賈海龍 周 陽

內(nèi)容提要：中國改革開放之后，西學(xué)對于法制的發(fā)展起到了無法否定的推動作用。然而長期以來，法學(xué)界過于重視自由資本時期的法律思想，提倡私人自治、權(quán)利本位以及政府克制。但是，外部性以及大規(guī)模私人交易成本過高成為當(dāng)今社會人類活動的顯著特點，政府必須負擔(dān)起社會管制的任務(wù)，以美國為代表的西方國家亦然。在雖然理論上眾說紛紜，但美國政府管制的范圍和程度卻在不斷拓展和增強。不過，政府管制必然存在 “代理人問題”，因此，對其從憲法和法律技術(shù)等不同層面進行規(guī)范非常必要。當(dāng)今中國不應(yīng)一味要求政府 “退出”，而是應(yīng)該推動改進政府的管制。

一、引言

擺脫了法律形式主義的束縛，美國法律的新發(fā)展呈現(xiàn)出來新的特點。其一是法律制度的“碎片化”和法律規(guī)范的具體化。其二是與之相對應(yīng)，越來越多的專門性行政機構(gòu)得以成立來負責(zé)某一領(lǐng)域具體法律制度的制定和執(zhí)行，一定程度也包括行政部門行使司法權(quán)力。②從其他角度觀察，美國法律的發(fā)展在該時期另有顯著特點，不過本文僅從法律制度的形式角度出發(fā)關(guān)注這兩個特點。因為美國法律的這兩個特點，美國在進入20世紀(jì)之后逐漸被稱為 “行政國”或 “管制國家”，由政府的專門性行政部門通過制定和執(zhí)行專門性具體法律規(guī)范來承擔(dān)起越來越多社會管理責(zé)任。③Edward L.Rubin，Law and Legislation in the Administrative State(1989)，89，Columbia Law Review，p.369.雖然美國發(fā)展歷史上在很多領(lǐng)域 （典型如金融領(lǐng)域）經(jīng)歷了 “放松管制”與 “再管制”的多次交替，但這種交替并非簡單的循環(huán)，而是一種螺旋式上升，總體趨勢是管制的加強。④Jerry L.Mashaw，Between Facts and Norms:Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise(2005)，55 University of Toronto Law Journal，p.498.

“行政國”的興起，固然是由現(xiàn)實社會生活變化引起，但行政機構(gòu)獲得巨大的權(quán)力，其行使必然基于實然規(guī)范或規(guī)范理論上的正當(dāng)性，否則不但不能成為解決社會問題的出路，還會成為問題的制造者?！靶姓钡睦^續(xù)發(fā)展，尋找并論證其正當(dāng)性的規(guī)范基礎(chǔ)并試圖改進行政機構(gòu)的行為模式成為重要問題。

當(dāng)前中國對于社會管理的討論，多是要求政府少管或不管。然而，考慮到中國的法律制度現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢也具有美國法律制度的上述兩個特點，中國進行創(chuàng)新社會管理，不僅要加強私法制度的建設(shè)，賦予私人和社會更多的自由和權(quán)利，發(fā)揮私人和社會力量自我管理的作用，同時還不能放松行政機構(gòu)的管理。計劃經(jīng)濟時代，政府對經(jīng)濟、社會控制過嚴(yán)，私權(quán)和私法制度沒有能夠在社會管理上發(fā)揮應(yīng)有的作用，今天承認(rèn)私權(quán)并加強私法制度建設(shè)彌補了中國法律制度的一塊短板，而且這仍是當(dāng)前法制建設(shè)的主要方面。但是，隨著中國經(jīng)濟、社會的快速發(fā)展，越來越需要政府通過行政機構(gòu)進行管理，私人和社會通過私法自我管理的重要性相對降低了，⑤為什么相對關(guān)系復(fù)雜、發(fā)展迅速的社會更加需要政府進行管理？這個問題在經(jīng)驗上已經(jīng)由西方發(fā)達國家 （特別是美國）的相關(guān)歷史提供了答案，詳見本文第三部分。同時，經(jīng)濟學(xué)也為這個問題提供了理論上的答案，本文第二部分將就此展開論述。因而我們不能矯枉過正，盲目地要求政府從社會經(jīng)濟生活中退出，相反，政府還要加強社會管理，只不過其管理仍待建立在較為成熟的規(guī)范基礎(chǔ)之上。

二、“行政國”的理論基礎(chǔ)

科斯定理指出，私人之間通過討價還價的方式進行資源配置的時候，假定交易費用為零，市場就總是可以有效率地解決資源配置問題。⑥Ronald H.Coase，The problem of Social Cost(1960)，3，Journal of Law and Economics，pp.1-6.參見 [美] 曼昆： 《經(jīng)濟學(xué)原理》（影印英文第三版原版），清華大學(xué)出版社2006年版，第210頁。也就是說在交易費用為零的情況下，國家沒有必要也不應(yīng)該干預(yù)市場，社會問題基本上可以通過私人和社會的自我調(diào)解而解決。當(dāng)然，有效市場的運轉(zhuǎn)離不開產(chǎn)權(quán)的初始界定，這是交換開始的前提條件；⑦[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析（上）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第41頁。同時，有效市場的運轉(zhuǎn)也離不開對于合約執(zhí)行的強制。⑧由于 “契約機會主義”，私人契約不能夠總是得到執(zhí)行，需要國家通過法律提供保護，在必要的時候強制其執(zhí)行。參見前引⑦，理查德·A·波斯納書，第89頁。所以，在交易費用為零的情況下，國家只需要提供界定產(chǎn)權(quán)、在必要情況下保護產(chǎn)權(quán)以及保障契約執(zhí)行的法律，并不需要干涉社會生活。

