“經(jīng)營性高速公路運(yùn)營中合同責(zé)任的界限”課題組

內(nèi)容提要：基于2008年至2017年判決生效的105件經(jīng)營性高速公路損害事故案件的分析，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間成立服務(wù)合同關(guān)系，通行者常以違約之訴進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，但是關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任認(rèn)定等問題，法院并未形成一致的標(biāo)準(zhǔn)。通過對現(xiàn)有規(guī)范與案例實(shí)踐實(shí)證分析，高速公路經(jīng)營管理者與通行者雙方的權(quán)利義務(wù)以法律法規(guī)規(guī)定為限，結(jié)合高速公路運(yùn)營實(shí)際對已有義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行明確，對經(jīng)營管理者違約責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)綜合考慮雙方違約情形，適用過錯推定原則進(jìn)行規(guī)制，并適用 “可預(yù)見規(guī)則”和 “過失相抵規(guī)則”對經(jīng)營管理者的責(zé)任比例進(jìn)行裁定。

一、問題的提出

截止至2017年底，我國高速公路總里程已達(dá)13.1萬公里，位居世界第一；①中國公路網(wǎng)：http://www.chinahighway.com/，2018年4月1日訪問。中國機(jī)動車保有量達(dá)3.1億輛，其中汽車2.17億輛；機(jī)動車駕駛?cè)诉_(dá)3.85億人，其中汽車駕駛?cè)?.42億人。②中國青年網(wǎng)：http://news.youth.cn/gn/201801/t20180115_11287328.htm，2018年1月15日訪問。高速公路通車?yán)锍虜?shù)、機(jī)動車保有量、駕駛員數(shù)量都呈現(xiàn)逐年增長的態(tài)勢。高速公路線的不斷延長與貫通不但改變了沿線地方交通落后的面貌，改變了各地縣不通高速的歷史，而且極大地促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展。但是在龐大的高速公路網(wǎng)運(yùn)行過程中，對通行者的通行安全應(yīng)予以重視。通行者在通行高速公路期間，出于各種原因，可能發(fā)生不同形式的損害事故，對通行者的生命財產(chǎn)安全產(chǎn)生巨大威脅，如路產(chǎn)損壞致使高速公路通行者遭受損害；如高速公路通行者拋灑物品或高速路上的遺失物、山體滑落物致使其他高速公路通行者遭受損害；又如高速公路經(jīng)營管理者未能盡到警示提示義務(wù)導(dǎo)致高速公路通行者遭受損失等等。這些損害事故引發(fā)了一系列的法律糾紛，其中作為高速公路經(jīng)營管理一方的經(jīng)營管理者基于其較優(yōu)厚的賠償能力常成為通行者權(quán)利主張的相對方，但是在司法實(shí)踐中，高速公路經(jīng)營管理者與通行者的權(quán)利沖突尚未形成一致的判定解決標(biāo)準(zhǔn)，對雙方的責(zé)任承擔(dān)也未形成共識。

裁判文書作為法律適用的現(xiàn)實(shí)載體，能清晰展現(xiàn)出社會問題在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)狀況，隨著裁判文書公開制度的推進(jìn)以及 “中國裁判文書網(wǎng)”“無訟”和 “威科先行”等法律數(shù)據(jù)庫的發(fā)展，為直接以司法實(shí)踐中發(fā)生的裁判文書作為對象的實(shí)證研究，創(chuàng)造了便利的技術(shù)條件。課題組采取實(shí)證研究方法，通過對2008年至2017年間高速公路損害事故裁判文書的收集與整理，共篩選出105件/份有效的裁決文書作為研究樣本，試圖描述司法實(shí)踐中經(jīng)營性高速公路損害事故案件的普遍狀況，從實(shí)證的角度探討高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間的法律關(guān)系，厘清雙方權(quán)利義務(wù)，為此類糾紛的解決提供可供參考的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范依據(jù)。

二、合同關(guān)系的成立與解構(gòu)

