●吳允鋒

隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，智能家電、智能手機(jī)、智能導(dǎo)航等具有高科技性能的人工智能產(chǎn)品已經(jīng)全面深入我們的學(xué)習(xí)、生產(chǎn)、生活中。不僅如此，人工智能在國家安全、政府管理、公共服務(wù)、企業(yè)運(yùn)營等領(lǐng)域也發(fā)揮著越來越重要的作用。毫不夸張地說，人類已然進(jìn)入人工智能時(shí)代。然而需要警惕的是，人工智能“便利性”的背后暗藏危險(xiǎn)。在2017年8月10日發(fā)布的《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》中，相關(guān)部門便針對(duì)“人工智能發(fā)展的不確定性帶來新挑戰(zhàn)”作出預(yù)料：人工智能是影響面廣的顛覆性技術(shù)，可能帶來改變就業(yè)結(jié)構(gòu)、沖擊法律與社會(huì)倫理、侵犯?jìng)€(gè)人隱私、挑戰(zhàn)國際關(guān)系準(zhǔn)則等問題，將對(duì)政府管理、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定乃至全球治理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。人工智能在為人類提供極大便利的同時(shí)，也悄然打開了新型犯罪的大門。

社會(huì)現(xiàn)象的紛繁復(fù)雜必然伴隨犯罪行為在各個(gè)領(lǐng)域的滋生繁衍。這些新型犯罪行為往往給司法實(shí)踐帶來阻力，卻又是刑事立法演進(jìn)不可或缺的原動(dòng)力。以侵財(cái)犯罪為例，人工智能時(shí)代的到來使得支付方式和侵財(cái)犯罪手段都在悄然發(fā)生演變。本文擬以目前學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議頗多且討論最為激烈的侵財(cái)犯罪為研究對(duì)象，分析人工智能時(shí)代刑事法律適用的困境與出路，希望能為相關(guān)問題的解決提供些許思路和參考。

一、人工智能時(shí)代侵財(cái)犯罪類型的重新劃分

在人工智能出現(xiàn)之前，我國侵財(cái)犯罪的類型主要依據(jù)刑法分則規(guī)定的罪名來確定，刑法分則根據(jù)不同罪狀表述將財(cái)產(chǎn)犯罪予以細(xì)化，從而確立了財(cái)產(chǎn)犯罪的基本種類劃分?！?〕參見劉憲權(quán)：《新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。這種類型劃分方式當(dāng)然具有歷史意義，其為司法實(shí)踐中侵財(cái)行為的刑法定性提供了法律依據(jù)和罪名歸屬。但是在人工智能甚至超級(jí)人工智能出現(xiàn)之后，人工智能將大大影響侵犯財(cái)產(chǎn)的行為方式，甚至導(dǎo)致傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪罪名之間的界限劃分模糊。鑒于此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)對(duì)侵財(cái)犯罪類型作出重新劃分。

（一）人工智能的概念界定和類型劃分

人工智能（英文Artif i cial Intelligence,簡(jiǎn)稱：AI）作為一門學(xué)科，于1956年問世，是由“人工智能之父”麥卡錫及一批數(shù)學(xué)家、信息學(xué)家、心理學(xué)家、神經(jīng)生理學(xué)家、計(jì)算機(jī)科學(xué)家在達(dá)特茅斯（Dartmouth）學(xué)會(huì)上首次提出來的?！?〕參見《人工智能是怎么起源的？》，https://zhidao.baidu.com/question/1757123939253506428.html，2017年9月20日訪問。然而，經(jīng)過60余年的發(fā)展，人們始終沒有對(duì)人工智能的定義作出統(tǒng)一表述。2004年，國內(nèi)學(xué)者馬少平、朱小燕指出：“人工智能是研究人類智能活動(dòng)的規(guī)律，并用于模擬、延伸和擴(kuò)展人類智能的一門新的技術(shù)科學(xué)，是在計(jì)算機(jī)、控制論、信息論、數(shù)學(xué)、心理學(xué)等多種學(xué)科相互綜合、相互滲透的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一門新興邊緣學(xué)科?！薄?〕馬少平、朱小燕：《人工智能》，清華大學(xué)出版社2004年版，第76頁。美國麻省理工學(xué)院的溫斯頓教授認(rèn)為：“人工智能就是研究如何使計(jì)算機(jī)去做過去只有人才能做的智能工作?！比斯ぶ悄苎芯康膭?chuàng)始人之一的明斯基（Marvin Minsky）在1968年說過一句話，集中概括了人工智能研究的實(shí)質(zhì)：“讓機(jī)器從事需要人的智能的工作的科學(xué)?！?/p>

