張 婷

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北武漢 430073)

引言

受經(jīng)典的分權理論的影響，司法權對行政權的監(jiān)督，一直被視為法治的核心要義。在這一思路主導下，行政訴訟被認為是中國司法審查的踐行者，承擔著司法監(jiān)督行政的職責。*參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，中國法制出版社2009年版，第12頁。然而，由于中國憲法體制的獨特安排，中國法院既無權對包括行政立法在內的規(guī)范性法律文件進行審查，也無法對法源之外的行政規(guī)范性文件進行直接審查。*《立法法》第5章規(guī)定了對規(guī)范性法律文件的備案審查，審查主體主要是省級以上人大及其常委會、國務院等相關部門；《各級人大常委會監(jiān)督法》第5章規(guī)定了各級人大常委會對下級人大常委會及本級政府作出的規(guī)范性文件的備案審查。法院并非規(guī)范性文件的審查主體。這多少為行政訴訟作為司法審查的理想法治愿景帶來了遺憾。

在這個意義上，2014年修改的《行政訴訟法》將部分規(guī)范性文件納入行政訴訟中進行附帶審查，無疑是對這一理想法治愿景的推進。它雖限于憲法體制下的法院與行政權的職權安排，僅設置“附帶”審查，但以曲徑通幽的方式，審慎邁出通往司法監(jiān)督行政的重大一步，充分彰顯了服從體制安排前提下的創(chuàng)造性智慧。在這一制度下，法院在一定程度上成為了“一種有效的供利害關系人甚至公眾對行政規(guī)則合法性進行開放、能動的審慎反思的平臺”*沈巋：《公法變遷與合法性》，北京大學出版社2010年版，第216頁。。而在以“紅頭文件”為典型的行政自我賦予合法性及行政規(guī)范性文件多如牛毛的社會總體背景下，這一制度被社會各界寄予了無限期待。*《關于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)〉的說明》指出：“實踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是規(guī)范性文件中的規(guī)定越權錯位等造成的。為從根本上減少違法具體行政行為，可以由法院在審查具體行政行為時應公民、法人或者其他組織的申請對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查，不合法的，轉送有權機關處理?！?/p>

然而，在行政訴訟原告勝訴率普遍不高的整體狀況下，有理由追問，這一制度在多大程度上能夠承載并實現(xiàn)期待？如果僅僅將其視為“加法”式的職權疊加，而忽視背后深刻的行政訴訟體制性調整，以及由此引發(fā)的針對規(guī)范性文件的憲法監(jiān)督體系的聯(lián)動性影響，勢必無法走出傳統(tǒng)行政訴訟所深陷的低勝訴率困境，當然更無法洞悉這一制度創(chuàng)新為行政訴訟和憲法監(jiān)督體系所帶來的革新契機。

坦率而言，既有研究或是側重于微觀的程序構造，或是側重于具體的審查標準，試圖為司法實踐提供更為明確的指引。*參見耿玉娟：《規(guī)范性文件附帶審查規(guī)則的程序設計》，載《法學評論》2017年第5期；王紅衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期；程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期。但是如果不從結構性的視角來認識和構建附帶審查制度，就難以把握和深化這一革新契機?？梢灶A見的是，即使內部制度設計再完美，也可能無法超脫纏繞于傳統(tǒng)行政訴訟模式的諸種糾葛，其效果也就自然難孚眾望。

傳統(tǒng)行政訴訟模式所陷入的諸種糾葛，本質是憲法體制下法院與行政權關系所遭遇的體制性障礙所致。*參見陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。其中，現(xiàn)實資源配置傾斜所致的司法對行政的獨立性相對缺乏，憲法監(jiān)督體系的運行不暢導致行政訴訟背后可能涉及的憲法職權協(xié)調難題無法訴諸憲法監(jiān)督體系，是這一體制性障礙的主要表現(xiàn)。行政訴訟附帶審查只有助力行政訴訟超越上述體制性障礙，方是其作為革新契機之真實期待。

因而，如何利用幅度不算太大但也屬結構調整的司法與行政權的關系變動，借助于整體司法改革的東風，最終成為撬動強勢行政的支點，并以公民訴求導入司法審查為突破口，激活針對規(guī)范性文件的憲法監(jiān)督體系的整體聯(lián)動，是附帶審查制度構造的終極目的。本文以此為旨趣，嘗試圍繞其中部分核心問題展開分析。

一、規(guī)范審查嵌入行政訴訟的憲法命題

在憲法體制下，法院與行政權各司其職，并經(jīng)由法院對行政行為的合法性審查形成行政訴訟對行政權的監(jiān)督。規(guī)范性文件的合法性本不屬于法院職權范圍，但附帶審查的制度構造將其納入行政訴訟，則意味著法院審判職權的相對擴展，一定程度上涉及司法與行政權關系的結構調整。它既對傳統(tǒng)行政訴訟提出了新的挑戰(zhàn)，也會因法院的處理而給行政權運行帶來質的變化，因而從根本上屬于憲法體制層面的制度創(chuàng)造，可謂結構性的變革。具體來講，從行政訴訟體系性調整和憲法體制整體安排的視角，有三個命題值得關注：

