滿洪杰

(山東大學 法學院， 山東青島 266237)

《民法總則》已于2017年10月1日生效，對于法律人而言解釋論的工作才剛剛開始。只有通過深入細致的法律解釋，才能使《民法總則》的立法真正符合社會的發(fā)展與需要，才能為司法實踐提供堅實而縝密的規(guī)則體系。監(jiān)護制度關涉對未成年人和欠缺行為能力者的保護和關照?！睹穹倓t》第二章第二節(jié)第27條至第33條規(guī)定了監(jiān)護設立制度，監(jiān)護可以基于法律的規(guī)定、具有監(jiān)護資格者的協(xié)議、指定機關的指定、臨時充任和意定監(jiān)護協(xié)議而設立。由于監(jiān)護設立是監(jiān)護的基礎制度，決定著其能否實現(xiàn)其立法目的，充分發(fā)揮其應有作用。本文即對《民法總則》中的監(jiān)護設立相關條文進行初步的解釋，希冀拋磚引玉，引起學界和實務界對此問題深入研究的興趣。

一、關于監(jiān)護順序

(一)解釋的必要性

《民法總則》第27條、第28條對未成年人監(jiān)護和成年監(jiān)護中選任監(jiān)護人均規(guī)定了順序，要求“由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人?！?第27條：父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。第28條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近親屬；(四)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。該順序規(guī)定，來源于最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第14條：“民法通則第十六條第二款中的(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序。”《民法總則》將該司法解釋的內容上升為民事基本立法，從而進一步強化了該順序的效力。如何理解這兩條中的“順序”，該順序是否允許改變？可否選任順序在后者為監(jiān)護人？均為需要解釋的問題。

有學者指出，此法定順序僅能因法律規(guī)定而變化，即：第一，成年被監(jiān)護人根據(jù)第33條之規(guī)定事先“以書面形式確定自己的監(jiān)護人”。第二，被監(jiān)護人的父母根據(jù)第29條“通過遺囑指定監(jiān)護人”。第三，具有監(jiān)護資格的人根據(jù)第30條協(xié)議改變監(jiān)護順序。第四，在發(fā)生爭議時由監(jiān)護指定機關按照最有利于被監(jiān)護人的原則。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于“監(jiān)護”規(guī)定的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。這一解釋，較好地解決了相關條文之間的銜接問題，但是，此種解釋將會引起監(jiān)護順序的固化，使第27條、第28條規(guī)定的順序成為不可推翻強制約束。此種固化雖然有利于盡快穩(wěn)定監(jiān)護關系*同①。，但是卻有可能與第31條規(guī)定的被監(jiān)護人最大利益原則和尊重被監(jiān)護人意志原則相矛盾，在理論上不能自滿，在實踐中也可能造成對被監(jiān)護人不利后果。為此，我們應進一步落實《民法總則》的立法目的，綜合考量各項原則，以獲得最佳的解釋效果。

(二)最大利益原則在監(jiān)護順序解釋中的應用

在對第27條、第28條所規(guī)定的順序進行解釋時，首先需要貫徹的是被監(jiān)護人最大利益原則?！睹穹倓t》在監(jiān)護制度方面的重要制度革新包括強化了監(jiān)護制度的自治觀念和最大限度保障被監(jiān)護人的利益。*參見謝鴻飛：《〈民法總則〉的時代特征、價值理念與制度變革》，載《貴州省黨校學報》2017年第3期。第27條、第28條規(guī)定監(jiān)護人選任順序，其假設前提是監(jiān)護主要是基于親屬關系的“私事”，應當通過親屬關系來加以解決。但是，這種假設并不符合監(jiān)護的性質。早在羅馬法時代，監(jiān)護制度已經逐漸從純粹的個人和家庭事務轉變?yōu)橐环N受到更多國家干預的活動，而對精神病的監(jiān)護(curafuriosi)被作為一種公共職責。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A. Kimberley Dayton eds., Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p4.我國傳統(tǒng)文化中，家庭在私人事務中居于核心地位，在集合主義(collectivism)的社會模式下，對未成年人和喪失能力者的照顧主要由家族、家庭、親屬承擔相應職能。但是，隨著我國的城市化、工業(yè)化進程的發(fā)展，家庭和社會結構已經發(fā)生了質的變化，社會基本構成單元已經從家庭向個人變遷，監(jiān)護不再僅僅是家庭內部事務，而逐漸走向社會，越來越多地體現(xiàn)出社會化、專業(yè)化、職業(yè)化的特點。監(jiān)護立法也逐漸從家庭法中脫離出來，展現(xiàn)為以被監(jiān)護人的個人利益為核心的新型法律制度。此種變化，勢必要求我們不應再把監(jiān)護作為一種家族事務，以血緣關系作為選定監(jiān)護人的唯一標準。

《民法總則》規(guī)定的監(jiān)護順序，是從婚姻和血緣關系的親疏遠近所作的一般性判斷，大體而言符合被監(jiān)護人的利益。但是，不能排除順位在前的人擔任監(jiān)護人在主觀意愿或者客觀條件上不符合被監(jiān)護人利益的情形出現(xiàn)。在實踐層面，隨著老齡化社會的到來，越來越多的老年人需要成年監(jiān)護的保護。當老年人因年齡原因逐漸喪失意識能力而需要設立成年監(jiān)護時，其配偶、父母往往也已屆高齡。隨著老齡化問題的突出，年屆七旬的老人照顧其九十多歲父母的情況也非鮮見。此時，仍然囿于此種次序，強制要求已經沒有能力擔任監(jiān)護人的配偶、父母或者子女擔任監(jiān)護人，而排除其他更加適合擔任監(jiān)護的個人或組織擔任監(jiān)護人，其適當性值得推敲。