從本質(zhì)上看，無論中外學(xué)者如何給人工智能下定義，都始終是圍繞著其與人的關(guān)系進(jìn)行的?；舅悸肪褪侵悄軐傩圆⒉粸槿祟悓Ｏ恚ㄟ^人的智慧活動(dòng)來研究如何擴(kuò)展和延伸人類智能活動(dòng)的可能范圍，賦予某種人工系統(tǒng)一定的智能屬性，使其能從事人類的智能活動(dòng)，并最終為人的生存和發(fā)展做出貢獻(xiàn)。這也是本文所論述的人工智能的核心思想。本文所探究的侵財(cái)犯罪中的人工智能，是指人們?yōu)榱藬U(kuò)展和延伸財(cái)產(chǎn)的支付方式而創(chuàng)造的、經(jīng)過人腦編程的、可以代替?zhèn)鹘y(tǒng)的面對(duì)面財(cái)產(chǎn)支付行為的智能軟件和應(yīng)用，如支付寶、ATM機(jī)、手機(jī)銀行等，同時(shí)也包括將來可能出現(xiàn)的與人類無差別、能夠自主產(chǎn)生支付意思、自主實(shí)施支付行為的超級(jí)人工智能。具體而言，侵財(cái)犯罪中人工智能主要具有以下三個(gè)特征：

1.人工智能必須經(jīng)由人腦編程

人工智能是人類智慧的結(jié)晶，它無法像人類那樣自然繁衍、傳宗接代。人工智能中的“人工”，指的就是通過人類大腦的編程設(shè)計(jì)，賦予其人類所預(yù)期達(dá)到的、代替人類處理事務(wù)的能力。這種編程是人類預(yù)先設(shè)定的，并不具有先天性。但是，這也不意味著人類編程的預(yù)先設(shè)定是決定人工智能處理事務(wù)能力范圍的唯一性因素。也就是說，在未來人工智能高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，人工智能可以以人腦編程為依托，進(jìn)行再次自行編程，從而自主衍生出更多能力。

2.人工智能必須具備人腦部分功能

如果說人工智能中的“人工”指的是經(jīng)過人腦編程，那么人工智能中的“智能”指的就是具備人腦的部分功能。目前，人工智能雖不具備人腦的全部功能，但卻具備人腦中的辨別、記憶、分析、決策、總結(jié)等基本行為功能。不能排除在未來超級(jí)人工智能時(shí)代，機(jī)器可能具備人腦中的依戀、憎恨、苦悶、仇恨、嫉妒等高級(jí)情感功能，并在這些功能的支配下實(shí)施某種對(duì)應(yīng)行為。

3.人工智能能夠輔助、代替人腦處理相關(guān)事務(wù)

人工智能最基本的特征之一就是輔助或代替人腦處理相關(guān)事務(wù)。既然人工智能必須經(jīng)過人腦編程，也具備人腦的部分功能，那么人工智能就不可能完全取代人類。人類為了自己的生存和發(fā)展需要制造出人工智能，那么，人工智能的存在必須滿足這一需求，如同人類發(fā)明望遠(yuǎn)鏡是為了使自己的視線范圍擴(kuò)大一樣。

就此而言，在侵財(cái)犯罪領(lǐng)域，“人工智能”應(yīng)當(dāng)滿足經(jīng)過人腦編程，具備人腦部分功能并輔助、代替人腦處理相關(guān)事務(wù)等基本特征，如當(dāng)下ATM機(jī)、手機(jī)銀行、支付寶等人工智能程序，甚至未來可能出現(xiàn)的超級(jí)人工智能機(jī)器人。