然而，在現(xiàn)實社會，交易費用不等于零。在經(jīng)濟、社會活動高度發(fā)達和復(fù)雜的情況下，交易費用常常高于交易方通過交易獲得的利益。比如，食品安全標(biāo)準(zhǔn)如果由一個國家的生產(chǎn)者和消費者協(xié)商制定的話，由于組織難度和搭便車現(xiàn)象，協(xié)商根本不可能有效進行，也無法產(chǎn)生一個利益平衡的協(xié)商結(jié)果。在這種情況下，私人交易或社會自發(fā)的安排不能夠有效地配置資源。經(jīng)濟學(xué)上，這又被稱為市場失靈。⑨參見前引⑥，曼昆書，第211頁。所以，在現(xiàn)實中，很多社會問題由于交易費用的存在，不能夠單獨由涉及到的私人通過市場來解決，而要依靠市場之外的權(quán)威力量進行解決，而政府管理或干預(yù)則是人們?yōu)榱私鉀Q達成私人契約交易費用過高問題的一種必然選擇。

此外，交易成本還會因 “外部性”問題的存在而急劇增加。外部性是指一種情況，即 “當(dāng)一個人從事某項行為時，其行為影響到第三人的福利，然而他既沒有為此對他人進行補償 （當(dāng)他損害他人的福利時），也沒有為此獲得補償 （當(dāng)他增加他人的福利時）?！雹鈪⒁娗耙?，曼昆書，第204頁。最為典型的外部性例子就是環(huán)境污染問題。由于受到污染影響的第三人往往不是交易協(xié)商的當(dāng)事人，無法直接影響污染者的行為，其利益無法得到保障。這樣的情況下，私人行為不僅不能解決社會問題，還會催生社會問題。換句話說，第三人參與協(xié)商的交易成本極高，幾乎為無窮大，所以，外部性問題是私人無法自己解決的問題。

如果從另一個角度來看 “外部性”問題，這也是因初始產(chǎn)權(quán)界定不清而產(chǎn)生的問題。產(chǎn)權(quán)不明的情況下，“公地的悲劇”必然上演，或者強者霸占產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的利益，拒絕與弱者共享。隨著經(jīng)濟、社會的快速發(fā)展，新型的產(chǎn)權(quán)不斷出現(xiàn)，如在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和證券領(lǐng)域令人眼花繚亂的產(chǎn)權(quán)發(fā)展與創(chuàng)新，而法律必然滯后于現(xiàn)實生活，不能很好滿足人們對于新型產(chǎn)權(quán)清晰界定的要求，這就會造成一定的混亂。廣義的產(chǎn)權(quán)概念并非指大陸法上的物權(quán)，且超越了普通法上財產(chǎn)權(quán)概念，而與一般性的權(quán)利類似，而一般性權(quán)利在法律中缺乏清晰的事先界定更是生活中司空見慣的現(xiàn)實。在這種情況下，如果涉及一項產(chǎn)權(quán)的各方對于初始產(chǎn)權(quán)的歸屬理解不同、立場矛盾，則根本無法在此基礎(chǔ)上通過私人契約進行交易。

第三,20世紀(jì)40年代后,陌生化語言文學(xué)作品進入了發(fā)展階段。在這一時期,英美文學(xué)中誕生了大量意識流小說,陌生化語言呈現(xiàn)出了語言的巨大潛力與特殊功能。作家們開始研究陌生化語言的句法結(jié)構(gòu)與語言形式，大膽地運用了與之相適應(yīng)的語言手段，如無序化、松散性的句法結(jié)構(gòu)，顛倒時序、無邏輯性的意識流語言等，還采用時空跳躍、意識遷移、內(nèi)心獨白、心理時間等手法來襯托人物意識的流動。語言形式不再受常規(guī)句法的束縛，作品中人物的意識被刻畫得更加鮮明，時常充滿了隨意性和跳躍性?？梢哉f，這時期陌生化語言得到了空前的發(fā)展。

時至今日，西方主流經(jīng)濟學(xué)的基本假設(shè)依然認(rèn)為市場是進行資源配置的最佳手段。?參見前引⑥，曼昆書，第9頁。對于政府干預(yù)的必要性和干預(yù)程度，不同西方經(jīng)濟學(xué)派看法不盡相同，但是總的來說，主流西方經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)從反對政府干預(yù)發(fā)展到承認(rèn)政府干預(yù)的必要性。?尹伯成等主編：《西方經(jīng)濟學(xué)說史——從市場經(jīng)濟視角的考察》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第420頁。換句話說，政府管理已經(jīng)成為有效市場的必要組成部分。

不過，經(jīng)濟學(xué)理論對美國政府作用的考察和解釋都很難形成一個清晰的理論體系。美國政府既置身于市場之外來影響市場，又投身于市場之中成為一股市場力量來影響市場；美國政府的經(jīng)濟、社會管理既有計劃經(jīng)濟的特點，在有些方面又像福利國家，而在另外一些方面又保留了市場自治。在有些學(xué)者看來，美國的政府管理并非基于某個管制理論，而是一種應(yīng)對性的管理，針對出現(xiàn)不同的經(jīng)濟、社會問題，分別制定不同的具體政策并予以實施。?Robert L.Rabin，F(xiàn)ederal Regulation in Historical Perspective(1986) ，38 Stanford Law Review，1189，p.1191.換句話說，美國政府現(xiàn)在干預(yù)市場的傳統(tǒng)理論障礙已經(jīng)被掃清了，但是干預(yù)模式卻并非基于新的單一理論基礎(chǔ)。