可資借鑒的是，我國臺灣地區(qū)2008年對成年監(jiān)護制度進行修正時，在“立法”說明中明確指出：“現(xiàn)行條文所定法定監(jiān)護人之順序缺乏彈性，未必符合受監(jiān)護宣告之人的最佳利益，且于受監(jiān)護人為高齡者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而無法勝任監(jiān)護人職務，故刪除監(jiān)護人順序?！备鶕?jù)此理由，臺灣地區(qū)將“民法”第1111條規(guī)定：“禁治產人之監(jiān)護人，依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與禁治產人同居之祖父母。四、家長。五、后死之父或母以遺囑指定之人。不能依前項規(guī)定定其監(jiān)護人時，由法院征求親屬會議之意見選定之?！毙抻啚椋骸胺ㄔ簽楸O(jiān)護之宣告時，應依職權就配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定一人或數(shù)人為監(jiān)護人，并同時指定會同開具財產清冊之人。法院為前項選定及指定前，得命主管機關或社會福利機構進行訪視，提出調查報告及建議。監(jiān)護之聲請人或利害關系人亦得提出相關資料或證據(jù)，供法院斟酌?！?http://r7.ntue.edu.tw/r7/pages/1_news/document/%E8%AA%B2%E5%8B%99%E7%B5%84/980303%E6%B0%91%E6%B3%95%E7%9B%A3%E8%AD%B7%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A2-%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%A6%8F%E5%AE%9A.pdf, 最后訪問時間2017年10月2日。從該修改內容看，強制性的順序規(guī)定已經被刪除，雖然仍然規(guī)定了配偶、親屬、相關機關等范圍，但由于同時規(guī)定“或其他適當之人”，并授權法院通過訪視、報告、建議等方式獲得參考意見，從而使法院在對監(jiān)護人的選擇上具有了充分的靈活性。

(三)關于監(jiān)護順序的立法例

對于是否以及如何規(guī)定監(jiān)護順序，有兩種立法例可供參考。

第一種不規(guī)定監(jiān)護順序?！兜聡穹ǖ洹穼τ谖闯赡瓯O(jiān)護和成年照管人的選任分別規(guī)定在第1779條和第1897條中，兩者均并未對擔任監(jiān)護人、照管人的自然人的范圍做出任何限制。對于未成年監(jiān)護第1779條規(guī)定：“家事法院應當選擇根據(jù)其個人情況和財務狀況以及其他情況適任者擔任監(jiān)護人。當有多名適任者時，應當考慮父母可能的意愿、被監(jiān)護人的個人聯(lián)系、與被監(jiān)護人在血緣或婚姻上的關系，以及被監(jiān)護人的宗教上的派別因素?！奔沂路ㄔ涸谶M行選任時，還應當盡可能的聽取被監(jiān)護人血親或姻親的意見。而在成年監(jiān)護人(照管人)的選任上，只是規(guī)定 “法院選任這樣的自然人作為照管人，即：該自然人適合于在法院所規(guī)定的職責范圍內，在法律上處理被照管人的事務，并在此為必要的范圍內親自照管被照管人。” 從該兩條條文規(guī)定看，法律沒有為法院規(guī)定任何選任的順序，而是規(guī)定了選任中應考量的標準和程序，以確保法院可以據(jù)此選任出對被監(jiān)護人更為有利的監(jiān)護人。瑞典《親權法典》與此類似，對監(jiān)護人和被監(jiān)護人的關系沒有任何要求，甚至實踐中一般不指定親屬為監(jiān)護人。*參見Christer Fjordevik, Adult Guardianship in Sweden: A Chief Guardian’s Perspectives, in A. Kimberley Dayton eds., Comparative Respective on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p210.

第二種立法例為設置監(jiān)護順序，但同時規(guī)定順序變更制度。如《埃塞俄比亞民法典》在第210條規(guī)定了擔任未成年人監(jiān)護人的順序，但同時在第211條規(guī)定：“(1)未成年人的任何血親或姻親都可申請賦予其未成年人的監(jiān)護人或保佐人的職責，而不賦予應按照第210條的規(guī)定履行此等職責的人。(2)如果得到利害關系人的同意，上述申請人必須在自法定監(jiān)護人或保佐人被授予職責之日起兩個月內向親屬會議提出，如未得到利害關系人同意，應在同樣期限內向法院提出。(3)允許或駁回上述申請得以未成年人的利益為唯一考慮因素；在合適時，應在聽取利害關系人的意見和親屬會議的意見后作出上述處理。”*參見《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，廈門大學出版社2013年版，第33頁。據(jù)此，監(jiān)護人的選任順序，可以根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原則，依據(jù)愿意擔任監(jiān)護人的親屬的申請，通過家屬會議或者法院裁決的程序加以變更，從而避免法定順序成為形成被監(jiān)護人利益最大化的障礙。

(四)對于監(jiān)護順序效力的解釋結果

參酌上述兩種成例，筆者認為，對于《民法總則》第27條和第28條的規(guī)定，應從體系和立法目的上進行解釋。對此，立法工作者指出，規(guī)定監(jiān)護人順序“主要目的在于防止具有監(jiān)護資格的人之間互相推諉責任。如果兩個或者兩個以上具有監(jiān)護資格的人，都愿意擔任監(jiān)護人，也可以按照本條規(guī)定的順序確定監(jiān)護人，或者依照本法第三十條規(guī)定進行協(xié)商；協(xié)商不成的，按照本法第三十一條規(guī)定的監(jiān)護爭議解決程序處理，由居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院按照最有利于被監(jiān)護人的原則指定監(jiān)護人，不受本條規(guī)定的‘順序’的限制，但仍可作為依據(jù)?！?張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第83-84頁。同時，順位在先的監(jiān)護人認為自己不適合擔任監(jiān)護人或者其他人更適合擔任監(jiān)護人的，也可以通過協(xié)商程序進行和指定程序改變順位，但在協(xié)商或指定變更當事人的期間內，不得拒絕履行監(jiān)護職責。*張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第84頁?？善潊⒄盏氖?，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第14條在將“民法通則第十六條第二款中的(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序”的同時指出：“前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應視情況征求被監(jiān)護人的意見。監(jiān)護人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。”這一解釋，軟化了該條監(jiān)護人順序的效力和性質，在對《民法總則》的解釋中仍具有參考效力。