（二）人工智能的類型劃分

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將目前的人工智能進(jìn)行不同的劃分。以人工智能發(fā)展所處的階段分類，可以將人工智能劃分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超人工智能三類?！?〕參見孟昊博：《強(qiáng)人工智能時(shí)代什么時(shí)候到來？如何到來？》，《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2015年第9期。第一類，弱人工智能（Artif i cial Narrow Intelligence），是指擅長(zhǎng)于單個(gè)方面的人工智能。由于弱人工智能只能處理較為單一的問題，且發(fā)展程度并沒有達(dá)到“模擬人腦思維”的程度，所以此類人工智能仍然屬于“工具”的范疇，與傳統(tǒng)的“產(chǎn)品”別無二致。我們目前實(shí)際上處于弱人工智能階段，雖然無人駕駛汽車、無人機(jī)等新產(chǎn)品的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)法律體系帶來許多新問題，引發(fā)許多新思考，但傳統(tǒng)法律體系能夠解決。第二類，強(qiáng)人工智能（Artif i cial General Intelligence），是指達(dá)到技術(shù)奇點(diǎn)〔5〕“技術(shù)奇點(diǎn)”（technological singularity）指在未來某個(gè)時(shí)期，機(jī)器人達(dá)到“強(qiáng)人工智能”時(shí)，人工智能將會(huì)超越人類，并對(duì)人類社會(huì)造成威脅。美國科幻作家Vernor Vinge在1933年最早提出“技術(shù)奇點(diǎn)”的概念，并預(yù)言“在30年內(nèi)，我們將創(chuàng)造出實(shí)現(xiàn)超人智慧的技術(shù)。不久后，人類的時(shí)代將結(jié)束。參見祝葉華：《“弱人工智能+”時(shí)代來了》，《科技導(dǎo)報(bào)》2016年第7期。，接近人類級(jí)別的、在各方面幾乎能和人類比肩的人工智能。由于在該階段人工智能已經(jīng)具備了基本的“人格”，可以像人類一樣獨(dú)立思考和決策，所以，該階段的人工智能可以成為獨(dú)立的主體，在某些領(lǐng)域享有權(quán)利，并對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，主要體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)、繼承、侵權(quán)、刑事等方面。此時(shí)，傳統(tǒng)社會(huì)的人類規(guī)則已經(jīng)無法直接或者間接地調(diào)整強(qiáng)人工智能引發(fā)的種種問題，人工智能將對(duì)傳統(tǒng)法律體系產(chǎn)生巨大的沖擊和顛覆。第三類，超人工智能（Artif i cial Super Intelligence），知名人工智能思想家Nick Bostrom把超人工智能定義為“在幾乎所有領(lǐng)域都比最聰明的人類大腦都聰明很多，包括科學(xué)創(chuàng)新、通識(shí)和社交技能?！薄?〕《人工智能發(fā)展的三個(gè)階段》，http://gongkong.ofweek.com/2016-06/ART-310000-8500-29106581.html，2017年9月5日訪問。該階段的人工智能在計(jì)算和思維能力方面已經(jīng)遠(yuǎn)超人腦。甚至，超人工智能將打破人腦受到的維度限制，與人類一起形成一個(gè)新的社會(huì)。人類的法律體系僅在人類社會(huì)生效，人類規(guī)則的制定已經(jīng)無法適用于超人工智能，因?yàn)槌斯ぶ悄芤呀?jīng)超出了人類社會(huì)的范疇。如果以“人”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人工智能作出形象表述，則弱人工智能是“非人”，強(qiáng)人工智能是“擬人”，而超人工智能是“超人”。為了方便侵財(cái)犯罪的研究，筆者以人工智能技術(shù)的應(yīng)用依托于現(xiàn)實(shí)空間還是網(wǎng)絡(luò)空間為標(biāo)準(zhǔn)，將人工智能分為線上人工智能和線下人工智能。所謂線上人工智能，是指依托信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，無需實(shí)體即可應(yīng)用的人工智能，最典型如經(jīng)過人工編程的手機(jī)銀行、網(wǎng)上第三方支付軟件等應(yīng)用軟件。所謂線下人工智能，是指需要依托實(shí)體才能應(yīng)用的人工智能，例如家里的保姆機(jī)器人、醫(yī)院的診療機(jī)器人和銀行的自動(dòng)存取款機(jī)等等。

值得一提的是，并非所有經(jīng)過人腦編程的技術(shù)應(yīng)用都是本文所討論的人工智能。如車間里機(jī)械運(yùn)作的機(jī)器、作為安全裝置的智能鎖等并不是人工智能，也即并非刑法意義上的人工智能。本文所討論的人工智能的一個(gè)重要特征是能夠代替人腦處理事務(wù)，是指處理人類現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人與人之間的社會(huì)事務(wù)。這里的智能體現(xiàn)為一種代替性，其最終仍是人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而不是人與物之間的工具關(guān)系，是一種業(yè)務(wù)便利，而不是工具便利。如ATM機(jī)代替的是銀行柜員的人腦處理取錢、存錢、轉(zhuǎn)賬匯款等金融業(yè)務(wù)，假設(shè)沒有ATM機(jī)，銀行營業(yè)廳的柜員依然處理取錢、存錢、轉(zhuǎn)賬匯款等金融業(yè)務(wù)，只是ATM機(jī)的出現(xiàn)讓金融業(yè)務(wù)的處理更為便利、更為智能。而作為安全裝置的智能鎖并不是代替人腦處理業(yè)務(wù)，而是一種機(jī)械性事務(wù)，這種事務(wù)的背后并不對(duì)應(yīng)著某種基礎(chǔ)社會(huì)關(guān)系，而是對(duì)應(yīng)著人們存取實(shí)物的一種便利方式。究其本源，它屬于一種人與物之間的工具關(guān)系，并不代替人產(chǎn)生、消滅或者變更某種社會(huì)關(guān)系，而是由人類本身直接處理保管事項(xiàng)，其雖然經(jīng)過了人腦的編程，但這種編程不具備人腦的部分功能。

（三）人工智能時(shí)代的侵財(cái)犯罪類型

以人工智能作為犯罪對(duì)象還是犯罪主體為依據(jù)，可劃分為人工智能作為侵財(cái)對(duì)象的侵財(cái)犯罪和人工智能作為侵財(cái)主體的侵財(cái)犯罪。前者又可分為線上人工智能侵財(cái)和線下人工智能侵財(cái)，其中最主要也是爭(zhēng)議最多的就是利用人工智能軟件進(jìn)行線上侵財(cái)犯罪。