我國高速公路主要分為政府還貸高速公路和經(jīng)營性高速公路。前者是縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者向企業(yè)、個人有償集資建設(shè)的高速公路，后者則是國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)或者依照公路法的規(guī)定受讓政府還貸公路收費(fèi)權(quán)的高速公路。根據(jù) 《國家計委關(guān)于公路、橋梁、隧道收取車輛通行費(fèi)有關(guān)問題的復(fù)函》，經(jīng)營性高速公路由私主體投資興建或受讓公路收費(fèi)權(quán)進(jìn)行收費(fèi)管理，收取車輛通行費(fèi)是經(jīng)營性收費(fèi)行為，③王朝輝、方樂新：《交通行政執(zhí)法案例評析》，法律出版社2005年版，第217頁。所以經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者間首先是平等的民事主體關(guān)系。

（一）經(jīng)營管理者與通行者之間成立服務(wù)合同關(guān)系

表1：案由分布情況

從表1可以看出，在105件個案的樣本裁決中，以合同糾紛進(jìn)行審理的共有92件，以侵權(quán)責(zé)任糾紛進(jìn)行審理的有13件，其中大多數(shù)案件都以服務(wù)合同糾紛為案由進(jìn)行審理，占比81.9%?？梢娫谒痉▽?shí)踐中，普遍認(rèn)可高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間成立服務(wù)合同關(guān)系，但是該服務(wù)合同法律關(guān)系何以成立以及該服務(wù)合同的性質(zhì)與具體特征仍需要理論辨析。

我們認(rèn)為，在高速公路通行場合，經(jīng)營管理者向通行者提供安全、通暢的通行環(huán)境，通行者向經(jīng)營管理者支付通行費(fèi)，雙方對此達(dá)成一致的意思表示，互相享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，且權(quán)利義務(wù)互相對應(yīng)，所以經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者和通行者之間成立合同法律關(guān)系。雙方所成立的服務(wù)合同有以下幾個特征：（1）合同價款由政府定價，經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者雙方都沒有議價權(quán)利。（2）無合同文本，高速公路通行者的情況復(fù)雜且車流量大，而經(jīng)營者單一并固定，法律不要求經(jīng)營性高速公路通行合同必須具備一定的形式，在實(shí)踐中，經(jīng)營管理者與通行者無法做到，亦無必要一駛一簽特定合同文本，因此該合同為非要式合同，通行卡或通行費(fèi)票據(jù)為合同成立的憑證。（3）特殊的成立生效形式，經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者在收費(fèi)站公示收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，視為其向不特定的對象發(fā)出訂立合同的要約，一旦通行者取得通行卡等通行許可進(jìn)入高速公路，即應(yīng)當(dāng)視為通行者作出了承諾，該承諾在通行者進(jìn)入高速公路時生效，雙方合同于此時成立并生效。因此，總體而言，經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者間服務(wù)合同為實(shí)踐、雙務(wù)、有償和非要式的合同。

（二）合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的競合

經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間成立民事法律關(guān)系在學(xué)術(shù)界及司法實(shí)踐中都幾無爭議，但是在此前提之下，究竟成立何種民事法律關(guān)系仍是值得探討的問題。從表1的案由分布情況表來看，在經(jīng)營性高速公路運(yùn)營過程中，通行者發(fā)生損害事故，經(jīng)營管理者與通行者之間既有因存在侵權(quán)事由而成立的侵權(quán)法律關(guān)系，又有因支付通行費(fèi)用而存在的合同法律關(guān)系，兩者存在競合。④汪世虎：《合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題研究》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第4期。在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度下，作為受害者一方既可選擇侵權(quán)之訴也可選擇違約之訴對自身的損害進(jìn)行救濟(jì)，這是對訴權(quán)的合理使用。根據(jù)對樣本裁決的統(tǒng)計，在經(jīng)營性高速公路運(yùn)營中發(fā)生損害事故的案件中，絕大部分案件法院都是以合同糾紛進(jìn)行審理，共92件，占比87.6%；而以侵權(quán)損害賠償糾紛進(jìn)行審理的，僅有13件，占比12.4%。根據(jù)法院 “不告不理”的原則，這實(shí)際上反映的是絕大多數(shù)通行者都選擇違約之訴對損害結(jié)果進(jìn)行救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，可以從訴訟利益最大化的角度來解釋通行者這種訴由選擇的偏好。關(guān)于經(jīng)營性高速公路損害事故案件，大多數(shù)的訴因都是因?yàn)榈谌诉z撒物品、第三方闖入高速公路導(dǎo)致通行者避讓不及或直接碰撞發(fā)生損害?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定，“損害是因第三人原因造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條文義雖然沒有明確說明第三人原因可以作為抗辯事由，但學(xué)理上也通常解釋為第三人行為是我國侵權(quán)法上的免責(zé)事由之一。這點(diǎn)與 《合同法》第一百二十一條 “當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”的規(guī)定存在著很大的區(qū)別。⑤朱晶晶：《安全保障義務(wù)責(zé)任的斷裂與縫合——第三人介入情形的責(zé)任類型分析》，載 《北方法學(xué)》2014年第1期。