綜合上述意見，《民法總則》中的監(jiān)護順位具有三種效力：

第一，無爭議時的自動充任效力，即前順位監(jiān)護人在沒有爭議時可以自動充任監(jiān)護人。

第二，前同等條件下的優(yōu)先效力。在對于監(jiān)護人的選任有爭議時，可以允許各有資格擔任監(jiān)護人者在尊重被監(jiān)護人利益的情況下協(xié)商確定。在無法協(xié)商確定的情況下，應由指定人進行指定。由于指定人的指定必須符合最有利于被監(jiān)護人的原則，而對順位的遵循不能以犧牲被監(jiān)護人的利益為代價。因此，只有在不同順位的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責均有同等條件、同樣有利于最大限度保護被監(jiān)護人合法權利時，前順位監(jiān)護人才享有優(yōu)先性。

第三，順序的非強制性。當順序在先者擔任監(jiān)護人不符合被監(jiān)護人的最大利益時，指定人必須根據(jù)最大利益原則打破該順序，而根據(jù)實際情況和被監(jiān)護人在可能的情況下表達的意愿，選任最符合被監(jiān)護人利益者擔任監(jiān)護人。

只有做此種解釋，才能使第27條、第28條所規(guī)定的監(jiān)護順序，與被監(jiān)護人最大利益原則和尊重被監(jiān)護人意志原則相互銜接、協(xié)調。

二、關于監(jiān)護人的范圍

對于監(jiān)護人的范圍，第27條、第28條做了列舉式的規(guī)定。該范圍的規(guī)定不僅是法定監(jiān)護的基礎，也適用于第30條規(guī)定的協(xié)議監(jiān)護和第31條規(guī)定的指定監(jiān)護，因而具有重要意義。

(一)關于監(jiān)護人范圍的有限性與開放性

關于監(jiān)護人的范圍，首要的問題是第27條、第28條的范圍規(guī)定是開放還是封閉的體系。對此，仍應遵循最大利益原則進行考量。在羅馬法上，如果被監(jiān)護人有親屬，但是裁判官認為他們不適合擔任監(jiān)護人的，仍可在家庭之外指定監(jiān)護人。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p7.《民法通則》第27條、第28條雖為列舉式規(guī)定，但是其在最后一項均將 “經被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”的“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織”作為具有監(jiān)護資格的人?？紤]到上述監(jiān)護人順序的有限效力，我們可以大膽的說，《民法總則》對于可以擔任監(jiān)護人的范圍實質上并無限制，而是通過“其他個人和組織”的介入，建立了一個開放的監(jiān)護人選任體系，而只服從于最有利于監(jiān)護人和尊重被監(jiān)護人意志原則的限制。也就是說，即使有順位在先的監(jiān)護人，監(jiān)護指定機關也可以從上述兩原則出發(fā)，基于“個人和組織”的“愿意”而啟動指定程序，將列舉的監(jiān)護人之外的其他人確定為監(jiān)護人。依此解釋，《民法總則》的規(guī)定與《德國民法典》1897條之規(guī)定并無二致，與當今時代監(jiān)護立法的最新發(fā)展不悖。

(二)關于自然人擔任監(jiān)護人的優(yōu)先性

“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者有關組織”的規(guī)定中未說明個人或者有關組織在擔任監(jiān)護人時應以何者為先。對此，應解釋為自然人優(yōu)先。因為成年監(jiān)護人不僅需要支持被監(jiān)護人從事法律行為，補充其行為能力的不足，還需要照管被監(jiān)護人的財產和身心，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的隨時溝通和保持情感交流，對于被監(jiān)護人來說具有重要的意義。此種職責，應首選由有血有肉的自然人來履行，而非僅具有法律上人格的組織。為此，《德國民法典》第1900條規(guī)定：“成年人不能由一個或兩個以上自然人充分地照管的，照管法院即選任經承認的照管社團為照管人。該選任必須得到該社團的同意?！?參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第552頁。即體現(xiàn)了自然人擔任監(jiān)護人的優(yōu)先性。因此在解釋上，須明確組織擔任監(jiān)護人是自然人擔任監(jiān)護人的補充，只有在沒有適格的自然人擔任監(jiān)護人時方可選任組織擔任監(jiān)護人。已經選任組織擔任監(jiān)護人而出現(xiàn)適格自然人可以擔任監(jiān)護人的，應及時變更自然人為監(jiān)護人。

(三)關于“有關組織”的資質與限制

對于可以擔任監(jiān)護人的“有關組織”包括哪些，法條并沒有給出明確的答案。一個首要的問題是，對于組織有無性質和資格方面的要求。筆者認為，考慮到監(jiān)護職責的高度專業(yè)性和對被監(jiān)護人的重要意義，應當將“有關組織”解釋為以提供監(jiān)護服務為職能的專業(yè)監(jiān)護機構，而不應當給予其他社會組織以擔任監(jiān)護人的資格。同時，監(jiān)護人不得與被監(jiān)護人有實際或潛在的利益沖突。《德國民法典》第1897條第(3)項規(guī)定：“與成年人被安置或居住于其中的療養(yǎng)機構、休養(yǎng)所或其他機構有隸屬關系或其他密切關系的人，不得被選任為照管人?！睘榱吮苊鈱Ρ槐O(jiān)護人有醫(yī)療、養(yǎng)老等關系的人同時具有監(jiān)護人的地位而引發(fā)道德風險，在法律解釋上，應排除此類人員作為監(jiān)護人的可能。*參見滿洪杰：《關于〈民法總則(草案)〉成年監(jiān)護制度三個基本問題》，載《法學論壇》2017年第1期。

三、關于遺囑監(jiān)護

《民法總則》第29條規(guī)定：“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人?！贝藶槲覈穹ㄖ惺状我?guī)定遺囑監(jiān)護?！睹穹倓t》此條之規(guī)定，存在兩個問題，一為適用范圍失之過寬，二為規(guī)則失之過簡。

(一)遺囑監(jiān)護的適用范圍

《民法總則》監(jiān)護一節(jié)，將父母對子女的照顧、未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護置于一籠，而第29條位于第27條未成年人監(jiān)護和第28條成年人監(jiān)護之后，在用語上又未對“被監(jiān)護人”的范圍加以限制，從文義上看，遺囑監(jiān)護可以適用于成年監(jiān)護與未成年監(jiān)護中。立法工作者也指出，《民法總則》草案一審稿、二審稿均將遺囑監(jiān)護限定于父母為未成年人子女指定監(jiān)護人，但在調研中有意見提出，現(xiàn)實生活中對無民事行為能力及限制行為能力的成年人，也存在父母遺囑為其指定監(jiān)護人的情形和立法需求，建議擴大遺囑監(jiān)護人的適用范圍，故在草案三審稿中，將其適用范圍擴展于成年監(jiān)護。*參見張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第89頁。但是，這一規(guī)定在法律理論上存在邏輯缺陷，在實踐中會產生困難。