主要基于經(jīng)濟學(xué)理論的影響，法學(xué)理論也調(diào)整了對政府和市場關(guān)系的觀點。資本主義早期的法學(xué)理論一般認(rèn)為法律的一個重要功能是限制政府而保護私人的權(quán)利，政府僅是一個 “守夜人”，放任私人自由地在市場中行使自己的權(quán)利，政府只有在有限的事務(wù)中行使 “警察 （policing）”職能。而隨著對政府功能認(rèn)識的變化，法律被認(rèn)為是政府的政策工具，在市場失靈時幫助減少交易成本或自己代替市場機制達成交易。不過，政府干預(yù)沒有一貫的法學(xué)理論基礎(chǔ)，如在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，法律手段的類型分布在基于傳統(tǒng)侵權(quán)法而改造的反不正當(dāng)競爭法和前所未有的經(jīng)濟計劃手段這兩極之間。?See Robert L.Rabin，supra note ?.換句話說，一切法律手段都是工具，只要能夠?qū)崿F(xiàn)政策目標(biāo)，不需要一個統(tǒng)一理論作為基礎(chǔ)。舊法律體系的理論基礎(chǔ)被推翻了，但新的法律體系卻沒有也似乎不需要一個整體理論基礎(chǔ)。

理論發(fā)展被接受需要時間，而美國最高法院是延緩法律改革的主要因素之一。羅斯福新政之前，“進步主義運動”是工具主義法學(xué)或?qū)嵱弥髁x法學(xué)在實踐中最典型的體現(xiàn)。美國工人的工作條件一直屬于自由合同的領(lǐng)域，但實際上，工人與雇主的合同地位是不平等的，因而工人工作條件長期得不到改善。從19世紀(jì)末開始，美國很多州開始通過立法來改善工作條件，最為典型的立法就是規(guī)定最高工作時間和最低工資，這些立法和促成這些立法的社會活動被稱為 “進步主義運動”。通過法律直接規(guī)定工作條件不一定是實現(xiàn)改善工作條件的最佳途徑，后來法律的重點轉(zhuǎn)向了提高工人談判地位這一思路，但無論如何，這些立法是工具主義法學(xué)有益的初步實踐。面對 “進步主義運動”，美國最高法院總體上采取了敵對的立場，以合同自由的憲法原則宣布很多州法違憲。其中最為著名的案例就是1905年的Lochner v.New York?198 U.S.45(1905).一案，在該案中，最高法院明確宣布紐約州的最高工作時間立法對私人締約自由權(quán)利的無理干預(yù)違反了美國憲法。1929年開始的大蕭條以慘烈的形式展示了市場失靈的破壞力，1932年上臺的羅斯福開始通過立法全方位干預(yù)美國經(jīng)濟和社會，雖然由于大蕭條的教訓(xùn)，最高法院沒有像反對 “進步主義運動”那樣反對羅斯福新政，但最高法院還是給羅斯福制造了不少麻煩。1937年，羅斯福拋出最高法院改革法案，最高法院才進一步退縮。接著從1937年到1941年，羅斯福接連任命了7名最高法院大法官，最高法院對待政府干預(yù)的態(tài)度才徹底轉(zhuǎn)變?！罢ъ`”的問題當(dāng)然存在。科斯在 《企業(yè)的性質(zhì)》一文中指出，采取何種模式降低交易成本并非絕對的，進行同等規(guī)模和性質(zhì)的社會經(jīng)濟交往，存在平等主體之間協(xié)商進行的方式，也存在企業(yè) （集團）內(nèi)部命令與服從的方式，兩種方式都有成功的例子，也有失敗的例子，這取決于通過市場的交易成本大小。?R.H.Coase，The Nature of the Firm，Economica，New Series，Vol.4，No.16.(Nov.，1937) ，pp.386-405.政府管制的性質(zhì)類似于企業(yè)內(nèi)部的活動，只不過規(guī)模更廣，當(dāng)然有失敗的可能。但是在國家的層面上，在具體事務(wù)中實現(xiàn)全民民主是不現(xiàn)實的，縱然有政府管制失敗的風(fēng)險，但也是不可避免的。即使二戰(zhàn)后法學(xué)界對 “惡法”命題的熱議，也再沒有改變政府加強對經(jīng)濟、社會干預(yù)的趨勢。

把法律認(rèn)定為政府手中的政策工具，對于法律形式主義而言無疑是釜底抽薪。政策工具的屬性意味著法律的最終評價標(biāo)準(zhǔn)不在法律之內(nèi)，而在于法律之外的經(jīng)濟和社會效果。?J.Habermas，The Theory of Communicative Action(English version) ，T.Mccarthy Translated，Beacon Press，1985，p.249.內(nèi)部體系性不再成為評價法律規(guī)范最重要的標(biāo)準(zhǔn)，使得法律的不確定性問題凸顯出來，畢竟法律的外部標(biāo)準(zhǔn)既不屬于法學(xué)家的專業(yè)領(lǐng)域，同時又復(fù)雜多變。然而，現(xiàn)實主義法學(xué)家們則根本不把法律的不確定性當(dāng)回事?；裟匪乖?《法律之路》中說道：“確定性通常是一個幻象，而安寧不是人類的命運”。?Oliver Wendell Holmes，The Path of Law(1897) ，10 Harv.L.Rev.p.478.弗蘭克在他1930年的著作中進一步說道：“法律過去一直是、現(xiàn)在是、將來永遠也會是很大程度上模糊的和流變的”“當(dāng)人們之間的關(guān)系在不停地變化，法律關(guān)系不可能被固定在永恒的形式中”“法律的不確定性在很大程度上不是件壞事，而是具有巨大的社會價值”。?Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Brentano’s，Inc.，1930，pp.14，15.事實上，美國法律的發(fā)展確實沒有再將確定性當(dāng)成法律的一個重要指標(biāo)來追求，否則的話，美國也不會變身成為 “行政國”。

