語

當(dāng)代中國法律對個體—家庭關(guān)系變遷的回應(yīng)，帶來了兩個重要的變化：第一，個體權(quán)利進(jìn)入家庭，保障了家庭成員間過去那種“依附—支配”關(guān)系不斷向相對平等關(guān)系的轉(zhuǎn)變；第二，法律對家庭意義的重申，正實現(xiàn)著法律對家庭整體性的維護(hù)，間接實現(xiàn)著對個體權(quán)利無度擴張的限制。這樣兩個變化，其實反映出的是中國法治實踐對個體權(quán)利和家庭和睦雙重價值的同時關(guān)照。同時也說明，中國的法律和法治實踐在近百年來傳統(tǒng)與現(xiàn)代、外來觀念與本土資源等的匯合和沖擊之下，正在慢慢經(jīng)歷著一個自我成長和自我更新的過程。這種基于主體性的法律成長過程，要求我們必須要對傳統(tǒng)知識、目前正在發(fā)生的變化，以及未來可能的發(fā)展方向有準(zhǔn)確的把握。只有這樣，才能更好地把握中國法律和法治未來的走向，而不至于輕易否定自己的歷史，或不注重當(dāng)下的現(xiàn)實，或動輒寄希望于成本較低的直接“移植”。

因此，世界結(jié)構(gòu)中的中國的實質(zhì)，不在于它的個性或與西方國家的不同，而在于主體性，在于中國本身于思想上的主體性：其核心在于形成一種根據(jù)中國的中國觀和世界觀(亦即一種二者不分的世界結(jié)構(gòu)下的中國觀)，并根據(jù)這種中國觀以一種主動的姿態(tài)參與世界結(jié)構(gòu)的重構(gòu)進(jìn)程。*鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》第2版，北京：商務(wù)印書館，2011年，第286～287頁。

在這種法律的自我成長過程中，一些具體的理念、制度和原則也在經(jīng)歷著創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化過程。比如本文所討論的“賦權(quán)”問題。很顯然，在中國當(dāng)下的語境中，權(quán)利概念并不太可能完全等同于西方個體意義上的權(quán)利概念，特別是在家庭領(lǐng)域中更是如此。當(dāng)下中國家庭生活中的“權(quán)利”概念，同時體現(xiàn)著個體和家庭的雙重價值，它重視個體自由的展現(xiàn)，又強調(diào)家庭之于個體的重要性；它重視私人生活的價值，又強調(diào)“個人—家庭關(guān)系”所具有的公共意義。因此，在中國，特別是中國的家事法律領(lǐng)域，“權(quán)利”應(yīng)當(dāng)被看做是一種由社會公德和家庭倫理所滋養(yǎng)的個體所享有的權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)是一種完全抽象意義上的權(quán)利?！罢f和”的問題亦然，由于個體權(quán)利進(jìn)入家庭，“說和”不太可能還是像過去一樣，甚至在很多時候發(fā)展成“和稀泥”，并遮蔽住個體權(quán)利。當(dāng)下，“說和”的過程實際上還蘊含著對個體平等權(quán)利的明晰，對家庭成員平等關(guān)系的理順，以及對不顧家庭倫理而盲目擴張的個體權(quán)利的限制。