第一，遺囑監(jiān)護應為父母對未成年人子女照顧的延續(xù)。各國民法上，遺囑監(jiān)護是指后死亡的父母一方為未成年子女以遺囑指定監(jiān)護人的類型。*參見尹志強：《未成年人監(jiān)護制度中的監(jiān)護人范圍及監(jiān)護類型》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。遺囑監(jiān)護制度起源于羅馬法，自十二表法以來羅馬法逐漸發(fā)展出允許父親通過遺囑指定監(jiān)護人的制度。雖然在優(yōu)士丁尼《法學階梯》中此種遺囑監(jiān)護的效力被否定，但是在實踐中，如果有此類遺囑的存在，裁判官或者行省總督會按照該遺囑選任監(jiān)護人。*參見Danzil Lush, Roman Origins of Modern Guardianship Law, in A Kimberley Dayton eds. Comparative Respectives on Adult Guardianship, Carolina Academic Press, 2014, p 7.中世紀“自13世紀起，出現(xiàn)了以父親或寡婦以遺言形式為子女指定監(jiān)護人的現(xiàn)象。指定監(jiān)護優(yōu)先于基于年齡順序產生的近親屬監(jiān)護”。*參見顧祝軒：《民法概念史·總則》，法律出版社2014年版，第37頁。通過父母的意志，選任對未成年子女最為有利的監(jiān)護人，就其性質而言，為親權或父母對子女照顧的自然延伸。比較法上《德國民法典》第1776條(父母的指定權)規(guī)定：“(1)被監(jiān)護人的父母所指定為監(jiān)護人的人，有做監(jiān)護人的資格。(2)父親和母親已經指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定為準。”由于該條位于未成年人監(jiān)護一節(jié)中，顯然不會產生對成年監(jiān)護的適用效力?！睹穹倓t》沿襲了《民法通則》的成例，沒有區(qū)分父母對子女的照顧與未成年人監(jiān)護?！斑@一做法雖然簡化了制度設計，但卻抹殺了監(jiān)護與親權、贍養(yǎng)的區(qū)別。從世界立法來看，各國對監(jiān)護人的限制要遠遠多于親權人、贍養(yǎng)人。”*參見楊震：《民法總則“自然人”立法研究》，載《法學家》2016年第5期。但是，從《民法總則》的相關條文看，立法者注意到了父母與其他監(jiān)護人的差別，如第25條規(guī)定“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”、第27條第一款規(guī)定“父母是未成年子女的監(jiān)護人?！边@體現(xiàn)了父母擔任監(jiān)護人的特殊性。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于監(jiān)護制度的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。但是，這種特殊性應限于未成年監(jiān)護，是以父母對子女的撫養(yǎng)義務作為前提的，其基礎為 “樂觀主義規(guī)則”，即推定父母都會好好愛護自己的子女。*參見[英]約翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷譯，法律出版社2015年版，第98頁。而在成年監(jiān)護中，由于父母對成年子女已無撫養(yǎng)義務，父母子女之間的“親密關系”已經不復存在。特別是當成年子女結婚后，配偶間基于相互扶助的最緊密關系，已經取代父母成為彼此首要的照顧人?！睹穹倓t》第28條所規(guī)定配偶為首要成年監(jiān)護人即為其體現(xiàn)。《民法總則》第29條將作為親權延伸的遺囑監(jiān)護適用于性質截然不同的成年監(jiān)護，顯有不妥。

第二，將遺囑監(jiān)護適用于成年監(jiān)護與現(xiàn)有的監(jiān)護人順位體系不協(xié)調。如上所述，《民法總則》第28條所規(guī)定的監(jiān)護人順序，雖然沒有強制效力，但仍應具有自動充任和同等優(yōu)先等效力。假設有配偶的成年監(jiān)護人，因配偶喪失監(jiān)護能力，或者因監(jiān)護指定機關認為父母監(jiān)護更有利于被監(jiān)護人，從而由父母擔任監(jiān)護人的，父母死亡時，如配偶仍有或恢復了監(jiān)護能力，則配偶應當成為順序在先的監(jiān)護人?！兜聡穹ǖ洹返?778條第5(3)項規(guī)定，在未成年人的遺囑監(jiān)護人中，“就未成年的配偶一方而言，配偶另一方得先于依第1776條有資格的人被選任為監(jiān)護人?！?參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第531頁。即強調了即使在遺囑指定下，被監(jiān)護人的配偶也享有優(yōu)先選任的權利。而根據(jù)《民法總則》第29條父母為何可以越過配偶而通過遺囑為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人呢？此種規(guī)定顯然與第28條的規(guī)定不協(xié)調。

第三，將遺囑監(jiān)護適用于成年監(jiān)護不符合法律的邏輯。如在成年監(jiān)護中父母可以通過遺囑指定監(jiān)護人，那么被監(jiān)護人的配偶是否也可以通過遺囑為其指定監(jiān)護人呢？從第29條的規(guī)定來看，顯然是否定的。但是從第28條規(guī)定的順位看，立法者顯然認為，一般而言配偶相較于父母更適合于擔任成年監(jiān)護人，更有利于保護被監(jiān)護人的合法權益，否則將無法解釋配偶順位在先的規(guī)定。然而，能夠更好地保護被監(jiān)護人合法權益的配偶，反而不能以遺囑指定監(jiān)護人，退而求其次的父母卻享有此種特權，豈非咄咄怪事？