三、“行政國”的興起

美國社會管理缺乏一以貫之的理論指導(dǎo)恰恰可能促成了其社會管理的相對成功，因為經(jīng)濟、社會問題的復(fù)雜化和多變化，單一理論指導(dǎo)的管理模式很可能遭致失敗，不考慮理論上一貫性而具有針對性、專門性、以具體問題為中心特點的管理模式反倒會取得成功。

根據(jù)美國憲法，國會擁有立法權(quán)。然而，面對層出不窮的問題，國會試圖一一給出解決之道，導(dǎo)致法律制度的 “碎片化”和法律規(guī)范的具體化，法律各部門之間以及部門內(nèi)部彼此聯(lián)系松散，法律規(guī)則越來越具體而缺乏一般性。重新抽象，已經(jīng)不太可能，社會的變遷不再像中國封建王朝的更迭——僅僅是皇帝換了一個姓，而是日新月異的發(fā)展，是社會關(guān)系類型和數(shù)量爆炸式的增長，不但今天的 “快照”和明天的相似性可能會小于其差異性，而且明天問題的數(shù)量要比今天大大增加。國會傳統(tǒng)立法的抽象性所帶來的問題被放大了，一般性立法不僅不能解決問題，反而還會制造問題。作為應(yīng)對，國會立法開始變得越來越具體。其中典型例子就是立法不再僅使用抽象種類概念，而使用越來越多的特指概念列舉。然而，國會很快就意識到，如果這樣下去，即使夜以繼日地工作，國會也無法提供管理社會所需的全部法律規(guī)范。

國會無法滿足立法需要，不僅是因為立法需求急劇增加而且立法特點由抽象變?yōu)榫唧w，還因為國會發(fā)現(xiàn)立法增加了前所未有的專業(yè)性要求。事實上，美國國會無論參議院和眾議院都分設(shè)了各種專門委員會，分屬不同委員會的立法者無疑能夠保持一定的專業(yè)性。然而，立法者畢竟只是職業(yè)政治家，在經(jīng)濟和社會領(lǐng)域，他們的專業(yè)性不可能達到一流專家的水平。在專業(yè)領(lǐng)域，由誰來管理？是國會主導(dǎo)，還是由專家主導(dǎo)？國會很快做出了選擇——由國會制定授權(quán)法案，由專家組成專門行政機構(gòu)負責(zé)在面對具體問題時制定具體規(guī)范并實施。

然而，授權(quán)立法似乎違背了分權(quán)制衡原則。作為憲法的守護者，法院最初并不同意國會的放權(quán)。在早期的案例中，如果涉及到對國會立法的解釋，即使國會立法僅包括指導(dǎo)性原則而刻意留給行政機構(gòu)寬泛的自由裁量權(quán)，法院也會對國會立法進行自己的解釋，宣布保留 “排他性的”解釋權(quán)，而不會遵從行政機構(gòu)對國會立法的細則建構(gòu)。?U.S.v.American Trucking Association Inc.et.al.，310 U.S.534(1940).隨著時間的推移，法院開始意識到專門性行政機構(gòu)在專業(yè)性上的優(yōu)勢，如果行政機構(gòu)對國會立法有了自己的解釋，不論這種解釋表現(xiàn)在行政機構(gòu)制定的各種指南、范本或規(guī)則里，還是表現(xiàn)在行政機構(gòu)的行政裁定中，法院都賦予它們以 “很大的說服力”。?Skidmore v.Swift&Co.，323 U.S.134(1944).但是說服力不同于拘束力，僅是因為專業(yè)性原因，法院還是沒有完全承認(rèn)專門性行政機構(gòu)在專門性領(lǐng)域中進行社會管理的權(quán)威。直到1984年著名的雪佛龍案，美國最高法院才最終承認(rèn)國會放權(quán)有其憲法依據(jù)，并且認(rèn)為由于行政機構(gòu)最終在政治上對總統(tǒng)和國會負責(zé)，所以其行為的正當(dāng)性能夠得到保證。由此，法院最終放棄對行政機構(gòu)的實質(zhì)性審查權(quán)，承認(rèn)如果行政機構(gòu)在國會授權(quán)范圍內(nèi)進行立法、行政和司法活動，只要根據(jù)國會的授權(quán)立法，其行為是可以許可的（permissible）或合理的 （reasonal），則都是法院必須遵從的。?Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council Inc.，467 U.S.837(1984).在雪佛龍案中，美國環(huán)保署在執(zhí)行同一部國會立法的不同時期，對該立法進行了前后的解讀并據(jù)此做出相反的行政裁定，美國最高法院“大度”地認(rèn)為，行政機構(gòu)對國會立法進行前后矛盾的解讀，只要都是有合理理由的，則都應(yīng)該是法院所要遵從的。?See supra note ?.至于法院要對行政機構(gòu)的行為進行合理性審查，由于沒有具體規(guī)則依據(jù)，所以法院的審查只能非常寬松，否則就必須取代行政機構(gòu)來貫徹國會的立法政策。這個任務(wù)是法院無法完成的。特別對于下級法院而言，它們更容易認(rèn)識到代替行政機構(gòu)來細化國會的授權(quán)立法是一個無法承受的工作負擔(dān)，因而也更容易認(rèn)定行政機構(gòu)在具體行政行為中對國會立法的解釋是眾多合理解釋中的一個。