在經(jīng)營性高速公路通行的場合，高速公路經(jīng)營管理者對通行者負(fù)有合同上的安全保障的義務(wù)。與此同時，該安全保障義務(wù)，也是侵權(quán)法上的注意義務(wù)。在第三人侵害通行者的人身、財產(chǎn)權(quán)益，而高速公路經(jīng)營管理者又未盡到安全保障義務(wù)時，如果援引 《合同法》第一百二十一條要求經(jīng)營管理者承擔(dān)違約責(zé)任時，高速公路經(jīng)營管理者需直接承擔(dān)全部責(zé)任。但是，如果援引 《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，高速公路經(jīng)營管理者承擔(dān)的可能是 “相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，即所謂“補(bǔ)充責(zé)任”。顧名思義，高速公路經(jīng)營管理者只不過是直接責(zé)任人以外的、處于補(bǔ)充地位的責(zé)任主體。因此，高速公路損害事故案件會因?yàn)橥ㄐ姓咚x擇的訴由不同，在法律適用和責(zé)任承擔(dān)上呈現(xiàn)不一樣的法律效果。但是從合同和侵權(quán)救濟(jì)手段的工具性角度而言，這兩種制度都是對當(dāng)事人遭受的人身或財產(chǎn)損害進(jìn)行救濟(jì)，其目的是一致的，裁判結(jié)果也不應(yīng)產(chǎn)生太大的差別。⑥王曉、任文松：《民事訴權(quán)濫用的法律規(guī)制》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期。

三、經(jīng)營管理者與通行者權(quán)利義務(wù)的再界定

在司法實(shí)踐中，由于經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間成立的是非要式的服務(wù)合同，對于雙方的權(quán)利義務(wù)并沒有明確的合同文本予以確定，權(quán)利義務(wù)的界限、違約責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)都存在極大爭議，不同的地區(qū)、不同的法院甚至不同的法官對雙方的權(quán)利義務(wù)的理解都存在差異。合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的競合實(shí)際上為通行者獲得損害賠償?shù)淖畲蠡峁┝瞬┺牡目臻g，而當(dāng)前的司法裁判中，法官裁量尺度也確實(shí)相當(dāng)?shù)夭灰恢?，這種博弈的空間可能導(dǎo)致 “同案不同判”的裁判結(jié)果，有損司法的威嚴(yán)與公正。

（一）服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)定

經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者間的合同為非要式合同，通行卡或通行費(fèi)票據(jù)為合同成立的憑證。根據(jù)我國 《合同法》的規(guī)定，對非要式且無名合同，合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則和其他法律最相類似的規(guī)定。而在 《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國道路交通安全法》《收費(fèi)公路管理條例》《公路安全保護(hù)條例》《路政管理規(guī)定》《廣東省公路條例》等法律法規(guī)和規(guī)章中，已經(jīng)對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。綜合上述規(guī)定，經(jīng)營管理者的權(quán)利義務(wù)包括：（1）收取通行費(fèi)的權(quán)利；（2）負(fù)有提供符合技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)的合格的高速公路及相關(guān)的附屬設(shè)施的義務(wù)；（3）對高速公路進(jìn)行養(yǎng)護(hù)的義務(wù)；（4）提醒警示和注意義務(wù)；（5）巡查、清障義務(wù)。通行者的權(quán)利義務(wù)包括：（1）安全、順暢通過經(jīng)營性高速公路的權(quán)利；（2）負(fù)有依法支付通行費(fèi)的義務(wù)；（3）規(guī)范駕駛等義務(wù)。以上權(quán)利義務(wù)都散見于各個法律法規(guī)之中，而且采用的都是概況性的描述，沒有詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容，也沒有采取統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）經(jīng)營管理者義務(wù)的實(shí)證回應(yīng)