(一)規(guī)范審查與審判邏輯的分工與嵌合

從制度構造的原理來看，規(guī)范性文件的審查本屬立法監(jiān)督范疇。在我國憲法體制中，法院不是立法監(jiān)督機關，不能對規(guī)范性文件進行抽象審查。法院的職權安排和資源配置，加之行政專業(yè)知識和管理經(jīng)驗的缺失，使其難以契合規(guī)范審查的專業(yè)要求。與此同時，附帶審查也將之前法官對規(guī)范性文件的內心判斷與適用與否的隱性選擇，*依據(jù)《行政訴訟法》第63條關于“審理依據(jù)”的規(guī)定，法院審理行政案件，只適用法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)，規(guī)章僅能參照。該條沒有規(guī)定法院如何適用規(guī)章以下的規(guī)范性文件。最主要的原因是，其他規(guī)范性文件不屬于《立法法》所規(guī)定的法律淵源。換句話說，根據(jù)立法者的安排，法院沒有依據(jù)或者參照其他規(guī)范性文件的義務。因此，從《行政訴訟法》第63條的規(guī)定來看，立法者允許法院進行一定程度上的“審查”，如果審查認為不合法，就不予適用，但不得宣布無效。變成了公開的審查和明確的評判，甚至會將法院與行政權的對抗公開化。公開化的對抗有可能會因行政訴訟一直未能超脫的體制性障礙而使法院陷入進退兩難的境地。*在對抗下，法院普遍采取了消極心態(tài)。已有實證研究證明了法官的這一消極心態(tài)。調研顯示，大部分法官并非旗幟鮮明，而較多采取中庸式立場，不少法官秉持“多一事不如少一事”的心態(tài)，還有很多法官有行政級別的顧慮。參見王慶廷：《隱形的“法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正》，載《現(xiàn)代法學》2011年第2期。因而，如何將規(guī)范審查有機地嵌入到審判邏輯中，構成了對審判職權的直接挑戰(zhàn)，根本上涉及法院的審判邏輯面向規(guī)范審查的相對調適。

規(guī)范審查與審判邏輯的分工與嵌合，集中體現(xiàn)于審查標準的確立。對于理所當然的“合法性標準”，《行政訴訟法》和相關司法解釋對此未作明確規(guī)定。解決思路似乎只有兩種，一是將源于《立法法》第96條的合法性審查標準移接過來，二是繼續(xù)套用針對具體行政行為的合法性審查模式。不過，前者主要由作為立法監(jiān)督機關的人大及其常委會采用，對應于立法監(jiān)督的抽象審查，不但不符合法院“查明事實、適用法律”的職權與專長，也會在很大程度上抑制法院結合具體行政行為關照規(guī)范性文件合法性的獨特優(yōu)勢。而針對具體行政行為的合法性審查框架，明顯不適用于抽象行政行為的審查。

規(guī)范審查源于立法監(jiān)督，審判邏輯指向司法適用。二者的嵌合，既要適度延展“查明事實、適用法律”的具體合法性審判邏輯，又要在法院職權框架下對接立法監(jiān)督體系的抽象合法性審查。這一嵌合，構成超越職權疊加、推進訴訟模式革新的首要維度。

(二)剛性的合法性判斷與彈性的規(guī)則試錯空間的協(xié)調

在高速變化的轉型社會，社會管理難度相對較高。而立法由于繁冗程序的限制和客觀的局限，既無法全面、及時、準確地回應社會現(xiàn)實，又很難對可能出現(xiàn)的新情況作出提前預判。以管控便利和行政效率為導向的行政規(guī)則，雖順應了社會管理的現(xiàn)實要求，但卻是以降格規(guī)則的穩(wěn)定標準為代價。從實踐來看，在很多時候，以規(guī)范性文件為代表的大部分行政規(guī)則，都是面對行政管理現(xiàn)實需要、在沒有上位法依據(jù)或者上位法規(guī)定得比較抽象的情況下，由行政機關根據(jù)自身管理經(jīng)驗總結提煉而來，它允許一定的試錯空間。如何在剛性的合法性判斷與彈性的規(guī)則試錯空間的兩難中尋找到平衡點，是當下中國規(guī)范審查制度的一個重要課題。

在立法監(jiān)督體系下，作為合法性控制與行政管理效率的兩難協(xié)調機制，諸如規(guī)范制定機關的自我糾正與修改程序之類的立法試錯空間，一直是一種明顯但常被忽視的存在。*從《立法法》第100條等條文中可以看出，對于違法的法規(guī)、規(guī)章，立法上存在有一定的彈性空間——備案審查機關審查發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章存在問題的，并不是直接予以撤銷，而是給予制定機關先行自我改正的機會。一些地方的規(guī)范性文件備案審查規(guī)定也明確了這一點，如《湖北省規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第13條第1款、《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第25條以及《山東省規(guī)章和規(guī)范性文件備案規(guī)定》第13條中均有允許制定機關自行糾錯的規(guī)定。這一彈性空間的合理性自不待言，可以視為相對于全盤廢止和啟動立法修改的成本較低的規(guī)則變遷方式。我國處于社會轉型期，各種問題錯綜復雜、千變萬化。面對如此紛繁復雜的行政事務，不能以一種過于剛性的態(tài)度加以對待而應當允許試錯，否則將導致行政管理舉步維艱，難以順利進行。對待規(guī)范性法律文件尚且如此，那么，對于直面行政事務、規(guī)范事項更為具體的行政規(guī)范性文件，更應該為其留有這樣的彈性空間。因為，“若所涉事項是新出現(xiàn)的問題，需經(jīng)時間檢驗，獲得對這一事項相對成熟的管理經(jīng)驗的基礎上，才以正式的規(guī)章、法規(guī)甚至法律的形式作出統(tǒng)一規(guī)定。此前，可以容許以行政規(guī)定的形式積累立法經(jīng)驗”。*廖希飛：《論行政規(guī)定在行政訴訟中的效力》，載《行政法學研究》2011年第2期。

然而，一旦將規(guī)范性文件的合法性納入法院的審查，在面對剛性十足的司法判斷時，這一空間就可能被無限縮減。在對行政合法性的監(jiān)督中，嚴格乃至挑剔的審視姿態(tài)，被視為法治的精神標桿。在制度上，行政的合法性屬不可處分的范疇，司法判斷定于“合法”與“非法”兩端，并無折中迂回可能，這就觸發(fā)了兩難問題：對于存在合法性瑕疵但卻極為必需的規(guī)范性文件，經(jīng)由附帶審查的剛性判斷，雖滿足了合法性控制的法治要義，但卻以專斷的姿態(tài)阻斷行政規(guī)則的自我調適空間，從而不但會沖擊到行政管理秩序，也不利于對公民信賴利益的保護；但若顧慮到社會效果，則違背了不留情面監(jiān)督行政的初衷，也可能使其成為附帶審查被突破最終被虛置的一個缺口。