1.人工智能作為侵財(cái)對(duì)象的侵財(cái)犯罪

雖然人工智能被應(yīng)用的領(lǐng)域十分廣泛，但就目前而言，人工智能直接管理、使用財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象并不十分普遍。在人工智能作為侵財(cái)對(duì)象的侵財(cái)犯罪中，根據(jù)人工智能應(yīng)用是否需要依托實(shí)體可分為線上人工智能侵財(cái)犯罪與線下人工智能侵財(cái)犯罪。

（1）線上人工智能侵財(cái)犯罪

目前，線上人工智能侵財(cái)犯罪主要集中于利用手機(jī)銀行侵財(cái)、利用第三方支付賬戶侵財(cái)?shù)取Ｆ渲?，后者是?dāng)下學(xué)界討論的焦點(diǎn)所在。按照第三方支付賬戶是否綁定銀行卡，又可以將利用第三方支付賬戶侵財(cái)犯罪分為兩類：利用綁定信用卡的第三方支付賬戶侵財(cái)和利用沒有綁定信用卡的第三方支付賬戶侵財(cái)。圍繞利用第三方支付賬戶侵財(cái)案件的定性，學(xué)界有盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪三種主流觀點(diǎn)。關(guān)于這一定性爭(zhēng)議，筆者將在后文予以詳細(xì)分析和闡釋。

（2）線下人工智能侵財(cái)犯罪

線下人工智能侵財(cái)最為典型的例子是利用ATM機(jī)侵財(cái)，包括利用ATM機(jī)的工作原理實(shí)施各類侵財(cái)行為，如非法方式獲取銀行卡、非法方式獲取密碼、篡改密碼、竊取銀行卡信息資料等行為。關(guān)于線下人工智能侵財(cái)，筆者認(rèn)為只需堅(jiān)持“從?！痹瓌t，即現(xiàn)有刑法理論足以規(guī)制該類行為，不必對(duì)現(xiàn)有刑法理論進(jìn)行大幅修改。目前，刑法典以及相關(guān)刑法司法解釋對(duì)于利用ATM機(jī)實(shí)施信用卡詐騙罪均有明確規(guī)定，只需直接援引即可。

2.人工智能作為侵財(cái)主體的侵財(cái)犯罪

誠然，將人工智能納入侵財(cái)犯罪的主體是一種大膽的學(xué)術(shù)創(chuàng)新，畢竟目前人工智能并不具備民事、行政乃至刑事主體資格。也就是說，人工智能只是法律關(guān)系內(nèi)容中的要素，并不是法律關(guān)系主體中的一方。但這并不意味著我們?cè)谖磥碛肋h(yuǎn)不會(huì)承認(rèn)人工智能的法律主體地位。當(dāng)人工智能的行為能夠普遍引起社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)，我們就不能視而不見。誠然，人工智能在法律界的存在一直具有爭(zhēng)議，如加拿大渥太華大學(xué)的倫理、法律研究主席伊恩·克爾在談到人工智能的法律問題時(shí)，指出人工智能的首要問題是：“這是誰的責(zé)任？出現(xiàn)問題時(shí)誰來負(fù)責(zé)？另一方面，當(dāng)人類和人工智能的建議出現(xiàn)對(duì)立時(shí)，該如何選擇？要怎樣證明選擇的正確性？”〔7〕《科學(xué)家認(rèn)為人工智能普及還需幾十年》，http://tech.163.com/15/1224/11/BBJJ85QE00094OE0.html，2017年9月26日訪問。但是，通觀法律主體的演變歷史，可以發(fā)現(xiàn)法律主體的種類是不斷豐富的，從最初的自然人發(fā)展到合伙組織、法人甚至政府、國家。合伙組織、法人等形式產(chǎn)生之初，人們并不會(huì)考慮到這樣的組織體能夠像自然人一樣被賦予法律主體資格，但是人類法律實(shí)踐和發(fā)展的規(guī)律證明，賦予合伙組織、法人等法律主體資格是符合人類社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。因此，筆者堅(jiān)信，未來當(dāng)超人工智能的存在和發(fā)展在社會(huì)生活中不可被忽視時(shí)，其必然也不可被法律所忽視。