在法院態(tài)度緩慢轉(zhuǎn)變的同時，不斷增長的社會經(jīng)濟活動規(guī)模和復(fù)雜性迫使行政機構(gòu)快速擴張。美國第一屆總統(tǒng)喬治·華盛頓的第一屆內(nèi)閣只包括了四個部長和郵政總長，聯(lián)邦雇員只有幾百人，還比不上總統(tǒng)自己私人莊園上工人數(shù)量多。?Joyce Appley，That’s General Washington to you，The New York Times Book Review，F(xiàn)ebruary 14，1993，p.11.Susan Welch et.Al.，American Government(sixth ed.)，International Thomson Publishing Company，1998，p.371.然而，經(jīng)過內(nèi)戰(zhàn)后為了適應(yīng)工業(yè)化需要的行政機構(gòu)擴張、大蕭條后的新政以及20世紀(jì)60、70年代公眾對于國家解決社會問題的要求 （民權(quán)運動）而進行的行政機構(gòu)的擴張，?See Susan Welch et.Al.，supra note ?，p.371，372.到了20世紀(jì)末，除了傳統(tǒng)的行政部門之外，美國國會通過立法成立的美國專門性行政機構(gòu)數(shù)量已經(jīng)多達上百個。?Daniel Hall，Administrative Law，Layers Cooperative Publishing，1994，p.4.

行政機構(gòu)對于社會、經(jīng)濟問題的管制，變化不僅僅存在自身的規(guī)模擴張方面，其性質(zhì)也發(fā)生了根本性的變化。隨著 “社會需要與技術(shù)進步”，國家管制任務(wù)的增多，專業(yè)技術(shù)性也越來越強，“很多管制權(quán)力被社會立法委托給了……行政機構(gòu)”。?Sandra B.Zellmer，The Devil，the Details，and the Dawn of the 21st Century Administrative State:Beyond the New Deal(2000) ，32，Ariz.St.L.J.941，p.941.“在這個過程中，立法的性質(zhì)本身也發(fā)生了巨大的變化，國會的經(jīng)濟、社會立法不再由具體規(guī)則組成……而是提供資源、設(shè)立行政機構(gòu)、給出模糊的指導(dǎo)原則，或者是直接賦予行政機構(gòu)寬泛的管轄權(quán)?！?See Edward L.Rubin，supra note ③，p.369.最初行政機構(gòu)只是中立的法律執(zhí)行者，但是隨著立法機關(guān)通過授權(quán)立法授予行政機構(gòu)在管制方面寬泛的權(quán)力，行政機構(gòu)除了執(zhí)法的權(quán)力，還通過名義上的法律解釋活動實質(zhì)上擁有了立法的權(quán)力。?一些立法機關(guān)的授權(quán)立法明確規(guī)定了授予行政機構(gòu)一定的立法權(quán)，即使沒有這樣的明確授權(quán)，行政機構(gòu)在執(zhí)行原則性的立法時，也在事實上行使著立法權(quán)。此外，在行政管制中產(chǎn)生了大量的糾紛，法院受到超負荷工作量的壓力，再加上這些糾紛的解決需要專業(yè)知識和經(jīng)驗，法院一般非常尊重專門行政機構(gòu)的行政行為及對糾紛的行政解決。?? 美國最高法院在Chevron v.Natural Resources Defense Council，467，U.S.837(1984)，宣布法院應(yīng)該高度遵從行政機構(gòu)對于法律的解釋，從而確立的Chevron Doctrine。當(dāng)然，行政機構(gòu)根據(jù)法律做出的行政行為也要受到法院的尊重。這樣，行政機構(gòu)可以行使立法、行政和司法三種權(quán)力來對于社會、經(jīng)濟進行管理，特別是對于根據(jù)國會立法而成立的專門性行政機構(gòu)而言，它們雖然在美國憲法中沒有地位，但實際上卻成為政府中最有權(quán)勢的 “第四部門”。?? See Daniel Hall，supra note ?，p.4.

四、“行政國”的規(guī)范

美國行政機構(gòu) “權(quán)勢”的擴張，引起了激烈的批評。主要的批評者認(rèn)為其無疑違背了西方政治學(xué)中議會至上或者分權(quán)制衡的原則，也違背了美國憲法三權(quán)分立與制衡的實證法規(guī)定。??不同的國家采取不同的政體，行政權(quán)在議會至上的國家是從屬于立法機關(guān)的，而在分權(quán)的國家則是與立法機構(gòu)并立但受其制衡。 See Robert House，Managing the Interface between International Trade Law and the Regulatory State:What lessons Should(and Should Not)Be Drawn from the Jurisprudence of the United States Dormant Commerce Clause，Thomas Cottier and Petros C.Mavroidis ed.Regulatory Barriers and the Principle of Non-Discrimination in World Trade Law，the University of Michigan Press，2000，p.139.另外一類批評者認(rèn)為行政權(quán)力的擴大扭曲了立法、執(zhí)法和司法，使得法律違背了其 “內(nèi)在道德性”，?Rubin，Due Process and the Administrative State(1984) ，72 Calif.L.Rev.1044，pp.1114-1120.即法律須明確或不得模糊 （vagueness）、須具備普遍性、法律須公布、不得溯及既往、沖突、事先制定、穩(wěn)定、政府行動須與宣布的法律一致等 “內(nèi)在道德性”的規(guī)范。?L.Fuller，The Morality of Law(revised edition) ，Yale University Press，1977，pp.33-94.