在經(jīng)營性高速公路通行中發(fā)生損害事故時，受害者一般都是通行者，其所訴求的是經(jīng)營管理者承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。因此，在司法實(shí)踐中，存在認(rèn)定爭議的主要是經(jīng)營管理者的義務(wù)，比如路產(chǎn)損壞時經(jīng)營管理者未及時維修或警示；如高速公路通行者拋灑物品或高速公路路面存在遺失物、山體滑落物，經(jīng)營管理者未及時清障；⑦張麗：《高速公路上撒落物造成車輛損失的責(zé)任承擔(dān)》，載 《人民司法》2013年第4期。又如經(jīng)營管理者未采取措施防止行人、動物闖入高速公路等情況。

表2：訴爭的經(jīng)營管理者義務(wù)統(tǒng)計情況 單位：件

從表2訴爭的經(jīng)營管理者義務(wù)統(tǒng)計情況可得知，在經(jīng)營管理者與通行者的通行服務(wù)合同糾紛中，最多的爭議焦點(diǎn)為巡查和清理義務(wù)，共有53個案件；其次是提供合規(guī)路產(chǎn)的義務(wù)，共有24個案件；最后是禁止和警示義務(wù)，共有15個案件涉及。筆者認(rèn)為，以上的經(jīng)營管理者義務(wù)其實(shí)都可以歸結(jié)為一個義務(wù)，即經(jīng)營管理者對通行者的安全保障義務(wù)?；诎踩Ｕ狭x務(wù)，才延伸出提示、警示、巡查、清障等義務(wù)。在司法實(shí)踐中，法院判決高速公路經(jīng)營管理者承擔(dān)責(zé)任均系認(rèn)為高速公路經(jīng)營管理者未盡到其應(yīng)盡的義務(wù)。但在對以上存在爭議的焦點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定時，法院采取了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

通過對樣本裁決理由部分的梳理，筆者總結(jié)了存在的幾個爭議問題并試圖結(jié)合相關(guān)規(guī)范依據(jù)與現(xiàn)實(shí)情況予以回答：一是義務(wù)主體混同，如高速公路經(jīng)營管理者并不擁有路政管理的權(quán)力，其是否有權(quán)禁止不合規(guī)范的車輛或駕駛員進(jìn)入高速公路；二是已盡義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不明晰，如警示義務(wù)如何履行，巡查和清理義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如何確定；三是經(jīng)營管理者已盡義務(wù)能否作為免責(zé)事由。

（三）經(jīng)營管理者義務(wù)的辨析

1.路政管理職權(quán)與經(jīng)營管理者權(quán)利義務(wù)的混同

在高速公路通行中，存在不合規(guī)范的通行者通行高速公路導(dǎo)致事故損害的情形?！安缓弦?guī)范”主要指不符合限載、限高、限寬、限長標(biāo)準(zhǔn)的車輛、吸毒后或酒后駕駛的駕駛員、未取得相應(yīng)駕駛資格的駕駛員等存在技術(shù)缺陷、危及安全駕駛的車輛或駕駛員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，審查高速公路通行者是否規(guī)范駕駛是路政管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，高速公路經(jīng)營管理者沒有執(zhí)法權(quán)，因此審查通行者是否符合通行規(guī)范不是高速公路經(jīng)營管理者的義務(wù)，高速公路經(jīng)營管理者也無權(quán)禁止不符合駕駛規(guī)范的通行者進(jìn)入高速公路。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)混同了執(zhí)法主體與合同主體、路政管理職權(quán)與合同權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人是平等主體的自然人、法人、其他組織，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。合同當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。如前所述，高速公路經(jīng)營管理者與通行者之間自通行者進(jìn)入高速公路之時，雙方形成合同關(guān)系。高速公路經(jīng)營管理者雖然不具有行政執(zhí)法權(quán)，無權(quán)對通行者是否規(guī)范駕駛進(jìn)行審查，但規(guī)范駕駛是高速公路通行者的法定義務(wù)，在高速公路通行者出現(xiàn)一些明顯的不規(guī)范駕駛行為，如超高、超載，最高時速低于七十公里的機(jī)動車、行人、非機(jī)動車、拖拉機(jī)等進(jìn)入高速公路，高速公路經(jīng)營管理者無需審查即可判定出通行者是否規(guī)范駕駛。