如何實現(xiàn)剛性的合法性判斷和柔性的規(guī)則試錯空間的協(xié)調，由此成為附帶審查制度運行的核心問題。顯然，糾結于合法性判斷的是與否，無助于兩難處境的化解，把握好規(guī)范性文件司法審查的“度”亦顯得較為虛幻，如何構造出一種從多維度推進剛柔相濟目標的立體化附帶審查制度，才是走出兩難的根本之道。這一立體化附帶審查制度，顯然并非以傳統(tǒng)訴訟模式加以附會而實現(xiàn)的，而應至少包括如下三個方面：應對復雜情形的多層次合法性審查標準確立，柔性的司法建議如何轉換成彈性與監(jiān)督并存的責任機制，從憲法體制關于規(guī)范性文件的審查體系的銜接互通。三者實際上構成憲法視角下附帶審查制度構造的重要面向。

(三)法院附帶審查與規(guī)范監(jiān)督體系的銜接

附帶審查以賦予公民訴權的方式，拓展了規(guī)范性文件備案審查的啟動方式，并使得原本不具有強制啟動效力的公民“建議”獲得了制度回應的正式路徑。但法院的附帶審查結果只限于對違法規(guī)范性文件提出司法建議，這種力度還沒有達到像“要求”那樣能夠直接啟動對規(guī)范性文件正式審查的程度。

同時，法院的被動性與謙抑性決定了不能對它抱有過高期望。畢竟，司法權與行政權具有不同的憲法功能，法院最擅長的是針對行為的法律適用，附帶審查也僅是圍繞此目的的功能延伸。這就意味著附帶審查不能替代常規(guī)的規(guī)范性文件監(jiān)督體系。因對常規(guī)監(jiān)督體系的失望，轉而對附帶審查抱以無限期待，對法院來說是無法承受之重，甚至還會反過來影響自身功能的發(fā)揮。

當附帶審查囿于功能所限，注定無法承載全部期待，不妨把視野擴展至附帶審查之外，將附帶審查與既有的立法監(jiān)督體系形成有機對接，并嘗試利用附帶審查所導入的公民訴求，激發(fā)處于虛置狀態(tài)的監(jiān)督體系。我國已經(jīng)初步構造出針對規(guī)范性文件的審查監(jiān)督體系，只有各個環(huán)節(jié)有效地啟動和運轉起來，才能形成合力，實現(xiàn)對規(guī)范性文件全方位、立體式的監(jiān)督。司法作為維護社會公平正義的最后一道防線，只能在其他各環(huán)節(jié)均已啟動但都無法很好地解決問題時，才出面予以兜底。也只有如此，才能形成制度合力，也將對附帶審查不切實際的期待轉換為對制度的信心，從而從整體憲法體制的視角對待規(guī)范性文件的合法性控制。

(四)小結

附帶審查所帶來的結構性調整，超越職權分工原理和各自的職權運行邏輯，必然會產(chǎn)生不同程度的抵牾。這一抵牾所帶來的結構性壓力，首先由行政訴訟本身所承受，因為它超越了傳統(tǒng)的審判邏輯。如果不在行政訴訟的制度構造上，嘗試以實質性的舉措化解上述三個維度的緊張關系，附帶審查要么成為擾亂司法權與行政權關系的導火索，要么就會沉淪在行政訴訟內部的形式化敷衍之中。

從上述三種結構性關系來看，法院與行政權的抵牾，主要集中于法院的審查標準和處理程序。而在立案、管轄、審理形式等訴訟程序上，附帶審查大體可以適用一般程序，它給行政訴訟帶來的沖擊并不大。因而，行政訴訟的回應，著眼于審查標準和處理程序的對應構造。

具體來講，實現(xiàn)規(guī)范審查與審判邏輯的分工與嵌合，主要依賴于合法性標準的創(chuàng)造性轉換；而剛性的合法性判斷與彈性的規(guī)則試錯空間的協(xié)調，一方面仍在于合法性審查標準的多層次性，使其能夠理解行政權運行所面對的復雜情形，從根本上增強行政訴訟與行政權的溝通，另一方面則取決于作為處理結果的司法建議的效力拓展，最終與規(guī)范監(jiān)督體系形成有機對接，從而導入憲法體制的整體制度力量，有效分擔法院的壓力。

二、合法性審查標準層次化與效力規(guī)則擴展

從規(guī)范性文件的司法審查實踐來看，合法性審查標準的模糊，事實上已經(jīng)成為制約制度效果的最大障礙。雖然在行政訴訟法修訂后，并沒有典型案例來評測制度效果，但由于在行政訴訟法修訂之前，最高法的諸多司法解釋和規(guī)定已經(jīng)創(chuàng)設了對規(guī)范性文件進行審查的權力規(guī)則，對這段期間的制度實踐和典型案例進行梳理，有助于預知已獲行政訴訟法確認的附帶審查制度在未來實施中可能面臨的阻礙。

已有學者對這一制度的實效性進行了細致考察，其結論對本文具有較強的支持作用。從其對《最高人民法院公報》2000-2015年公布的14個案例(涉及20個規(guī)范性文件)來看，僅有6個文件經(jīng)過了法院的合法性審查，其中3個文件經(jīng)審查后被排除適用，其理由是與上位法相抵觸；其余14個文件要么是因為不具有直接明確的上位法依據(jù)而不予審查或回避審查，要么沒有直接明確的上位法依據(jù)但具有權威的政策支持而獲得認可，要么僅僅作為增強裁判理由的說服力而在未經(jīng)合法性審查的前提下被任意援引。*參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權的實效性考察》，載《法學研究》2016年第2期?？傮w來看，規(guī)范性文件的附帶審查呈現(xiàn)出回避審查的消極態(tài)度；即使進行審查，審查標準也停留于是否具有直接明確的上位法依據(jù)這一高度簡化的水準。*這一現(xiàn)狀也得到其他研究的印證。參見王慶廷：《隱形的 “法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化與矯正》，載《現(xiàn)代法學》2011 年第2期；郭百順：《抽象行政行為司法審查之實然狀況與應然結構——兼論對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)控》，載《行政法學研究》2012 年第3期。