在未來超級(jí)人工智能時(shí)代，人工智能不僅是法律服務(wù)行業(yè)的替代者，更是法律關(guān)系中的主體，受法律的約束和調(diào)整。人工智能必然會(huì)擺脫“物”的屬性，而具備“人”的屬性。在法人這一概念尚未被法律確認(rèn)之前，法人行為的法律后果由自然人承擔(dān)；當(dāng)法律確認(rèn)法人的法律關(guān)系主體地位時(shí)，法人行為的法律后果就由法人自身承擔(dān)。筆者認(rèn)為，人工智能的立法趨勢(shì)同樣如此，在法律尚未確認(rèn)人工智能的法律主體地位時(shí)，人工智能的各類行為由自然人承擔(dān)；而當(dāng)在未來法律確認(rèn)人工智能的主體地位時(shí)，人工智能就獨(dú)立于自然人存在，具備獨(dú)立的行為能力、權(quán)利能力以及責(zé)任能力。實(shí)際上，在現(xiàn)實(shí)生活中，人工智能已經(jīng)引發(fā)了某些刑法問題。如在組織賣淫行為中，智能機(jī)器人是否屬于賣淫女已經(jīng)動(dòng)搖了現(xiàn)有組織賣淫罪的構(gòu)成要件根基。據(jù)報(bào)道，為減少艾滋病等病毒的傳播，荷蘭計(jì)劃在2050年前推出“機(jī)器人妓女”項(xiàng)目?！?〕參見《荷蘭計(jì)劃2050年前推出“機(jī)器人妓女”項(xiàng)目》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2012年6月6日。如果機(jī)器人妓女真的問世，那么組織機(jī)器人賣淫是否屬于刑法中的組織賣淫罪？如果承認(rèn)機(jī)器人可以賣淫，那么就等于承認(rèn)人工智能的人的屬性。既然人工智能具有人的屬性，那么他們就可以構(gòu)成犯罪的主體，從而被賦予人的主體資格。又如，無人智能駕駛已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)。在無人智能駕駛造成交通事故，且達(dá)到交通肇事罪的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，刑事責(zé)任如何承擔(dān)？〔9〕參見王莉玲：《無人駕駛：交通肇事“困局”如何破解》，《檢察日?qǐng)?bào)》2017年7月11日第3版。如果承認(rèn)人工智能可以構(gòu)成交通肇事罪的犯罪主體，那么我們還必須解決以下問題：一是誰在違反交通管理法規(guī)？二是交通肇事行為具體由誰實(shí)施？三是過失心態(tài)如何產(chǎn)生？四是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式以及刑罰的具體執(zhí)行方式？在無人智能駕駛中，自然人并無任何肢體動(dòng)作，只是使用無人智能駕駛系統(tǒng)，具體的駕駛行為完全由人工智能來操作完成，而由于人工智能的過失操作導(dǎo)致嚴(yán)重交通事故的可能性并不是不存在的。同理而言，目前法律并未規(guī)定人工智能可以構(gòu)成交通肇事罪的主體，但并不意味著人工智能無法實(shí)施交通肇事行為，也不意味著人工智能在將來也不構(gòu)成交通肇事罪。

而在人工智能侵財(cái)犯罪日益頻發(fā)的當(dāng)下，法律不可避免地存在一定不足甚至空白?？梢灶A(yù)見，隨著人工智能從低到高的發(fā)展，工具終將具備人格、超越人格，傳統(tǒng)的法律體系也將失去存在的基礎(chǔ)。法律將在“創(chuàng)新”與“生存”之間不斷博弈。就此而言，超級(jí)人工智能雖然并未普及，但是討論超級(jí)人工智能作為犯罪主體的類型并非杞人憂天。目前，對(duì)這類人工智能作為侵財(cái)主體的侵財(cái)案件，刑法規(guī)定實(shí)屬空白。待研究的內(nèi)容主要包括：人工智能是否可以作為侵財(cái)犯罪主體；人工智能的犯罪主觀方面怎樣認(rèn)定；人工智能犯罪侵犯的客體與傳統(tǒng)客體的異同；人工智能實(shí)施犯罪行為的手段與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件客觀方面的異同；刑法總則和分則對(duì)于人工智能犯罪的法定刑設(shè)置與刑事責(zé)任分擔(dān)等等問題。

二、人工智能時(shí)代侵財(cái)犯罪刑法適用的困境

現(xiàn)今，人工智能作為侵財(cái)主體的侵財(cái)案件尚未出現(xiàn)，學(xué)界關(guān)于涉人工智能侵財(cái)行為定性的爭(zhēng)議主要集中于以人工智能為侵財(cái)對(duì)象的侵財(cái)案件。以當(dāng)下最為復(fù)雜也是爭(zhēng)議最多的第三方支付侵財(cái)案件為例，對(duì)于這類侵財(cái)案件的判斷，很多學(xué)者發(fā)表了相關(guān)論述，理論界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)基本集中于盜竊罪抑或詐騙類犯罪，然而，深入分析這類案件，不論是將此類案件定性為盜竊罪還是詐騙類犯罪似乎均存在不甚妥當(dāng)之處。

（一）利用人工智能侵財(cái)不宜認(rèn)定為盜竊罪

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)于利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為認(rèn)定為盜竊罪的觀點(diǎn)不在少數(shù)。主要理由集中在以下幾個(gè)方面。