第四，將遺囑監(jiān)護適用于成年監(jiān)護實益不大。與未成年監(jiān)護人不同，成年監(jiān)護中父母擔任監(jiān)護人并非常態(tài)。根據(jù)成年監(jiān)護產生的原因，我們可以將其具體細分為：第一，因先天性精神疾病或智力殘疾不具有意識能力的人，其父母一般為其監(jiān)護人，且一般無配偶、子女。第二，成年后因精神疾病或智力殘疾而喪失意識能力的人，一般只有其在未婚或離異、已婚但配偶沒有監(jiān)護能力，或者通過指定監(jiān)護或者協(xié)議監(jiān)護改變監(jiān)護人時，才由父母擔任監(jiān)護人。第三，老年人因衰老逐漸喪失意識能力，此時極少由父母擔任監(jiān)護人的。由此分析，父母通過遺囑為未成年人指定監(jiān)護人，一般只發(fā)生在第一種情況下。在第二種情形中，只有被監(jiān)護人無其他適當監(jiān)護人時，擔任監(jiān)護人的父母才能用遺囑指定監(jiān)護人。

綜上，遺囑監(jiān)護適用于成年監(jiān)護不符合遺囑監(jiān)護的性質與法律邏輯，不應成為一個普遍性制度。為此，在法律解釋上，有必要對遺囑監(jiān)護的適用范圍加以縮限，即只有在成年被監(jiān)護人無配偶、子女等第28條所規(guī)定的其他監(jiān)護人時，才得由其擔任監(jiān)護人的父母通過遺囑為其指定監(jiān)護人。

(二)遺囑監(jiān)護的生效條件

《民法總則》第29條的另外一個缺陷是對于遺囑指定監(jiān)護人的生效條件規(guī)定闕如。實踐中，可能存在以下問題：

第一，父母遺囑不一致時應如何確定監(jiān)護人？第29條僅規(guī)定了擔任監(jiān)護人的父母可以以遺囑指定監(jiān)護人，但父母雙方都可擔任子女的監(jiān)護人，如兩人在遺囑中對監(jiān)護人的指定不一致的，應當如何處理？對此《民法總則》草案二審稿第28條曾經規(guī)定“其父、母指定的監(jiān)護人不一致的，應當尊重被監(jiān)護人的意愿，根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原則確定”。在三審稿中上述內容被刪除，造成了法律漏洞。有學者遵循二審稿的思路，建議 “數(shù)個監(jiān)護人指定的監(jiān)護人不一致的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原則確定?！?參見張素華：《〈民法總則草案〉(三審稿)的進步與不足》，載《東方法學》2017年第2期。

對于此種思路，筆者有不同意見。如前所述，遺囑監(jiān)護是父母對未成年子女照護的自然延續(xù)，應當以“國家應當信任父母”為出發(fā)點，假設“父母比其他任何人或機構都更關心子女的最佳利益”*參見劉征峰：《被忽視的差異——〈民法總則(草案)〉‘大小監(jiān)護’立法模式之爭的盲區(qū)》，載《現(xiàn)代法學》2017年第1期。，從而尊重父母在撫養(yǎng)保育子女方面的自主性和空間，要求國家不能隨意進行干涉。*同①。因此，立法應當充分尊重父母通過遺囑表達的意愿，而不應當過分干涉和進行取舍。當父母雙方留有不同內容的遺囑時，應以后死亡或者最后行使監(jiān)護權一方的遺囑為準。其理由有二：第一，從理論上說，父母一方死亡或者喪失監(jiān)護能力時，只有生存或者有監(jiān)護能力的一方才繼續(xù)擔任子女的監(jiān)護人，履行照管義務，自然應享有基于照管義務產生的遺囑指定權。第二，從實踐上看，父母一方死亡或喪失能力后至另一方死亡或喪失能力之間，可能間隔較長時間，子女的生活狀態(tài)和需求，以及可能擔任監(jiān)護人者的情況也會發(fā)生諸多變化，此時仍將兩份遺囑的效力等量齊觀，無異于刻舟求劍。

從比較法上來看，以后死亡一方的遺囑為準為各國通例。《德國民法典》第1776條規(guī)定：“(1)作為監(jiān)護人的父母所指定的監(jiān)護人為指定監(jiān)護人。(2)若父或母分別指定了不同人，父母中最后死亡的一方所做指定有效?！薄犊笨嗣穹ǖ洹返?01條也規(guī)定：“指定監(jiān)護人的權利只屬于最后死亡或者可以行使監(jiān)護權的父母一方?！?Jean-Maurice Brisson, Nicholas Kasirer, Civil Code of Québec,23nd Edition, Editions Yvon Blais, 2015, p201.因此，對于《民法總則》第29條應當做補充性解釋，根據(jù)最后行使監(jiān)護權的父母一方的遺囑確立監(jiān)護人。

當然，現(xiàn)實中也有可能出現(xiàn)后死亡父母一方遺囑所指定監(jiān)護人不符合利益最大原則的情況。此時，可以通過啟動對遺囑的審查機制來進行糾正，而不是直接求諸于父母另一方的遺囑。

此外，《魁北克民法典》第201條還規(guī)定，父母同時死亡或者同時喪失監(jiān)護能力，而分別在遺囑中指定了不同的監(jiān)護人的，應當由法院決定監(jiān)護人。此情形下，由于父母死亡或者喪失監(jiān)護能力時同等行使監(jiān)護權，兩者的遺囑意愿具有同樣意義，只能由法院根據(jù)最大利益原則加以確定。

第二，父親可否為胎兒指定監(jiān)護人？胎兒的父親在胎兒出生前死亡的，得否通過遺囑為胎兒指定監(jiān)護人？對此，《德國民法典》第1777條第(2)項規(guī)定：“假如子女在父親死亡前出生，父親有權指定的，父親可以為在他死亡后才出生的子女指定監(jiān)護人?！币簿褪钦f，假定子女出生時其父親存活且有權以遺囑為其指定監(jiān)護人的，才可以以遺囑指定監(jiān)護人。此種情況，主要是胎兒在出生時其母親沒有監(jiān)護能力，或者因其他原因不適合擔任監(jiān)護人的情形。從現(xiàn)實情況看，此種情形確實可能存在。因此，應對第29條所規(guī)定的“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的”進行目的性擴展，使其包含此種情形，以更好地保護子女的合法權益。