實際上，我國規(guī)范審查的合法性要素框架已經(jīng)達成了一般性共識，并得到了法律的確認。以《立法法》第96條關于規(guī)范性法律文件的合法性標準為參照，依據(jù)《各級人大常委會監(jiān)督法》第30條，規(guī)范性文件的合法性標準可歸結為形式合法與實質合法兩個方面——形式合法包括權限、內容和制定程序的合法，權限、內容主要涉及與上位法的關系；實質合法實際是指規(guī)范性文件的權利限制、義務克加是否正當且必要。

然而，由于規(guī)范審查和審判邏輯因為所屬憲法職權的不同而迥異，法院對此合法性標準的照搬將無法回應上述難題。作為一種融合，附帶審查的合法性標準面臨的問題是深刻的：它既是規(guī)范審查的延伸，又是審判邏輯的附隨；既是相對于規(guī)范監(jiān)督體系抽象審查形式的具體審查，又指向以評判具體行政行為是否合法的法律適用準備過程；既承擔對行政規(guī)范性文件的合法性控制，又必須關照行政管理的復雜性而留有適度的彈性空間。根本性的問題在于法院在審判邏輯下的效力規(guī)則如何因應規(guī)范性文件的審查邏輯，如何避免傳統(tǒng)的合法性審查框架不切實際地對大量在行政實踐中發(fā)揮實際作用的規(guī)范性文件的“無效”宣判。

在此意義上，附帶審查的合法性標準，可從如下幾個方面構建：

(一)被訴行政行為與規(guī)范性文件的合法性關聯(lián)

從合法性審查的程序進程來看，合法性審查的展開取決于被訴具體行政行為與規(guī)范性文件的規(guī)范依據(jù)關聯(lián)。自新行政訴訟法修訂以來，各地法院受理的對規(guī)范性文件提起附帶審查的數(shù)百起案件中，請求附帶審查的行政規(guī)范性文件并非行政行為作出的依據(jù)是不予審查的主要理由。這可理解為部分法院為避免因規(guī)范性文件的合法性判斷而引發(fā)與行政權的公開沖突所采取的“迂回”策略。因此，如果不首先對具體行政行為與規(guī)范性文件的合法性“關聯(lián)”進行必要的審視和約束，附帶審查制度必然被輕易地“釜底抽薪”。而在認定具體行政行為是否依據(jù)規(guī)范性文件作出的過程中，規(guī)范性文件與上位法的關系是必須考量的一個方面。

從實踐來看，規(guī)范性文件主要從執(zhí)法職權、行為設定、執(zhí)法標準等三個方面為行政執(zhí)法提供依據(jù)。一般而言，有關執(zhí)法職權和行為設定的規(guī)范性文件都具有上位法依據(jù)，是對上位法的具體化，因而也存在違反上位法的合法性問題；有關執(zhí)法標準的規(guī)范性文件屬于行政執(zhí)法的專業(yè)領域，涉及技術規(guī)范或合理性標準，有時是對上位法規(guī)定的具體化(如處罰標準、社會保障標準)，有時則屬于規(guī)范性法律文件授權單獨制定，既存在合法性判斷必要，也有合理性判斷的空間。由此看來，被訴行政行為與規(guī)范性文件的合法性關聯(lián)，除顯而易見的唯一依據(jù)這一情形，一般均涉及到規(guī)范性文件與上位法依據(jù)的關系問題。

對于法院而言，如果被訴具體行政行為依據(jù)有關執(zhí)法標準的規(guī)范性文件，而原告對此提出附帶審查，規(guī)范性文件與具體行政行為的關聯(lián)較為明確，但法院僅限于合法性審查，對其合理性往往不予評判，實際上也很難達到相對人的預期。

而對于有關執(zhí)法職權和行為設定的規(guī)范性文件，由于其并非被訴行政行為的唯一依據(jù)或直接依據(jù)，二者間的關聯(lián)常被規(guī)范性文件作為上位法的“解釋”所掩蓋，進而以此規(guī)避法院審查，而法院也樂見其成。實踐中，根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第33條關于規(guī)章制定機關對規(guī)章的解釋與規(guī)章具有同等效力的規(guī)定，部分規(guī)范性文件被視為規(guī)章的“解釋”，應當免于附帶審查。另一方面，實踐中大部分行政行為即使直接依據(jù)規(guī)范性文件作出，但為避免附帶審查，往往在執(zhí)法文書中列舉諸多法律依據(jù)(以規(guī)范性文件的上位法依據(jù)為主)，以淡化與規(guī)范性文件的直接關聯(lián)。

有鑒于此，在被訴具體行政行為與規(guī)范性文件的合法性關聯(lián)這一前提性的審查下，法院應遵循寬松的形式審查標準，即只要被訴具體行政行為的某一合法性要素以規(guī)范性文件為依據(jù)，即規(guī)范性文件在形式上能為行政行為的職權、內容、程序、形式等某一或某個方面要素的合法性提供支持，即可視為存在合法性關聯(lián)，并以此啟動附帶審查。*參見王紅衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期。也許這會給法院增加一定的負擔，但卻極大壓縮了行政機關的規(guī)避空間，也抑制了法院以此為由的消極不作為，最大化地接近附帶審查的制度初衷。

(二)合法性審查標準的多重要素

從合法性審查標準的要素來看，無論是規(guī)范審查，還是具體行政行為審查，均包含權限、內容、程序三個方面。但對于規(guī)范性文件的合法性審查，一方面要在權限、內容、程序三個方面予以斟酌，另一方面則要考慮到規(guī)范性文件適應行政復雜實踐的現(xiàn)實，對其合理性應做一定的把握。如果從形式法治和實質法治的二元區(qū)分來看，前者屬形式合法要素的取舍，后者則是實質合法要素的權衡。