上述批評反映了對行政權(quán)力擴張進行規(guī)范的要求，然而這些批評基于 “行政國”興起之前的法律體系及過時的法學(xué)理論。在 “行政國”中，立法不再主要是發(fā)現(xiàn)/制定并宣布法律規(guī)則，而成為制定并宣布政府的政策和計劃并運用政府力量達成特定結(jié)果的工具和手段。同時，制定政策和計劃的立法往往僅宣布所制定的政策和計劃，而并不包含具體的規(guī)則來確定實施的途徑和辦法。在 “行政國”中，執(zhí)行立法政策和計劃的機構(gòu)主要是行政機構(gòu)，而為了在復(fù)雜多變的具體情況下執(zhí)行立法政策和計劃，行政機構(gòu)需要使用不同的手段和工具來保障立法目的的實現(xiàn)。換句話說，立法成為一系列公共政策的指令，由立法機構(gòu)指示行政機構(gòu)貫徹實施，這種指令不同于傳統(tǒng)的可以由個人遵守的法律規(guī)則，而是政府內(nèi)部不同類型機構(gòu)之間的指令，行政機構(gòu)得到立法機構(gòu)的指令之后，以規(guī)則制定、政策宣布、通知、立法解釋、正式或非正式的行政裁定、指導(dǎo)、官員談話、新聞發(fā)布等方式來實施立法政策。當(dāng)然，這種指令由行政機構(gòu)實施時，必然影響到個人，但直接影響個人的并非立法機構(gòu)的立法，而是行政機構(gòu)對立法機構(gòu)指令的具體執(zhí)行行為。由此，可以得出兩個推論：其一是立法機構(gòu)并沒有真正放棄立法權(quán)而打破三權(quán)分立，而是通過制定并宣布政策和計劃行使了立法權(quán)，而且指示行政機構(gòu)制定具體規(guī)則也是其立法權(quán)行使的一種表現(xiàn)，只不過這種立法權(quán)的行使不再產(chǎn)生傳統(tǒng)的法律規(guī)則，而集中于制定宣布政策的法律；其二是大量的國會立法不同于傳統(tǒng)的法律，不需要私人直接遵守，因此法律 “道德性”并不適用于現(xiàn)代的立法。關(guān)于第二個推論，富勒在 《法律的道德性》一書中自己也明確指出，他列出的法律所具有的道德性 “僅適用于一套規(guī)范人的行為的法律規(guī)范”。?See L.Fuller，supra note ?，pp.38-44.

不過，宣布傳統(tǒng)的憲政規(guī)范以及法律內(nèi)部道德規(guī)范不再適用于現(xiàn)代立法，最多能夠說明現(xiàn)代立法機構(gòu)一定程度的放權(quán)，即使根據(jù)傳統(tǒng)理論也是可以接受的，但行政機構(gòu)獲得的巨大權(quán)力是否得到正當(dāng)?shù)男惺箘t是另外一個問題，而保證行政機構(gòu)權(quán)力行使的正當(dāng)性依然需要對行政機構(gòu)進行適當(dāng)?shù)囊?guī)范。

首先的規(guī)范應(yīng)是機制規(guī)范 （institutional norms），或者稱為政治規(guī)范，也即是政府不同部門之間分權(quán)制衡的規(guī)范。由于美國主要的機制規(guī)范是以憲法規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的，因而機制規(guī)范根本上也是憲法規(guī)范?！靶姓彪m然改變了正統(tǒng)的三權(quán)分立，但政府不同部門之間的分權(quán)制衡依然必要。該規(guī)范的運行表現(xiàn)為立法機構(gòu)對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約，在一定程度上還表現(xiàn)為行政機構(gòu)內(nèi)部的政治官員對于行政機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。立法機構(gòu)通過民主制度選舉組成，由其對行政機構(gòu)進行監(jiān)督和制約，理論上能夠保證人民對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約，以從根本上避免行政機構(gòu)權(quán)力的濫用。具體而言，雖然在很多領(lǐng)域不再制定具體法律規(guī)范，但立法機構(gòu)可以通過制定法案來改造、撤銷、建立新行政機構(gòu)行使舊行政機構(gòu)職能或部分職能來根本制約一個行政機構(gòu)，立法機構(gòu)也可以通過撥款法案來根本制約行政機構(gòu)，立法機構(gòu)還可以在任命行政機構(gòu)官員時行使否決權(quán)。同時立法機構(gòu)還可以通過進行調(diào)查、舉行聽證的方式來監(jiān)督行政機構(gòu)。對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約在美國還來自總統(tǒng)，因為總統(tǒng)是具有憲法地位的政治官員，要為行政機構(gòu)的行為對選民負責(zé)，所以總統(tǒng)也會運用各種手段來監(jiān)督和制約行政機構(gòu)。其中最有力的監(jiān)督和制約手段是總統(tǒng)任命和免除行政官員職務(wù)的權(quán)力。美國最高法院在最終認(rèn)識到國會放權(quán)的必然性之后，于雪佛龍一案中承認(rèn)了行政機構(gòu)在政策執(zhí)行方面的高度自由，但其對行政行為審查的實質(zhì)性棄權(quán)最終是因為其相信立法機構(gòu)和總統(tǒng)對行政機構(gòu)的機制規(guī)范足以保證行政行為的合理性。?467 U.S.837(1984).