高速公路經(jīng)營管理者在明知通行者未規(guī)范駕駛，有可能損害其他高速公路通行者的安全，也有可能給高速公路路產(chǎn)造成損害的情況下，應(yīng)拒絕為此類通行者提供服務(wù)。那種認(rèn)為高速公路經(jīng)營管理者無權(quán)審查通行者是否規(guī)范駕駛，所以無義務(wù)禁止不合規(guī)范通行者通行高速公路的觀點(diǎn)，實(shí)際上混同了路政管理職權(quán)與合同權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。筆者認(rèn)為，從合同角度而言，高速公路經(jīng)營管理者可以禁止未規(guī)范駕駛的通行者進(jìn)入高速公路，拒絕為其提供服務(wù)，這既是高速公路經(jīng)營管理者的權(quán)利，也是其應(yīng)履行的義務(wù)。但是也應(yīng)考慮經(jīng)營管理者的審查范圍與審查能力，經(jīng)營管理者無路政管理職權(quán)也就導(dǎo)致其審查范圍與能力應(yīng)限于表面且形式審查；若對經(jīng)營管理者苛以嚴(yán)格的審查義務(wù)，一方面違反路政管理職權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)，另一方面也有礙高速公路順暢通行，法院應(yīng)明確路政管理職權(quán)的主體以及經(jīng)營管理者審查義務(wù)的界限。

2.已盡義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于警示義務(wù)如何履行，我國 《公路法》明確規(guī)定，公路建設(shè)應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的基本建設(shè)程序和有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。公路建設(shè)必須符合公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。交通運(yùn)輸部制定實(shí)施的 《公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》《公路交通安全設(shè)施施工技術(shù)規(guī)范》等規(guī)范性文件對各等級公路的設(shè)計要求、施工要求、服務(wù)區(qū)的設(shè)置要求、交通安全設(shè)施 （包括交通標(biāo)志、標(biāo)線、防護(hù)欄、隔離柵等）的設(shè)置要求、管理設(shè)施的設(shè)置要求等均作出了明確具體的規(guī)定，各等級公路上的交通標(biāo)識、標(biāo)線、護(hù)欄、警示等相關(guān)設(shè)施必須嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，不得隨意設(shè)置。因此，當(dāng)高速公路經(jīng)營管理者按相關(guān)規(guī)定建設(shè)了合格的高速公路，設(shè)置了合格的標(biāo)識，并履行了法律、法規(guī)、規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的清理、防護(hù)、警示等義務(wù)的，應(yīng)視為高速公路經(jīng)營管理者已經(jīng)履行合同義務(wù)。

在高速公路經(jīng)營管理者對高速公路進(jìn)行巡查、清理等養(yǎng)護(hù)義務(wù)的履行方面，高速公路經(jīng)營管理者應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定的頻率或有關(guān)工作要求及時履行巡查、清理等養(yǎng)護(hù)義務(wù)。高速公路通車?yán)锍桃话愣枷鄬^長，高速公路經(jīng)營管理者顯然是不可能在高速公路某一路段上隨時守候清掃。根據(jù)交通運(yùn)輸部發(fā)布實(shí)施的 《公路養(yǎng)護(hù)技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，路面養(yǎng)護(hù)應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)常清掃路面，及時消除雜物、清理積雪積冰，保持路面整潔，做好路面排水的要求。交通運(yùn)輸部 《關(guān)于請求明確 〈公路養(yǎng)護(hù)技術(shù)規(guī)范〉有關(guān)條款含義的緊急請示的答復(fù)》中亦明確，“及時”并不等于 “隨時”，《公路養(yǎng)護(hù)技術(shù)規(guī)范》沒有也不可能要求公路養(yǎng)護(hù)單位對路面雜物做到隨時清除。因此，高速公路經(jīng)營管理者只要按照相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定的頻率或有關(guān)工作要求對各種路面進(jìn)行定期清掃，及時清除雜物，做到路面清潔，即可視為高速公路經(jīng)營管理者履行了巡查、清掃、養(yǎng)護(hù)義務(wù)。