1.形式合法要素取舍?！霸谂袛嘁?guī)范性文件內容是否合法方面，最重要的標準是是否違背了上位法(法律、法規(guī)、規(guī)章)的規(guī)定?！?參見江必新、梁鳳云：《中國人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第244頁?；谝话惴ㄖ卧?，規(guī)范性文件應當有上位法的依據(jù)或授權，所規(guī)范的事項屬于制定機關的職權范圍，不得限制或剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務；且不得越權，包括事務管轄權、地域管轄權和級別管轄權等。*參見袁杰主編：《中國人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第180頁。制定機關是否具有相應的法定權限，是規(guī)范性文件是否合法的前提性要件。

從應然角度講，行政規(guī)范性文件的制定權限主要在于提高制定傾斜性政策，引導市場主體的行為，發(fā)揮宏觀調控的作用，而不是強迫市場主體接受。換言之，行政規(guī)范性文件不能是“強制性”的，它應限于授益性規(guī)定和程序性規(guī)定，強制性規(guī)定必須采取行政立法的方式。*參見孫首燦：《論規(guī)范性文件的權限》，載《中國行政管理》2016年第8期。但由于實踐錯亂和規(guī)范約束缺失，由規(guī)范性文件進行強制性規(guī)定極為常見，根本上解決這一問題，仰賴行政事權縱向分配的改革和規(guī)范性備案審查的切實實施。不過，顯而易見的是，就當下對于附帶審查而言，規(guī)范性文件是否有權進行強制性規(guī)定并非其職權所屬，對已然規(guī)定的強制性規(guī)定的合法性審查不容回避。

根據(jù)一般法理，強制性規(guī)定應當具有上位法根據(jù)。就制定權限而言，如果認可了越權制定的規(guī)范性文件的合法性，就意味著對憲法和政府組織法確定的行政機構權限的僭越，在實際效果上也必然導致越權的具體行政行為。涉及減損公民權利、增加公民義務的規(guī)范性文件的審查，也應嚴格遵循“法律保留”和“上位法優(yōu)先”的權限判斷，對超越權限、與上位法規(guī)定相抵觸的，一律不能作為具體行政行為的合法性依據(jù)。*在新《行政訴訟法》出臺后，北京知識產(chǎn)權法院作出的首例對規(guī)范性文件附帶審查的判決中，在“權限、內容合法性”認定方面就認為，作為行政權解釋屬性的規(guī)范性文件無權“設定”公民等的權利義務。因此，若產(chǎn)生了改變相應法條規(guī)定的權利義務內容的結果，就構成了這兩項合法性要件的缺失。參見朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》2016年第11期。在這一點上，實踐中常存在為落實上級政策和黨委決策精神但有越權之嫌的規(guī)范性文件，法院對此也不可輕易認同。因為，在法院審判邏輯中，政策與法律涇渭分明，法院遵循形式法律邏輯，本身就是法院審判獨立的基本內涵。落實政策，應當遵循政策入法或政策立法的特定邏輯和路徑，沒有轉換成法律的政策對于法院審判并沒有法定的約束力。

在給予相對人提供教育、醫(yī)療、社保等“授益行政”的規(guī)范性文件審查上，權限合法的剛性標準可以有所退守。德國和我國臺灣地區(qū)的相關理論和實踐也有此種立場。*參見楊士林：《試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度》，載《法學論壇》2015年第5期。不過，這一退守亦非絕對。因為，授益行政指向最小受惠者，如果借助于規(guī)范性文件給予部分優(yōu)勢群體的授益，顯然不符合法治的精神。授益的廣泛性和非特定性是檢視這一規(guī)范性文件是否應當支持并適用的根據(jù)，這就需要進行是否符合法律精神和比例原則的實質審查。

需要補充的是，至于規(guī)范性文件的制定程序是否合法，不宜將其納入附帶審查，除非存在重大程序違法的情形。首先，程序正當雖是結果正當?shù)谋匾Ｕ?，但由于法院審查不同于一般的抽象性審查，僅指向被訴具體行政行為的合法性認定，屬于有限審查，程序并非法院審查的必備要素。*參見王紅衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期。反之，如果將制定程序納入審查，其風險在于有可能將訴訟中的規(guī)范性文件審查由對所涉條款的法律適用等具體審查跳躍至對于規(guī)范性文件的全面審查，進而發(fā)展至脫離了個案案情的相對抽象、全面的規(guī)范性審查模式，并遭遇來自合法性、民主性的追問。*參見夏雨：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查結論的效力研究》，載《浙江學刊》2016年第5期。其次，規(guī)范性文件制定程序一般由備案審查機關進行全面的監(jiān)督，對于已經(jīng)通過備案審查予以公布施行的規(guī)范性文件，法院出于對備案審查機關審查意見的尊重，不宜再對制定程序進行審查。再次，我國目前尚未制定統(tǒng)一有關規(guī)范性文件制定程序的相關規(guī)定，各地各部門規(guī)定各不相同。因此，對規(guī)范性文件制定程序的審查標準不好把握，若納入附帶審查，會使得法院不堪重負。最后，若被告不是規(guī)范性文件制定機關，由于不了解制定過程，就會面臨無法舉證的問題。如果向制定機關取證，不僅周期較長，也加重了制定機關的負擔。特別是級別越高的制定機關，面對眾多適用其制定的規(guī)范性文件作為行政行為依據(jù)的情況，則無法一一應對。

2.實質合法要素權衡。由于我國行政訴訟制度對行政行為所確立的審查原則是合法性審查，這就容易使人產(chǎn)生誤解，認為凡在行政訴訟中牽扯到有關合法性審查的問題都應當將審查的重點僅僅放在形式合法的范圍之內，法院的附帶審查同樣如此。關于這個問題，不僅學界存在著分歧，而且從各地審查實踐來看，對規(guī)范性文件的審查標準主要也分為兩類，一類是只審查形式合法、不審查合理性；另一類是既進行形式合法審查又進行合理性審查*參見劉權：《論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查》，載《江蘇社會科學》2014年第2期。。