第三，被指定人的意愿應否被考慮？《民法總則》第29條未規(guī)定遺囑監(jiān)護從何時生效。從遺囑的性質分析，應當自遺囑生效時發(fā)生效力。不無疑問的是，遺囑生效后是否仍需要考慮被指定人是否接受指定的意愿？《魁北克民法典》第202條規(guī)定，遺囑監(jiān)護自被指定人接受指定起生效。被指定人在知道指定后30日內不做出接受或者拒絕指定的表示的，視為接受指定。第203條規(guī)定被指定人拒絕接受指定的，應及時通知遺囑執(zhí)行人和公共監(jiān)督人。*同③。由于對被指定人而言，擔任監(jiān)護人意味著重大的法律職責，應充分考慮其自愿性，應當允許其拒絕接受指定。同時，為充分保護被監(jiān)護人的合法權益，應當規(guī)定拒絕的期間，敦促被指定人盡快做出決定。被指定人拒絕接受指定的，視為沒有遺囑監(jiān)護人，應當按照其他程序確定監(jiān)護人。

(三)對遺囑監(jiān)護的審查

擔任監(jiān)護人的父母通過遺囑指定的監(jiān)護人，是否應受監(jiān)護指定機關和司法機關的審查，以及監(jiān)護指定機關和司法機關是否可以否決父母遺囑的指定，值得討論。《民法總則》第31條第二款規(guī)定：“居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人?！痹摽钜?guī)定的“尊重被監(jiān)護人的真實意愿”和“最有利于被監(jiān)護人”的原則，雖然規(guī)定在監(jiān)護指定機關指定程序中，但其作為現(xiàn)代監(jiān)護制度的基本原則和出發(fā)點，應同樣適用于遺囑監(jiān)護。因此，父母之遺囑指定，仍應符合上述原則，并受監(jiān)護指定機關和司法機關之審查。如遺囑對監(jiān)護人的指定不符合上述二原則，則監(jiān)護指定機關和司法機關可以改變遺囑的指定。對此，《德國民法典》第1778條第一項規(guī)定，被指定人不能擔任監(jiān)護人的情形包括：第一，依第1780條至1784條，此人不能或不應被選任為監(jiān)護人的；*第1780條至第1784條主要為監(jiān)護能力的規(guī)定，包括缺少締約能力(第1780條)、本身為未成年人或者處于成年監(jiān)護之下(第1781條)、有被監(jiān)護人父母以遺囑方式排除在監(jiān)護人范圍之外(第1782條)、未經授權的政府或者教會官員(第1784條)。第二，此人不能擔任監(jiān)護人的；第三，此人遲延擔任監(jiān)護人的；第四，此人的選任會危害被監(jiān)護人最佳利益的；第五，已滿14歲的被監(jiān)護人就選任提出異議的，但被監(jiān)護人系無行為能力人的除外。從該條規(guī)定看，對遺囑監(jiān)護的審查的考慮因素應當包括被指定人是否具有監(jiān)護能力、是否符合最大利益原則，以及是否違反被監(jiān)護人的意愿。需要特別注意的是，在被監(jiān)護人具有一定的意識能力的情況下，應當充分尊重被監(jiān)護人的意愿。

此外，為尊重父母遺囑意愿，《德國民法典》第1778條第2項規(guī)定，有資格的人只是暫時受阻的，家庭法院必須在阻礙消失后，根據(jù)此人的申請選任其為監(jiān)護人，以代替原監(jiān)護人。也就是說，當被指定人不能擔任監(jiān)護人的原因消失后，仍應盡可能的使被指定人成為監(jiān)護人。此種立法，值得我們參考。

(四)遺囑反向指定的效力

父母遺囑除可為子女指定監(jiān)護人之外，得否排除某些特定的人擔任監(jiān)護人？對此，《德國民法典》第1782條規(guī)定，因被監(jiān)護人的父母的指示而被排除在監(jiān)護之外的人，不應被選任為監(jiān)護人。《民法總則》第29條雖對此無明確規(guī)定，但從解釋上，既然法律尊重父母為子女指定監(jiān)護人的權利，也當然應該尊重父母為子女排除某些人擔任監(jiān)護人的權利，因為此兩種權利均來源于“樂觀主義規(guī)則”和被監(jiān)護人最大利益原則。父母的此種反向指定或曰排除，對于監(jiān)護指定機關應具有約束力。

四、關于協(xié)議監(jiān)護、指定監(jiān)護與臨時監(jiān)護

(一)關于協(xié)議監(jiān)護

《民法總則》第30條規(guī)定：“依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。協(xié)議確定監(jiān)護人應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿?！痹摋l立法直接源自《民通意見》第15條，即“有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的，應當由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。”該條立法的目的，在于使有監(jiān)護資格的人之間通過協(xié)商盡快確定監(jiān)護人，避免爭奪監(jiān)護權或者相互推諉。對于該條的意涵，需要進一步進行明確。

第一，可以參加協(xié)議的人的范圍。第30條將有權進行協(xié)議的人限定為“依法具有監(jiān)護資格的人”。對于監(jiān)護資格，則必須根據(jù)第27條和28條加以確定。最大的疑問在于，第27條、第28條所規(guī)定的“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織”是否可以參加監(jiān)護協(xié)議的訂立。根據(jù)前面本文對監(jiān)護人范圍的解釋，第27條、第28條對于監(jiān)護人范圍實則采取了開放性的規(guī)定，允許親屬之外的個人或者組織根據(jù)自己的意愿擔任監(jiān)護人。但是，協(xié)議監(jiān)護的著眼點在于通過有資格的人在尊重被監(jiān)護人意愿的前提下通過自治盡快確定適當?shù)谋O(jiān)護人，如果無限擴大參與協(xié)議者的范圍，將使該目的無法達成。同時，其他個人或者組織擔任監(jiān)護人必須經過被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意，在此之前其不具有擔任監(jiān)護人的資格，自然無法參與協(xié)議的訂立。當然，協(xié)議訂立人范圍的劃定并不能排除其他個人或者組織為被監(jiān)護人利益考慮對協(xié)議監(jiān)護人提出異議。此時，應當通過其他個人或者組織向監(jiān)護指定機關申請對監(jiān)護協(xié)議進行審查而實現(xiàn)。