其次的規(guī)范應(yīng)是民權(quán)規(guī)范 （civil rights norms）。雖然承認(rèn)了行政機構(gòu)在行使權(quán)力的時候可以有很大的自由裁量空間，但是民權(quán)規(guī)范約束其權(quán)力的行使不能侵害公民的基本權(quán)利。民權(quán)規(guī)范不同于機制規(guī)范，不是通過權(quán)力的制衡來監(jiān)督和制約行政機構(gòu)，而是為行政行為劃定了實質(zhì)性的禁區(qū)。機制規(guī)范其實并不能一般性地指示行政機構(gòu)，但民權(quán)規(guī)范明確地規(guī)定了行政機構(gòu)不當(dāng)行為的范圍。由于該類規(guī)范主要防止行政行為侵犯公民最為基本的權(quán)利，因而也主要以憲法規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，也屬于憲法規(guī)范。同時由于法院是美國憲法的守護者，因此該規(guī)范對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約由法院執(zhí)行。雖然美國最高法院在雪佛龍案中放棄了對行政行為的實質(zhì)性審查，但這并不是絕對的，行政行為一旦侵犯了受到憲法保護的民權(quán)，則行政行為就會再度被置于實質(zhì)性司法審查的范圍內(nèi)。

然而，如果行政機構(gòu)權(quán)力的擴張直接基于前文提到的原因：行政機構(gòu)的專業(yè)性、立法機構(gòu)的過于繁忙、一定程度上法院的過于繁忙，則立法機構(gòu)和法院無法有效地行使對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約。繁忙的立法機構(gòu)和法院很難對于專業(yè)性很強的行政行為進行實質(zhì)性判斷，因此通過憲法規(guī)范的監(jiān)督和制約往往很容易落空。美國最高法院在雪佛龍案之后也意識到這個問題。在2001年的Mead案?United States v.Mead Corporation，533 U.S.218(2001).中，美國最高法院宣布，判斷美國國會的立法是否留下空間并授權(quán)給行政機構(gòu)填補，關(guān)鍵要看美國國會是否在立法中為行政機構(gòu)的行為規(guī)定了一些 “形式 （formality）”，如 “公布和接受評論（notice and comment）、規(guī)則制定 （rule-making）、正式的爭端解決 （formal adjudicatioin）”，而這些形式實際上就是程序的表現(xiàn)。最高法院在該案中認(rèn)為，如果國會立法中為行政機構(gòu)規(guī)定了這些行為形式或程序，就可以認(rèn)為國會授權(quán)給行政機構(gòu)負責(zé)在執(zhí)行該立法時，通過名義上法律解釋來實際上制定、填補和發(fā)展相關(guān)法律的細則，行政機構(gòu)就可以享有高度的自由裁量權(quán)。這是一個有點奇怪的判決。本來國會如果僅是通過立法宣布政策和計劃，那么國會的授權(quán)意圖就已經(jīng)非常明確了。但是Mead案的判決卻認(rèn)為國會如果立法太籠統(tǒng)反而不能認(rèn)定國會將制定具體法律規(guī)則的權(quán)力授予了行政機構(gòu)，反而如果國會剝奪了行政機構(gòu)在行為形式或程序上的自主權(quán)之后，才能認(rèn)定行政機構(gòu)獲得了國會的授權(quán)。但如果把這個判決放在雪佛龍案之后，人們對行政機構(gòu)權(quán)力過大憂心忡忡的背景下予以考慮，該判決其實并不奇怪，反而是一個必然結(jié)果。首先，如果不能否認(rèn)現(xiàn)代社會的復(fù)雜性和多變性已經(jīng)超出了立法機構(gòu)可以掌握的范圍，就必然不能剝奪行政機構(gòu)進行社會管理時的實際立法權(quán)，因而，Mead案的法官不會對行政機構(gòu)在其管轄領(lǐng)域的行為提出實質(zhì)要求。其次，雖然不能對行政機構(gòu)的行為提出實質(zhì)要求，但為了進一步監(jiān)督和制約行政機構(gòu)，法院只能通過國會給行政機構(gòu)套上了形式或程序上的 “鎖鏈”。雖然形式/程序上的監(jiān)督和制約無法代替對行政機構(gòu)行為實質(zhì)內(nèi)容的監(jiān)督和制約，特別是無法替代對行政機構(gòu)實際立法行為產(chǎn)生的實體法律規(guī)則的審查，但在憲法規(guī)范很難實際發(fā)揮作用的情況下，也勝過完全放棄對行政機構(gòu)具體行為的監(jiān)督和制約。因而，美國最高法院在Mead案中對行政機構(gòu)的權(quán)力進行了形式/程序上的規(guī)范，屬于機制規(guī)范和民權(quán)規(guī)范兩類憲法性規(guī)范之后的第三類規(guī)范，這也可能是對行政機構(gòu)最能產(chǎn)生實際影響的規(guī)范。