附帶審查如果堅持形式合法性審查，勢必會應過于剛性而損害了規(guī)范性文件在行政過程中的現(xiàn)實功能。這是因為，在很多情況下，大部分規(guī)范性文件恰恰是在有行政管理的現(xiàn)實需要又缺乏上位法依據(jù)或上位法規(guī)定較為抽象的情況下制定的。加之部分規(guī)范性文件發(fā)揮著立法經(jīng)驗的積累功能，雖沒有法定依據(jù)，但考慮到立法經(jīng)驗的積累和現(xiàn)實行政管理需要，附帶審查的剛性審查顯然不夠理性。不僅如此，公民之所以會提起附帶審查規(guī)范性文件的申請，原因就在于被提起附帶審查的規(guī)范性文件的內容必然涉及公民權利與義務的分配?；谏鲜鰞煞矫娴目紤]，法院有必要對關涉公民權利與義務的規(guī)范性文件的合理性予以審查，才能在滿足公民訴求的同時，為規(guī)范性文件留有一定的彈性空間。

問題在于，盡管附帶審查有必要對規(guī)范性文件進行合理性審查，但卻可能因此超越法院的職權，且由于不能全面掌握行政活動的信息而無法作出專業(yè)、理性的判斷。對此，有學者提出對于沒有上位法根據(jù)或上位法根據(jù)較為模糊的強制性規(guī)定，則應基于強制性規(guī)定所涉行政事實的權威程度進行區(qū)分性的審查。所謂“規(guī)范性文件的權威性”，來源于行政過程的專業(yè)性和處理行政事務的復雜性，既可以來自立法機關行政機關制定專業(yè)事項的授權，也可以基于及時行政或試驗行政需要而獲得臨時性的權威。*參見俞祺：《規(guī)范性文件的權威性與司法審查的不同層次》，載《行政法學研究》2016年第6期。這就意味著，對于上位法依據(jù)不足的規(guī)范性文件，并非必然被認為不合法。法院應當檢驗規(guī)范性文件所有的權威性因素，即是否獲得了上位法的授權、是否是為了及時行政或試驗行政的需要而制定、是否涉及重大事項而應由行政機關承擔政治責任、形成過程是否較為復雜、是否涉及較為專業(yè)的領域等因素，根據(jù)其權威程度進行不同程度的司法審查——如權威程度較高，則合法性審查強度較低；如權威程度較低，則合法性審查強度較高。*參見俞祺：《正確性抑或權威性：論規(guī)范效力的不同維度》，載《中外法學》2014年第4期；俞祺：《規(guī)范性文件的權威性與司法審查的不同層次》，載《行政法學研究》2016年第6期。這一基于權威性判斷的審查層次，立足于行政權和行政訴訟的界限，提供了一個緩解上述兩難問題的良好方案，但依然會存在作為判斷主體的法院知識理性不及所導致的判斷失誤，從而以一種看似具有說服力的理由放松合法性控制的可能。

作為法院審查的方法論框架，亦是約束法院權威性判斷的機制，將合理性融入實質合法框架的比例原則，可以說是附帶審查的唯一選擇。由目標正當、手段與目標關聯(lián)及手段適當三層次構成的比例原則，在手段與目標關聯(lián)及手段適當?shù)呐袛嗌?，沿襲了權威性判斷的環(huán)節(jié)，但附加了目標正當?shù)南拗?。并且，比例原則從主觀性向客觀性的發(fā)展，也為法院的有效審查鋪墊了基礎。*如學者所言：“客觀適當性原則的確立，不僅可以使適當性原則走出長期以來的司法適用困境，而且還能夠充分保障人權，減少適當性原則適用時的恣意，并且有利于促進立法者、行政者不斷反思已經(jīng)設定的手段?！眳⒁妱啵骸哆m當性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期。

在審查標準和審查力度上，相對于合理原則，比例原則的優(yōu)勢在于將合理原則中可以由法官衡量的部分用比例原則固定下來，即將行政專業(yè)判斷與法院擅長的法律思維有效區(qū)分，凝練出可以由法院加以考量的合理因素，并以司法思維進行判斷。合理原則的考量維度集中于非法動機的排除和相關因素的考量，但無法給出具體手段與目的的確切關聯(lián)以及不同手段間的平衡，這就使得合理性考量在很多時候停留于主觀判斷，加之法院對行政事務的相對陌生，更導致這一主觀判斷無法與行政機關的專業(yè)判斷相提并論。這也是在行政訴訟中一直以來強調謹慎使用合理性審查的緣由所在。但如果將合理原則升華為比例原則，那么上述擔憂就可輕易避免。因為，主觀判斷轉換為目的的正當性考慮和手段間的利益平衡，所有判斷均圍繞這一行政措施對公民的損害是否是最小。其中的專業(yè)事務被視為一個“給定內容”，剩余的無疑是法院所擅長的利益衡平裁量。

在舉證制度上，所涉及的專業(yè)事務與專業(yè)判斷均由制定規(guī)范性文件的行政機關承擔舉證責任；除此之外，行政機關應當承擔證明規(guī)范性文件合法以及是否符合比例的義務。這是從合理原則向比例原則轉向的另一制度優(yōu)勢。一般而言，合理原則之事實合理性的舉證責任由原告承擔，但比例原則則要求行政機關承擔主要證明責任?！斑@種舉證責任的分配，提高了行政機關通過司法審查的難度，迫使行政機關在行使裁量權時更加廣泛地搜集證據(jù)，更加審慎地衡量各種因素，對行政當局不當?shù)厍趾駲嗬麩o疑是一個有力地阻滯?！?參見楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，載《中國法學》2016年第3期。這就意味著在適當性舉證方面，行政機關要在立法說明中證明該規(guī)范性文件經(jīng)由比例原則的考量且考量的結果符合比例原則，并達到能夠說服法官的地步?？梢?，作出適當性判斷的依然是行政機關，法官要做的僅是在它提供的證明材料中確認規(guī)范性文件制定過程中經(jīng)過了比例原則的衡量、考慮了相關因素，其結果足以令人信服。換言之，規(guī)范性文件可能涉及的專業(yè)判斷和權威性，也應當在附帶審查中經(jīng)由行政機關得以明確闡釋，再由法院進行框架性的考量。