第二，協(xié)議監(jiān)護人的選擇是否應受監(jiān)護順序的限制。對此，有觀點認為：“有權協(xié)商的人，必須是根據(jù)第27條和28條有監(jiān)護資格的人，而且應當遵守這兩條關于監(jiān)護順位的規(guī)定，即必須先由上一順位的數(shù)位具有監(jiān)護資格的人進行協(xié)商。當上一順位的監(jiān)護人之間已經有了協(xié)商結果，次一順位的監(jiān)護人就無權進行協(xié)商?！?參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第142頁。根據(jù)這一規(guī)定，監(jiān)護順序不僅對作為協(xié)商選定的監(jiān)護人有約束，而且將限制參與協(xié)商者的范圍。筆者認為，這一解釋，對于監(jiān)護順序的理解過于嚴苛，將以親屬血緣關系為基礎的監(jiān)護順序置之于被監(jiān)護人的最大利益考慮之上，且不符合前述對于監(jiān)護順序弱化的發(fā)展趨勢。實踐中，有多個不同順位監(jiān)護人，在其中選擇最有利于被監(jiān)護人和符合被監(jiān)護人意愿的人擔任監(jiān)護人，不僅是可行的，而且是必要的。而第30條僅規(guī)定了“依法具有監(jiān)護資格”，從文義解釋角度難以解釋為包含監(jiān)護順序的結果。為此，筆者仍主張對參加協(xié)商以及協(xié)商確定的監(jiān)護人不宜做順序上的限制。同時，為了保證協(xié)議得到所有具有監(jiān)護資格的人的遵守，該協(xié)議應由全部具有監(jiān)護資格的人共同達成。

第三，協(xié)議監(jiān)護是否應受審查。具有監(jiān)護資格的人根據(jù)第30條的規(guī)定選任監(jiān)護人的協(xié)議可否受到審查？被監(jiān)護人、其他有意愿擔任監(jiān)護人的個人或者組織、居委會、村委會以及民政部門，對協(xié)議確定的監(jiān)護人有異議的，可否以及如何尋求救濟，值得討論。從第30條規(guī)定的“應當尊重被監(jiān)護人真實意愿”，以及被監(jiān)護人利益最大化原則，應當賦予被監(jiān)護人對監(jiān)護協(xié)議提出異議的機會。被監(jiān)護人認為監(jiān)護協(xié)議不符合其意愿的，應當有權向監(jiān)護指定機關提出異議。同時，其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，也應有權提出異議。監(jiān)護指定機關應將其作為“對監(jiān)護人的確定有爭議”的情形，依據(jù)《民法總則》第31條的規(guī)定指定監(jiān)護人，當事人也可以直接向法院申請指定監(jiān)護人。

(二)關于指定監(jiān)護

第一，指定機關的確定?！睹穹倓t》第31條規(guī)定的指定監(jiān)護，與《民法通則》第16條第3款、第17條第2款相比較，以民政部門替代了被監(jiān)護人或者其父母所在單位的指定機關地位，符合當前“單位”已經不具有社會管理職能的現(xiàn)實情況。同時，該條賦予當事人直接向法院申請指定的權利，改變了《民通意見》規(guī)定第16條當事人未經指定向法院起訴不予受理的規(guī)定，從而使當事人可以更為便捷的尋求司法救濟，防止有關指定機關不及時履行指定職責，導致監(jiān)護關系懸而不決。

但是，在上述指定機關中，居民委員會、村民委員會與民政部門可能會出現(xiàn)職能上的重疊。如爭議的當事人有的向被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會申請指定監(jiān)護人，同時有其他當事人向被監(jiān)護人轄區(qū)民政部門申請指定監(jiān)護，應當如何確定監(jiān)護指定部門。對此筆者認為為防止各指定機關互相推諉，應確定首先接到指定申請的機關為監(jiān)護指定機關。若民政部門和居民委員會、村民委員會同時接到申請的，根據(jù)第31條的文字順序，考慮到居民委員會、村民委員會等群眾自治組織與被監(jiān)護人生活聯(lián)系更為緊密，應由居民委員會、村民委員會擔任指定機關。當然，當事人向法院提起指定申請的，應當由法院作為指定機關。

第二，指定的范圍與監(jiān)護順序。第31條第2款將指定監(jiān)護人的原則確定為“尊重被監(jiān)護人的真實意愿”和“最有利于被監(jiān)護人的原則”，在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人，并未規(guī)定監(jiān)護順序在指定中的作用。根據(jù)前述對監(jiān)護順序法律意義的論證，筆者認為指定機關或法院在進行指定時，監(jiān)護順序只具有同等條件下的優(yōu)先效力。

第三，被指定人是否可以拒絕接受指定。《民通意見》第19條規(guī)定被指定人對指定不服的可以向法院提起訴訟，由法院判決維持或撤銷指定，對此《民法總則》并未做規(guī)定。擔任監(jiān)護人作為一項法律職責，對被指定人而言可能造成重大影響，因此應當考慮被指定人能力、家庭生活等實際情況和意愿。但是同時應當嚴格限制被指定人拒絕擔任監(jiān)護人的事由，防止被指定人任意推諉損害被監(jiān)護人的合法權益。從比較法上看，《德國民法典》第1785規(guī)定任何德國人均有接受家庭法院指定擔任監(jiān)護人的義務。同時，第1786條規(guī)定了可以拒絕擔任監(jiān)護人的例外情形，包括：家庭負擔或者監(jiān)護職責過重影響其履行監(jiān)護職責(如需要為主照管兩個以上尚未到達入學年齡的兒童、需要照顧3個以上未成年人的人身或財產、正在履行超過一個的監(jiān)護、照管或者保佐職責)、高齡(超過60歲)、疾病或體衰、住所遙遠、與他人被共同指定為監(jiān)護人等。參考其成例，我國在《民法總則》之后應當通過法律解釋建立一個拒絕接受指定原因的體系，以在被指定人利益和被監(jiān)護人利益之間尋求平衡。