3.已盡義務(wù)的免責(zé)：過錯推定原則的適用

我國 《合同法》第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失等違約責(zé)任”。普遍認(rèn)為，該條是我國對合同糾紛適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的法律依據(jù)。⑧韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第589頁。在認(rèn)定經(jīng)營管理者與通行者成立合同關(guān)系的前提下，通行者提起違約之訴，可以適用 《合同法》關(guān)于違約的嚴(yán)格責(zé)任原則，即經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者承擔(dān)的是對高速公路的安全保障義務(wù)，通行者遭受損害后，并不考慮經(jīng)營管理者是否存在過錯，只要未切實(shí)履行安全保障義務(wù)，如出現(xiàn)未提供合規(guī)路產(chǎn)、未及時巡查、清理障礙物、未設(shè)置警示標(biāo)志等情況，且該安全保障義務(wù)的未履行與通行者的損害結(jié)果存在因果關(guān)系，則可歸責(zé)于高速公路經(jīng)營管理者。但是根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，“道路管理者能夠證明已按照法律、法規(guī)、規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)盡到安全防護(hù)、警示、清理等管理維護(hù)義務(wù)的，可以不承擔(dān)責(zé)任 （或者減輕責(zé)任）”。根據(jù)司法解釋，高速公路經(jīng)營管理者在相關(guān)損害事件中適用的是過錯推定的歸責(zé)原則且舉證責(zé)任倒置，高速公路經(jīng)營管理者應(yīng)承擔(dān)證明自身已按照法律、法規(guī)、規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)盡到安全防護(hù)、警示、清理等管理維護(hù)義務(wù)，即沒有過錯的舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

綜上，在法律規(guī)范層面，關(guān)于經(jīng)營管理者已盡義務(wù)能否免責(zé)的認(rèn)定原則實(shí)際上存在競合的狀態(tài)，但是根據(jù)我國特別法優(yōu)先適用的原則，應(yīng)該適用對案件類型更有針對性的司法解釋。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以過錯推定原則確定高速公路經(jīng)營管理者的責(zé)任，在高速公路經(jīng)營管理者已完成舉證義務(wù)，并足以證明其已經(jīng)妥善、完全地履行安全防護(hù)、警示、清理等安全保障義務(wù)時，法院不應(yīng)要求經(jīng)營管理者再承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、違約責(zé)任的界限

如前文所述，在經(jīng)營性高速公路經(jīng)營管理者與通行者存在合同法律關(guān)系的前提下，通行者主張違約之訴時，一般情況下，對違約責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)適用過錯推定原則，對經(jīng)營管理者履行義務(wù)的情況進(jìn)行審查，若經(jīng)營管理者已完全履行義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但在高速公路損害事故的現(xiàn)實(shí)場域下，還存在因第三人原因致?lián)p、受害者也有違約行為等特殊情形，此時在對違約責(zé)任進(jìn)行裁定時，應(yīng)綜合考慮案件事實(shí)，依據(jù)公平原則進(jìn)行裁量。但是在筆者對樣本裁決的統(tǒng)計分析中發(fā)現(xiàn)，裁判實(shí)踐中，對經(jīng)營管理者的違約責(zé)任承擔(dān)上呈現(xiàn)極大的差異。

表3：經(jīng)營管理者違約責(zé)任承擔(dān)情況

從表3經(jīng)營管理者違約責(zé)任承擔(dān)情況看，在訴爭經(jīng)營管理者未履行安全保障系列義務(wù)的案件中，經(jīng)營管理者在大部分案件中都被判處承擔(dān)責(zé)任，且承擔(dān)責(zé)任的比例大不相同。雖然，每個個案都有其特殊性，法官根據(jù)個案事實(shí)進(jìn)行具體的裁量無可厚非，但是在樣本裁決中，存在大量案件事實(shí)相近但承擔(dān)責(zé)任比例不同的案件，如在訴爭經(jīng)營管理者未盡巡查清理義務(wù)的案件中，同是道路存在遺撒物經(jīng)營管理者未及時清理導(dǎo)致通行者避讓不及遭受損害，有的案件裁定經(jīng)營管理者不承擔(dān)責(zé)任，有的案件裁定經(jīng)營者承擔(dān)10%的補(bǔ)充責(zé)任，甚至也有不少案件裁定經(jīng)營管理者承擔(dān)100%的責(zé)任。這種差異巨大的裁判結(jié)果已經(jīng)超出了法官自由裁量的合理范圍，與定紛止?fàn)幍拿袷略V訟價值相悖且有損司法的威嚴(yán)與公正。我們認(rèn)為，在高速公路損害事故案件中，有必要對經(jīng)營管理者的違約責(zé)任承擔(dān)問題進(jìn)行界限的認(rèn)定。