綜上，規(guī)范性文件附帶審查的合法性標準，既有別于與制定規(guī)范性文件的合法性標準，也超越行政行為的合法性標準。它是在對行政機關必要尊重的基礎上，在權限、內容以及適當性各要素之間進行的綜合性判斷。

(三)審查類型與效力規(guī)則的多元化

根據(jù)上文得出的規(guī)范性文件附帶審查的合法性標準，法院在審查中應當分情形對規(guī)范性文件進行類型化處理。具體分為以下四種審查類型，亦對應四種效力規(guī)則。

情形一：當規(guī)范性文件有上位法依據(jù)且符合比例原則時，法院應當承認其合法有效，在裁判依據(jù)中既可以引用上位法的規(guī)定，也可以引用規(guī)范性文件的規(guī)定。

情形二：如果沒有上位法依據(jù)或者上位法規(guī)定較為模糊，那么，在不違反上位法其他相關規(guī)定與法律原則前提下，同時又符合比例原則時，法院也應當承認該規(guī)范性文件合法有效。法官在裁判理由中對其合法性予以評述后，可以作為裁判依據(jù)加以引用。

情形三：如果既沒有上位法依據(jù)或者上位法規(guī)定不夠具體，且不符合比例原則，法院應當在裁判理由中對規(guī)范性文件違法性予以評述，不能將其作為行政行為合法的依據(jù)。

情形四：當規(guī)范性文件的規(guī)定違反上位法的明確規(guī)定時，該規(guī)范性文件原則上不具有法律效力。法院在裁判理由中對它違法性予以評述后不承認其法律效力，導致不能作為行政行為合法的依據(jù)。但如果上位法的規(guī)定已然滯后于社會實際或存在明顯不合理的情形，而規(guī)范性文件的相關規(guī)定符合比例原則，法院可以根據(jù)法律的基本原則加以適用。*這種情況在職權配置、執(zhí)法權力運行領域一般不會存在，多發(fā)生在有關技術規(guī)范領域。而技術規(guī)范領域大多由行政機關制定，規(guī)范性文件的上位法大多為規(guī)章。在學理探討上，這一本同屬于行政規(guī)范性文件的規(guī)章和其他規(guī)范性文件，在法源上以一種“攔腰截斷”的方式進行效力等級評價，并不完全符合作為效力評判基準的行政職權體系的縱向等級。學者們提出的疑問是，按照這一標準，規(guī)章的效力并不必然高于其他規(guī)范性文件。參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期。沈巋也對這一問題進行了討論，參見沈巋：《公法變遷與合法性》，北京大學出版社2010年版，第216-222頁。這一質疑較為有力，那么在法院審查的基本態(tài)度上，尤其是規(guī)范性文件與作為“上位法”的規(guī)章相沖突但規(guī)范性文件又符合比例原則時，關于規(guī)范性文件的效力評判就絕不是一個可以輕易下結論的事情。

三、司法建議的效力拓展及與規(guī)范審查體系的銜接

附帶審查的處理，是合法性審查過程運行的結果狀態(tài)，它取決于過程的展開，但相對具有一定的自主性。附帶審查的處理首先是為具體行政行為明確了合法性依據(jù)，但其目的更顯然是對規(guī)范性文件合法性的公開評判。這一公開評判，因作為主體的司法權在法治體系的地位而備受矚目，在一定程度上已經(jīng)超越了由法律賦予的處理手段所帶來的法律效果。

這一公開評判主要是通過司法建議制度實現(xiàn)。在傳統(tǒng)行政訴訟構造下，法院不具有直接宣告規(guī)范性文件違法、無效或撤銷規(guī)范性文件的權力，因而只能消極地拒絕適用。這一態(tài)度可能會對違法或無效的規(guī)范性文件放任自流。因而，新《行政訴訟法》在賦予法院附帶審查權的同時，也規(guī)定若法官認為規(guī)范性文件不合法，不作為審判依據(jù)，還可向制定機關提出司法建議。司法建議制度的目的首先在于糾紛預防，即法院試圖通過司法建議提醒行政機關，如果不能對不合法的規(guī)范性文件進行及時有效處理，那么規(guī)范性文件的反復適用必然將產(chǎn)生更多的糾紛。*參見章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011年第2期。同時，司法建議從行政系統(tǒng)外部給行政機關施加壓力，以司法監(jiān)督行政，促進行政機關內部對規(guī)范性文件的合法性控制，從源頭上減少違法行政行為發(fā)生的可能性。更為重要的是，通過“司法建議”這一彈性手段，給予了行政機關必要的尊重，讓行政機關有足夠自我調整的空間，督促其補全制定的規(guī)范性文件合法性瑕疵，消解司法權與行政權直接對抗的緊張關系。

但是，作為處理機制的司法建議，顯然無法充分吸納社會對這一合法性評判的期待。作為權力機關之下、與行政機關并列的司法機關，應該且能夠在監(jiān)督行政權方面發(fā)揮其應有的作用，但其被動性與謙抑性又決定了不能對它抱有過高期望。畢竟司法權與行政權兩者具有不同的憲法功能，法院最擅長的是適用法律，如若將所有壓力都轉嫁給法院、賦予它過多非法律方面的職能，這既不是它的專長，也有違其憲法功能的預設，甚至還會反過來影響到司法功能本身的發(fā)揮，對法院來說是無法承受之重。

并且，從司法與行政權的結構調整的視角下，司法建議仍顯過于柔弱。如何將柔性的司法建議如何轉換成彈性與監(jiān)督并存的責任機制，進而與規(guī)范性文件的憲法監(jiān)督體系形成有機銜接，實際上可有效推進附帶審查作為革新契機的結構性意義。