首先，人工智能不能被騙?！?0〕參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2008年第1期。該觀點(diǎn)認(rèn)為詐騙的對(duì)象必須是能夠基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的自然人，不可以是ATM機(jī)等機(jī)器。ATM機(jī)只能夠按照人類預(yù)先設(shè)定的指令作出某種反應(yīng)，沒有自主的處分意思和處分行為。在ATM機(jī)上使用他人信用卡并不存在被騙的自然人，進(jìn)而不構(gòu)成詐騙犯罪。也有學(xué)者指出：“盡管我國刑法和相關(guān)立法、司法解釋明確規(guī)定了ATM 機(jī)等機(jī)器可以成為信用卡詐騙的被騙對(duì)象，但由于上述規(guī)定屬于法律擬制性規(guī)定，因而不能當(dāng)然推斷出所有機(jī)器均可以成為詐騙類犯罪被騙對(duì)象的結(jié)論。無論是根據(jù)罪刑法定原則，還是根據(jù)一般人對(duì)詐騙犯罪對(duì)象的理解，目前支付寶等第三方支付平臺(tái)都不能成為詐騙犯罪的對(duì)象?！薄?1〕吳波：《秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺(tái)資金行為的定性——以支付寶為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。該學(xué)者承認(rèn)了ATM機(jī)因?yàn)榉蓴M制的緣故而可以被騙，但是這無法推出其他機(jī)器同樣可以被騙。按照這類觀點(diǎn)，除了ATM機(jī)以外的人工智能，在沒有法律或者司法解釋明確規(guī)定的情況下，是不可以被騙的，因而利用除了ATM機(jī)以外的人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪也不構(gòu)成詐騙犯罪。

其次，人工智能不屬于金融機(jī)構(gòu)。支付寶并不是刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，因此，冒用支付寶的行為并不構(gòu)成信用卡詐騙罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為2010年《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》將支付寶在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)列為非金融機(jī)構(gòu)。而2004年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定：信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，“由于支付寶的開發(fā)公司不是金融機(jī)構(gòu)等原因，支付寶不屬于刑法中的信用卡?！薄?2〕劉海東、鄭杰煒：《從他人支付寶賬戶偷轉(zhuǎn)錢款如何處理》，《檢察日?qǐng)?bào)》2016年4月10日第3版。支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司并不是中國人民銀行認(rèn)可的金融機(jī)構(gòu)，進(jìn)而不構(gòu)成刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，故支付寶不屬于刑法規(guī)定中的信用卡，冒用支付寶的行為不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

再次，想象競(jìng)合從一重處罰原則。盜竊罪與詐騙罪存在想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)按照從一重處罰原則，以處罰較重的盜竊罪定罪處罰。該觀點(diǎn)認(rèn)為利用他人支付寶轉(zhuǎn)移錢款行為同時(shí)符合了盜竊罪與詐騙罪，且兩者存在想象競(jìng)合關(guān)系，“但是在我國，盜竊罪的處罰事實(shí)上重于詐騙罪，按照從一重處罰的原則，也應(yīng)以盜竊罪定罪處罰?！薄?3〕趙運(yùn)鋒：《轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競(jìng)合關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。

最后，行為特征最符合性原則。從行為特征角度，行為人通過支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為更符合盜竊罪的核心要義。該觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊罪的核心要義是以秘密方式破壞他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系，并且建立自己對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配關(guān)系。利用支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為不但破壞了他人對(duì)財(cái)物的控制支配關(guān)系，而且還建立起自己對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配關(guān)系。從這個(gè)角度看，行為人完成了財(cái)物的竊取行為。由此，從盜竊罪的教義學(xué)角度分析，行為人進(jìn)入他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)移資金的行為，不但具有非法占有他人財(cái)物的目的，而且達(dá)到了控制他人財(cái)物的目標(biāo)，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成?！靶袨榈膶?shí)質(zhì)來看，秘密轉(zhuǎn)移他人支付寶賬戶內(nèi)資金行為的實(shí)質(zhì)是以秘密方式獲取他人支付寶賬戶和密碼，進(jìn)而控制支付寶賬戶，非法占有支付寶賬戶內(nèi)資金，符合盜竊罪構(gòu)成要件，理應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定?！薄?4〕同前注〔11〕，吳波文。然而，依筆者之見，上述理由并不足以令人信服。

其一，機(jī)器人可以被騙?！?5〕參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，《中外法學(xué)》2017年第4期。從人工智能科學(xué)的角度看，“機(jī)器人”有別于普通機(jī)械，具有認(rèn)識(shí)、判斷進(jìn)而表達(dá)意思的能力，該能力來源于信息計(jì)算程序的設(shè)定；從識(shí)別方式上看，“機(jī)器人”與人的識(shí)別方式基本無異，二者的識(shí)別方式漸趨一致，識(shí)別能力日趨等同，甚至未來“機(jī)器人”的識(shí)別方式將會(huì)大大超過人類；從認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的角度看，“機(jī)器人”能夠陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是建立在“假人”使用“真卡”基礎(chǔ)之上的，這也是我國刑法中之所以將“冒用他人信用卡的”行為歸入信用卡詐騙罪的原因所在；從刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋的角度看，信用卡詐騙罪即是對(duì)“機(jī)器人”能夠被騙的一種法律承認(rèn)。