（一）經(jīng)營管理者的責(zé)任范圍：可預(yù)見性規(guī)則

我國 《合同法》第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”據(jù)此，違約責(zé)任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失。當(dāng)然，除此之外，違約責(zé)任還有其他形式，如違約金和定金責(zé)任。而在高速公路損害事故案件中，通行者主要遭受的是財產(chǎn)和人身損害，因此，高速公路經(jīng)營管理者主要承擔(dān)的，也是違約的損害賠償即賠償損失的違約責(zé)任。

根據(jù) 《民法通則》第一百一十二條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。因此，與違約行為具有因果關(guān)系的一切損害，違約方都應(yīng)該賠償，但應(yīng)限于 “可預(yù)見”的范圍，這是我國法律對賠償損失范圍的基本限定規(guī)則?？深A(yù)見性規(guī)則，是指違約損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)以違約方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失為限。>⑨潘瑋磷：《構(gòu)建損害賠償法中統(tǒng)一的可預(yù)見性規(guī)則》，載 《法學(xué)家》2017年第4期。預(yù)見的時間為合同訂立時，在高速公路通行合同中即通行者進(jìn)入收費(fèi)站領(lǐng)取通行卡之時；預(yù)見的內(nèi)容限于損害的類型或種類，而無須預(yù)見到損害的程度或數(shù)額，在高速公路通行的場合，可預(yù)見的內(nèi)容即交通事故損害的發(fā)生；判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以一個 “理性人”或 “常人”的預(yù)見能力為準(zhǔn)。因此，在高速公路損害事故案件中，若高速公路經(jīng)營管理者存在違約行為，那么對于通行者遭受的損害應(yīng)該承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任，但是并不意味著經(jīng)營管理者需對通行者的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對于經(jīng)營管理者在訂立該通行合同時無法預(yù)見的損害，如通行者可得的經(jīng)濟(jì)利益，通行者因該事故對第三人違約的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)?，?jīng)營管理者都不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）經(jīng)營管理者的責(zé)任承擔(dān)比例：過失相抵規(guī)則

過失相抵，也稱與有過失，通常是指就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，賠償權(quán)利人有過失時，法院可以減輕賠償金額或者免除賠償責(zé)任。⑩程嘯：《過失相抵與無過錯責(zé)任》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第1期。該規(guī)則是公平原則及誠信原則的具體化。根據(jù) 《合同法》第一百一十九條規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”?？梢娺^失相抵規(guī)則的本質(zhì)即在謀求賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人公平地負(fù)擔(dān)損失，賠償權(quán)利人應(yīng)具有避免危險發(fā)生的識別能力與注意能力，并采取適當(dāng)措施防止損失的發(fā)生或擴(kuò)大，反之，應(yīng)減輕或免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。高速公路是供車輛高速行駛的場合，通行者應(yīng)盡安全、謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)，在行駛中保持注意力的高度集中和安全的行駛車距。在遺撒物和障礙物致?lián)p的案件中，通行者應(yīng)及時注意到路面的異常狀態(tài)，對該遺撒物和障礙物采取適當(dāng)?shù)臏p速、避讓措施。在現(xiàn)實(shí)案件中，對通行者是否有采取適當(dāng)?shù)拇胧┍苊馐鹿拾l(fā)生是可以通過技術(shù)手段鑒定的，法院在裁判過程中，應(yīng)對這類的證據(jù)予以認(rèn)定，當(dāng)通行者存在過失時，對于損害的結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、余論

2012年7月24日國務(wù)院發(fā)布的 《重大節(jié)假日免收小型客車通行費(fèi)實(shí)施方案》規(guī)定，在春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)等四個國家法定節(jié)假日，以及當(dāng)年國務(wù)院辦公廳文件確定的上述法定節(jié)假日連休日期間，開放經(jīng)依法批準(zhǔn)設(shè)置的收費(fèi)公路 （含收費(fèi)橋梁和隧道）給7座以下 （含7座）載客車輛免費(fèi)通行。?引自2012年7月24日國務(wù)院國發(fā)﹝2012﹞ 37號文件。該方案的本意是為緩解出行高峰期的交通擁堵情況，體現(xiàn)便民利民的服務(wù)意識，但事與愿違，方案一經(jīng)實(shí)施，道路擁堵現(xiàn)象未見緩解反而更嚴(yán)重。通行者歸咎于經(jīng)營管理者未切實(shí)履行安全、暢通的義務(wù)，高速公路經(jīng)營管理者則認(rèn)為免費(fèi)通行既使其虧本經(jīng)營，也加大了義務(wù)履行的難度，應(yīng)減輕或免除一些義務(wù)履行的責(zé)任。