在憲法性規(guī)范之外，法院之所以開始重視形式/程序規(guī)范對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約，源于理論界的推動。1989年召開的美國行政研究會 （Administrative Conference）針對行政機構(gòu)如何進行法律解釋 （實際即具體規(guī)則制定）提出了一個 “最佳范例 （best practices）”，其中包括行政機構(gòu)應(yīng)使用規(guī)則制定、正式的爭端解決等程序來細化國會立法。?Recommendation 89-5，54 Fed.Reg.29，964(1989).顯然，2001年的美國最高法院在Mead案中正是依據(jù)該 “最佳范例”來對行政機構(gòu)進行審查。然而，也有學(xué)者提出，面對復(fù)雜多變的社會經(jīng)濟事務(wù)，行政機構(gòu)管理社會的形式和程序注定是多種多樣的，包括規(guī)章制定、規(guī)則解釋、政策聲明、手冊發(fā)布、建議、回函、新聞發(fā)布、非正式表態(tài)、爭端裁決、非正式爭端裁決、備忘、指導(dǎo)等等不能窮盡的做法，因而行政形式或程序很難有固定的外在表現(xiàn)。?Jerry L.Mashaw，Between Facts and Norms:Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise(2005) ，55 University of Toronto Law Journal，497，p.522.同時，因為效率原因或安全原因，某些行政行為不需也不應(yīng)通過確定的形式或程序揭示其背后的考量。?Citizens to Preserve Overton Park v.volpe，401 U.S.402(1971).因而，對于行政行為，從其形式/程序上對其進行判斷并不是萬能的，也無法據(jù)此對其進行完全有效的監(jiān)督和制約。

一位研究美國證監(jiān)會的學(xué)者在其研究美國證劵市場監(jiān)管歷史的專著中記載了蘭迪斯曾經(jīng)說過的一句話——“行政管理的核心就是：選對人”。?Joel Seligman，The Transformation of Wall Street(3rd edition) ，Aspen Publishers，2003，p.19.作為美國新政中最令人矚目的證劵監(jiān)管制度的設(shè)計者、美國證監(jiān)會第三任主席、大法官弗蘭克福特的得意門生、哈佛法學(xué)院前院長，蘭迪斯的觀點肯定有其深刻的道理。然而，通過選出 “忠公能”的行政管理者來規(guī)范行政機構(gòu)，事實上是求助于人治。人治的規(guī)范根本在于自律，而純粹的人的自律規(guī)范應(yīng)該不屬于法律規(guī)范的范疇，因而最終不能包括在本文探討的對行政機構(gòu)的規(guī)范中。

五、啟示

完美的法律規(guī)范只能是可求而不可得，人類的社會活動一直是存在于規(guī)范與事實之間，行政機構(gòu)的活動也不例外。因而，不能因為規(guī)范的缺陷而主張取消行政機構(gòu)社會管理的權(quán)力，而是應(yīng)該承認(rèn)因?qū)嶋H需要造成的行政機構(gòu)權(quán)力擴張的種種實然狀態(tài)，對行政機構(gòu)的監(jiān)督和制約在規(guī)范不達之處順勢而為。當(dāng)然，順勢而為并非承認(rèn)實然即應(yīng)然，對實然狀態(tài)的逐漸理解會有助于對實然的批判并進而逐漸產(chǎn)生相關(guān)的規(guī)范。此外，由于經(jīng)濟、社會問題的復(fù)雜多變，行政者必然在微觀層面被賦予自由裁量權(quán)，這可能是無論如何都無法絕對有效規(guī)范的領(lǐng)域，但這也是社會進步的源泉之一——在宏觀規(guī)范的范圍內(nèi)，行政者的創(chuàng)造性是社會管理創(chuàng)新進步的推動力之一。當(dāng)然，如蘭迪斯所言，前提是要選擇適當(dāng)?shù)娜嗽谛姓C構(gòu)任職。

同時必須承認(rèn)，當(dāng)前中國改革的中心任務(wù)之一仍然是政府職能的轉(zhuǎn)換，人們經(jīng)常擔(dān)心政府對經(jīng)濟、社會生活的調(diào)控是否能夠保持在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，政府職能的轉(zhuǎn)換不僅僅是對當(dāng)前調(diào)控范圍的調(diào)整，更要從本質(zhì)上找到最合適的政府與經(jīng)濟、社會生活的調(diào)整與被調(diào)整的關(guān)系。然而，無論是美國的實踐還是經(jīng)濟學(xué)理論都顯示實際情況不是要求政府從經(jīng)濟、社會生活中退出那么極端，相反，行政管理的需求事實上隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展在增強。在這種背景下，我們的改革就必須是先總體削減政府的職能，然后再慢慢增加行政機構(gòu)并賦予其更多職能嗎？難道不可以直接改善并加強行政機構(gòu)的社會管理能力嗎？多年來的政府機構(gòu)改革已經(jīng)證明，政府機構(gòu)總是在精簡之后非常容易再度膨脹起來。原因當(dāng)然很多，但主要原因是經(jīng)濟、社會發(fā)展到了一定階段必然要求更為復(fù)雜的行政機構(gòu)與之相配套，這樣才能解決隨之帶來的問題。中國的經(jīng)濟、社會發(fā)展到現(xiàn)在，同時包括了前工業(yè)化、工業(yè)化和后工業(yè)化等多種發(fā)展階段的因素。因而，發(fā)達國家已經(jīng)實踐過的前工業(yè)化發(fā)展階段或工業(yè)化初期的理論和實踐無法照搬到中國，向發(fā)達國家借鑒學(xué)習(xí)經(jīng)驗必須具備歷史的眼光。本文希望能批判地借鑒西方發(fā)達國家行政機構(gòu)進行社會管理的理論發(fā)展史和實踐史，改善行政行為，加強行政管理，而不是排斥行政行為、否定行政管理，摸索出對行政機構(gòu)進行規(guī)范的有效制度，這才是當(dāng)前進行社會管理需要著力之處。