從程序角度看，由于《民法總則》對指定監(jiān)護規(guī)定了指定機關和法院兩個不同的程序，則拒絕接受指定的程序也應當不同。對于指定機關的指定，被指定人有權向法院提起訴訟。在法院作出裁判前，被指定人仍應履行其監(jiān)護職責。法院撤銷原指定的，必須同時指定監(jiān)護人，防止出現(xiàn)監(jiān)護職責的真空。當事人直接申請法院指定的，對于法院生效判決的指定，被指定人不得再予以拒絕。被指定人無正當理由并經法定程序拒絕接受指定的，應當賠償被監(jiān)護人因此遭受的損失。

(三)關于臨時監(jiān)護人

在指定監(jiān)護人之前，為保護被監(jiān)護人應為其任命臨時監(jiān)護人。《民法總則》第31條第2款規(guī)定“依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人?！北緱l規(guī)定改變了《民通意見》第16條 “在人民法院作出判決前的監(jiān)護責任，一般應當按照指定監(jiān)護人的順序由有監(jiān)護資格的人承擔”的規(guī)則。此處，需要對擔任臨時監(jiān)護人的程序，以及條文中“法律規(guī)定的有關組織”進行解釋。

對該條進行適用的首要問題是臨時監(jiān)護人由誰來決定。由于居民委員會、村民委員會或者民政部門本身就是指定機關，為防止其拖延確定臨時監(jiān)護人，以及臨時監(jiān)護人與指定監(jiān)護人之間缺乏銜接和協(xié)調，應當遵循“指定機關擔任臨時監(jiān)護人”的原則，由承擔指定職責的機關擔任臨時監(jiān)護人，避免推諉和不必要的程序，保持被監(jiān)護人處于監(jiān)護之下。同時，指定機關也可以委托法律規(guī)定的有關組織擔任臨時監(jiān)護人。

關于本條中的“法律規(guī)定的有關組織”，應做限定性的解釋，即根據(jù)法律特別規(guī)定設立的、以保護被監(jiān)護人利益為目的的特定組織。在有關該組織的立法訂立之前，其他組織不應作為臨時監(jiān)護人。由該組織擔任臨時監(jiān)護人，應由監(jiān)護指定機關在受理指定監(jiān)護申請時決定，此時該組織即應擔任臨時監(jiān)護人，不得推諉。

五、關于意定監(jiān)護

《民法總則》第33條順應了意定監(jiān)護的立法潮流，規(guī)定了成年意定監(jiān)護，把2012年修改后的《老年人權益保障法》第26條規(guī)定的意定監(jiān)護的適用范圍，擴展至老年人之外的其他成年人，值得贊許。但是，該條文的規(guī)定過于原則，對其適用需要有更多規(guī)則體系的支撐。

(一) 關于意定監(jiān)護設立行為的法律性質

對于成年人設立意定監(jiān)護的行為，《民法總則》第33條規(guī)定為“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。”對于“書面形式確定自己的監(jiān)護人”的性質，顯然應屬于法律行為，但對于該行為屬于雙方法律行為還是單方法律行為，則有不同認識。有學者認為，將意定監(jiān)護設立行為認定為單方法律行為對被監(jiān)護人更為有利。被監(jiān)護人可以在緊急情況下自行選擇監(jiān)護人。*參見李世剛：《〈民法總則〉關于監(jiān)護制度的釋評》，載《法律適用》2017年第9期。此種理解，顯然系基于對33條含義的錯誤理解。第33條所規(guī)定的成年意定監(jiān)護，來源于英美法上持續(xù)性代理權，其理論基礎為委托契約關系。為在成年監(jiān)護中更好地尊重與保護被監(jiān)護人的意志和權益，大陸法系國家也逐漸引進了意定監(jiān)護制度,如日本在2000年制定了《任意監(jiān)護契約法》。該法第2條明確規(guī)定任意監(jiān)護契約是指因精神上的障礙，辨別事理的能力處于不充分的狀態(tài)時，委任者將自己的生活、療養(yǎng)護理以及財產管理事務的全部或者部分委托給受任者，并對委托事務授予代理權的委任契約。我國《民法總則》第33條同樣將意定監(jiān)護人的范圍規(guī)定為“近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織”，說明意定監(jiān)護的基礎在于委托人對受托人的信賴而非法定的親屬關系。因此，意定監(jiān)護設立行為應為雙方法律行為無疑。

同時，意定監(jiān)護人之間，并不要求具有擔任監(jiān)護人的法定義務?，F(xiàn)代監(jiān)護以關心和保障被監(jiān)護人的合法權益為目的，監(jiān)護人所需要承擔的更多的是一種職責和義務。僅憑被監(jiān)護人的單方意志就為他人設定監(jiān)護義務，顯然與未經同意不得為他人設定義務的原則相悖。監(jiān)護涉及重大利益關系和法律責任，也將影響到監(jiān)護人的個人生活，在沒有與監(jiān)護人形成意思表示一致的情況下僅通過監(jiān)護人的單方意志就強制形成意定監(jiān)護，顯然不具有現(xiàn)實可行性。至于以單方行為理論保障被監(jiān)護人充分表達自己意志的目的，實際應當通過在法定和指定監(jiān)護人選任中充分尊重被監(jiān)護人意愿的方式得以實現(xiàn)。

(二)意定監(jiān)護成立的形式要件

關于意定監(jiān)護成立的形式要件，《民法總則》第33條僅規(guī)定了書面形式的要求。但是監(jiān)護協(xié)議是確立監(jiān)護法律關系的基本依據(jù)，它決定本人授權的范圍、權限和期間等主要事項，明確監(jiān)護人與被監(jiān)護人的權利義務，并直接影響到第三人的利益。僅以書面形式加以訂立，將可能使意定監(jiān)護缺乏公示性，有損被監(jiān)護人和第三人的利益。為此，意定監(jiān)護的成立應有特殊形式要求。日本《任意監(jiān)護契約法》第3條規(guī)定，任意監(jiān)護契約的訂立，必須采用法務省規(guī)定的公證證書的形式。我國在適用第33條的過程中，也應當建立格式化的監(jiān)護協(xié)議范本，列舉人身監(jiān)護和財產監(jiān)護的具體事項，防止因協(xié)議內容的模糊而徒增爭議。同時，應要求對協(xié)議采取公證或者民政機關登記等特殊形式。