高速公路是公共服務(wù)產(chǎn)品，需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)特許經(jīng)營，具有一定的公共性質(zhì)，因此高速公路經(jīng)營管理者與通行者間的通行服務(wù)合同與一般民事主體間的服務(wù)合同不同，不能僅考慮經(jīng)濟(jì)效益，還應(yīng)兼顧社會效益?！吨卮蠊?jié)假日免收小型客車通行費(fèi)實(shí)施方案》的出臺，僅僅是運(yùn)用公權(quán)力免除了該通行服務(wù)合同的對價，并不意味著同時對高速公路經(jīng)營管理者應(yīng)履行的義務(wù)也進(jìn)行豁免。恰恰相反，法定節(jié)假日是民眾出行的高峰期，隨著我國高速公路建設(shè)里程的擴(kuò)張以及人均汽車保有量快速增長，高速公路作為運(yùn)輸動脈的作用和壓力會越來越大，即使免費(fèi)通行，高速公路經(jīng)營管理者作為通行服務(wù)合同一方當(dāng)事人和公共服務(wù)的提供方，也應(yīng)該切實(shí)履行安全保障的高速公路經(jīng)營管理者義務(wù)，不能因?yàn)闆]有收取通行費(fèi)用而豁免義務(wù)履行的責(zé)任。

“免費(fèi)不免責(zé)”，但并不意味著高速公路經(jīng)營管理者應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)免費(fèi)通行期間高速公路安全、順暢通行的全部義務(wù)，并對交通擁堵和事故損害承擔(dān)全部責(zé)任。在我國經(jīng)營性高速公路的運(yùn)營模式中，高速公路經(jīng)營管理者僅受讓公路收費(fèi)權(quán)，對公路進(jìn)行收費(fèi)和日常維護(hù)，但是對于高速公路的路政管理、交通執(zhí)法的職權(quán)都分屬于交通主管部門、公安機(jī)關(guān)交通管理部門和政府委托的路政管理機(jī)構(gòu)所有，高速公路經(jīng)營管理者在實(shí)際的運(yùn)營過程中，所能行使的管理權(quán)相當(dāng)有限。因此，要解決高速公路擁堵問題和損害事故頻發(fā)問題，尤其是要完成在法定節(jié)假日這種出行高峰期保證高速公路安全，順暢通行的公共目標(biāo)，需要高速公路經(jīng)營管理者和相關(guān)政府部門通力合作，各自履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。

在免收通行費(fèi)的法定節(jié)假日期間，高速公路經(jīng)營管理者在切實(shí)履行通行服務(wù)合同的安全保障義務(wù)的前提下，還應(yīng)針對通行高峰期加強(qiáng)對高速公路的管理和維護(hù)。比如：（1）做好免費(fèi)通行期間高速公路的運(yùn)營方案，包括對高峰車流的疏導(dǎo)方案以及發(fā)生交通事故或重大事故的緊急預(yù)案；（2）加強(qiáng)路面養(yǎng)護(hù)和巡查清理工作，確保免費(fèi)通行期間高速公路路面及附屬設(shè)施合規(guī)合標(biāo)；（3）加強(qiáng)高速公路的服務(wù)功能，增強(qiáng)服務(wù)站、加油站對高峰客流量接待能力；（4）與路政管理部門和交通執(zhí)法部門積極溝通，增加人手和設(shè)備的投入，主動配合相關(guān)政府部門的路政管理工作；（5）持續(xù)提升高速公路經(jīng)營能力和管理水平，學(xué)習(xí)先進(jìn)的高速公路經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)先進(jìn)設(shè)備，提升高速公路的安全性能，確保通行者的安全、順暢通行。

政府相關(guān)部門也不能僅依賴于高速公路經(jīng)營管理者的經(jīng)營能力和節(jié)假日免費(fèi)通行政策緩解高速公路通行壓力，忽視政府在高速公路建設(shè)養(yǎng)護(hù)和路政管理上的行政職權(quán)。政府應(yīng)秉持服務(wù)行政、便民利民的行政理念，追求長遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)，逐步改變 “收費(fèi)還貸，貸款修路”的模式，讓高速公路回歸公益。