具體而言，當附帶審查囿于憲法關于法院的職權所限，不妨把視野擴展至附帶審查之外，將對規(guī)范性文件的審查監(jiān)督置于憲法整體制度視角之下。因而，二者的目標相通，關鍵是如何在憲法體制的整體安排上形成合力。事實上，我國已經(jīng)初步構造出關于規(guī)范性文件的整體性憲法監(jiān)督體系，內容涵括《各級人大常委會監(jiān)督法》《地方人大和地方政府組織法》、較多省份和部分部委制定的“規(guī)范性文件制定管理辦法”、“規(guī)范性文件備案審查辦法”等，包括同級人大常委會、上級政府、法院和檢察院在內的各國家機構，通過分工配合形成了對規(guī)范性文件從事前、事中直至事后的一整套審查監(jiān)督機制。

但就這一審查監(jiān)督體系的當下運轉來看，并沒有形成有機分工、相互配合、彼此銜接的良性局面。運轉失靈的后果就是將附帶審查的設立當作“救命稻草”，給其賦予了無限的期待。這其實是其他環(huán)節(jié)的效果不彰所導致的習慣性“期待轉移”。只有各個環(huán)節(jié)有效地啟動和運轉，才能形成合力，實現(xiàn)對規(guī)范性文件全方位、立體式的審查監(jiān)督。

行政訴訟附帶審查首先是這一監(jiān)督體系的內在構成，但從規(guī)范性文件審查監(jiān)督體系的整體運轉來看，這一制度的設立實際上發(fā)揮了重要的串聯(lián)作用，并且針對其現(xiàn)實運行偏差有直接的矯正作用。根據(jù)各地規(guī)范性文件制定與審查辦法，圍繞規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，主要有三種啟動方式：一是有權審查機關的主動啟動；二是部分國家機構的“要求”啟動；三是其他國家機構、公民和社會團體的“建議”啟動。前兩者具有強制啟動性，但啟動主體并不具有積極性，不作為現(xiàn)象較為突出；第三種啟動方式下，公民和社會團體具有強烈的熱情，但建議權利的行使并不必然意味著審查的啟動，并無法將這一熱情導入監(jiān)督體系。*參見秦小建：《論公民監(jiān)督權的規(guī)范建構》，載《政治與法律》2016年第5期。行政訴訟附帶審查制度則重新拓展出了介于“審查”和“建議”之間的第四種方式，即，以賦予公民訴權的方式，使得原本不具有強制力的公民“建議”借此制度渠道，具有了一定的強制啟動力。

由此可見，相對于傳統(tǒng)的審查監(jiān)督模式，附帶審查將其效力延伸至行政訴訟的“強制表態(tài)”，但根據(jù)新《行政訴訟法》第53條以及《適用解釋》第22條的規(guī)定，這一“強制表態(tài)”只限于對違法規(guī)范性文件向制定機關的同級人民政府或上一級行政機關提出“司法建議”，對行政機關不構成任何強制約束力，無法完全達到像“要求”那樣能夠直接啟動有權機關對規(guī)范性文件正式審查的程度。若行政政機關對法院的司法建議仍然置若罔聞、不予處理的話，又該如何？

在審查監(jiān)督體系中，法院有權提出“要求”，而這一“要求”具有強制啟動性。就此而言，法院通過附帶審查發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在違法問題，那么就應依據(jù)相關規(guī)定向有權機關提出審查“要求”，否則就是法院的不作為。面對這一“要求”，有權機關必須審查，這就使得柔性的司法“建議”(內含的規(guī)范性文件制定機關的自我改正空間)與強制性的監(jiān)督審查有機結合，亦可最大程度地發(fā)揮附帶審查的制度效果，將附帶審查有機嵌入到規(guī)范性文件的審查監(jiān)督體系，實現(xiàn)了從公民監(jiān)督開始到有權機關監(jiān)督的有機銜接。這一銜接體系參見下圖：

在具體程序上，附帶審查的司法建議應首先向相應的行政機關提出，若它在法定的處理期限內未做處理或未做實質性處理，則法院應當向有權機關提出審查要求。如此一來，既給了行政機關自我調整和糾錯的空間，又增強了“司法建議”的強制性，實現(xiàn)了司法附帶審查與有權國家機構權威監(jiān)督機制的有效銜接，使得對規(guī)范性文件既具備形式上的審查，又具備實質上的違憲責任追究。

結語

行政訴訟附帶訴訟本質上關涉行政權與司法權的結構調整，其所面臨的憲法問題是深刻而復雜的。這一結構調整指向法院如何成為行政決策過程的反思者，而不是刻板的監(jiān)督者角色。這一角色依賴于制度的確證與支持，但當下既有的制度安排或者沿襲傳統(tǒng)行政訴訟的一般框架，或者僅做局部地適應性調整，尚未在憲法體制的整體層面上加以結構性的考量，就會在很大程度上造成行政權與司法權的抵牾。尤其在確證效力規(guī)則的合法性審查標準與作為處理機制的司法建議兩個方面，局限于行政訴訟審判邏輯的單向制度視角，顯然無法滿足附帶審查的預期憲法功能。

如何在憲法體制下將規(guī)范審查的邏輯有機嵌入行政訴訟，首先要在作為核心的合法性審查標準進行效力規(guī)則拓展，轉化為合法性審查的層次化標準加以制度化的構造，進而在與效力規(guī)則相對應的處理機制上，以司法建議的效力拓展作為目前處于空轉的規(guī)范性文件審查監(jiān)督體系的關鍵節(jié)點，由此走出對附帶審查制度不切實際的過高期待，亦可以以此推進整體審查監(jiān)督體系的聯(lián)動運行。當然，在規(guī)范性文件的審查層級對應等涉及到司法權是中央事權還是地方權力的屬性界定等問題上，以附帶審查切入，具有充足的學術空間和實踐導向，基于憲法體制的行政訴訟附帶審查制度亟需系統(tǒng)性的整體構造。