其二，支付寶雖然不是刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，但是支付寶的支付功能的核心始終圍繞著銀行。“第三方支付機(jī)構(gòu)的核心功能在于‘支付’，并且支付的是無形貨幣。無形貨幣無論在第三方支付賬戶與銀行卡賬戶之間輾轉(zhuǎn)往復(fù)多少個(gè)來回，其最根本的來源只能是銀行卡賬戶，因?yàn)殂y行才是無形貨幣的最初發(fā)行人與最終兌換人?！薄?6〕同前注〔1〕，劉憲權(quán)文。

其三，盜竊罪與詐騙罪之間不存在想象競(jìng)合關(guān)系，也不能以盜竊罪的處罰較重，詐騙罪處罰較輕為由將不屬于盜竊罪的犯罪行為認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)罪刑法定原則，盜竊罪與詐騙罪雖然從行為手段和行為目的上具有一定的相似性，但本質(zhì)上仍然屬于兩種不同犯罪。

其四，排除支配關(guān)系后重新建立新的支配關(guān)系不是盜竊罪僅有的行為特征。事實(shí)上，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪均具有非法占有目的，均體現(xiàn)為排除支配關(guān)系后重新建立新的支配關(guān)系。從邏輯上而言，不能僅以排除支配關(guān)系后重新建立新的支配關(guān)系就得出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。

（二）利用人工智能侵財(cái)亦不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪

1.行為人欠缺詐騙的故意

在傳統(tǒng)詐騙罪中，詐騙故意是指行為人以非法占有為目的，明知自己虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為會(huì)導(dǎo)致他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)進(jìn)而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損的后果，仍希望這種后果的產(chǎn)生。〔17〕我國刑法學(xué)者馬克昌教授認(rèn)為詐騙罪不存在間接故意。（參見馬克昌主編：《百罪通論》下卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第811頁。）筆者對(duì)此表示贊同。在傳統(tǒng)詐騙罪中，行為人通過言語、動(dòng)作等各種形式的誘導(dǎo)信息誤導(dǎo)他人，如果這種誘導(dǎo)信息沒有直接或者間接向他人表達(dá)或者傳遞，或者他人無法獲得該誘導(dǎo)信息，則可以說不完全具備詐騙的故意?；蛘哒f，傳統(tǒng)詐騙犯罪中的誘導(dǎo)信息在某種程度上必須直接或者間接傳遞給受害目標(biāo)人。而盜竊罪是一種秘密竊取行為。由此看出，詐騙罪的故意與盜竊罪的故意不同，后者不是意圖使得他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是根本不想讓他人知道自己的行為，更不可能向他人傳遞誘導(dǎo)信息。在利用人工智能侵財(cái)中，無論從行為人角度還是從行為角度，我們都無法得出“該類行為具備傳統(tǒng)詐騙罪的故意”這一結(jié)論。

第一，從行為人角度理解。不難發(fā)現(xiàn)，利用人工智能侵財(cái)案件并不具備一般詐騙犯罪所體現(xiàn)出來的犯罪故意，相反，行為人具有秘密竊取他人財(cái)產(chǎn)的故意，行為人意圖使得他人在不知情的情況下，非法占有他人財(cái)物。以支付寶為例，支付寶的本質(zhì)是一種財(cái)產(chǎn)性網(wǎng)絡(luò)賬戶，這種網(wǎng)絡(luò)賬戶由賬號(hào)和密碼組成，具有自身特定的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)機(jī)制?！?8〕同前注〔15〕，劉憲權(quán)文?；趯?duì)支付寶工作流程和相關(guān)技術(shù)的不了解，一般人很難認(rèn)為行為人在利用他人支付寶賬號(hào)轉(zhuǎn)錢的過程中詐騙他人，讓他人主動(dòng)交付財(cái)產(chǎn)，而是在盜竊他人財(cái)產(chǎn)。通俗地說，行為人此刻以“小偷”的心理，而不是以“騙子”的心理實(shí)施犯罪行為，行為人對(duì)自己行為的心理態(tài)度是偷偷摸摸竊取，而不是光天化日行騙。

第二，從行為角度理解。雖然說，利用人工智能侵財(cái)都是以非法占有為目的，但純粹從行為人客觀行為的角度分析，其確實(shí)又符合秘密竊取的行為特征。前文已經(jīng)充分論述了利用人工智能侵財(cái)不構(gòu)成盜竊罪的理由。但由于人們對(duì)這種人工智能的工作機(jī)理知之甚少，行為人也不會(huì)在實(shí)施侵財(cái)行為時(shí)仔細(xì)閱讀相關(guān)協(xié)議。以第三方支付平臺(tái)為例，很多用戶自己在使用時(shí)只是為了完成注冊(cè)而象征性地查看協(xié)議，對(duì)于協(xié)議的內(nèi)容卻完全不知。因此，我們有理由相信大多數(shù)行為人在利用這些平臺(tái)侵財(cái)時(shí)都以為自己是在秘密竊取他人財(cái)物而非詐騙他人財(cái)物。因此，從行為角度分析，行為人利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪依然不符合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。

2.人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙罪的對(duì)象尚且存在爭(zhēng)議

關(guān)于人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙罪的對(duì)象的問題，實(shí)際上又可以轉(zhuǎn)化為“人工智能能否被騙”這一老生常談的刑法問題。對(duì)于人工智能是否可以被騙，我國刑法學(xué)界存在不同看法。但不可否認(rèn)的是，承認(rèn)人工智能可以作為詐騙罪的對(duì)象是對(duì)傳統(tǒng)詐騙罪的突破。因?yàn)閷W(xué)者們之所以提出機(jī)器人不能夠被騙，是因?yàn)闄C(jī)器人并不具備處分意思，機(jī)器人也無法陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，況且機(jī)器人被騙的實(shí)質(zhì)就是人被騙。

在傳統(tǒng)的三角詐騙理論中，受害者和被騙者不是同一主體，被騙者往往具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，且受害者和被騙者均為自然人。但是，人工智能的出現(xiàn)使得這一理論受到挑戰(zhàn)，因?yàn)槿斯ぶ悄芸梢源嫒颂幏重?cái)產(chǎn)，按照人設(shè)定的處分財(cái)產(chǎn)情景條件進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，也即只要符合了這一預(yù)設(shè)情景條件，人工智能就會(huì)自動(dòng)處分財(cái)產(chǎn)。也即，人工智能無法識(shí)別也無法鑒定對(duì)方是否屬于財(cái)產(chǎn)的真正權(quán)利人，其只能匹配預(yù)設(shè)情景條件是否被激活。這種預(yù)設(shè)情景條件多體現(xiàn)為密碼、口令等，且可以循環(huán)操作，具有固定性和可循環(huán)性?；氐嚼萌斯ぶ悄軐?shí)施侵財(cái)行為中，行為人通過某種方式（可以是合法方式如管理之便利、無意中聽到等，也可以是非法方式如騙取、竊取等）知曉該預(yù)設(shè)情景條件，并在人工智能上進(jìn)行操作，此時(shí)人工智能是否實(shí)際被騙呢？筆者認(rèn)為，此時(shí)人工智能已經(jīng)被騙。因?yàn)橐粋€(gè)很簡(jiǎn)單的道理：雖然該情景條件輸入是真實(shí)的，但是操作人卻是假的。行為人冒用了真正權(quán)利人的權(quán)限許可，在沒有獲得真正權(quán)利人的合法許可時(shí)，冒充真正權(quán)利人的身份輸入情景條件，使得人工智能實(shí)際處分了財(cái)產(chǎn)。從這一層面分析，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為又在一定程度上符合了詐騙罪的特征。

3.利用人工智能侵財(cái)不具備詐騙罪中的處分意思

針對(duì)處分意思是否為詐騙罪的必要條件，學(xué)界目前存在兩種學(xué)說，即不必要說和必要說。

不必要說認(rèn)為處分意思不是詐騙罪構(gòu)成要件中的必備要素。理由在于：首先，從詐騙罪的實(shí)際后果看，處分行為已經(jīng)表明財(cái)產(chǎn)實(shí)際受到損失，是否需要處分意思對(duì)于詐騙行為的實(shí)施和最終結(jié)果的出現(xiàn)沒有決定性影響。如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者洪增福認(rèn)為，詐騙罪中只要具備客觀上轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的交付行為——導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)喪失的直接性行為即可，至于該交付行為是否同時(shí)具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的處分意思則在所不問?！?9〕參見洪增福：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，載《洪增福教授紀(jì)念專輯》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第575頁。日本學(xué)者平野龍一也堅(jiān)持處分意識(shí)不必要說，其認(rèn)為當(dāng)詐騙罪的對(duì)象是物時(shí)，“只要有事實(shí)上的使占有轉(zhuǎn)移的行為就夠了，不必要對(duì)此有認(rèn)識(shí)，無意識(shí)的交付（處分）也可以”，當(dāng)詐騙罪的對(duì)象是財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，“不一定要求債權(quán)人基于債務(wù)人的欺騙而‘做出免除債務(wù)的意思表示’或‘做出使之取得債權(quán)的意思表示’。這一點(diǎn)與就財(cái)物詐騙而言不需要有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示相均衡?！薄?0〕［日］平野龍一：《犯罪論諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第336頁。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《論詐騙罪中的交付財(cái)產(chǎn)行為》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期。同樣，日本學(xué)者西田典之也認(rèn)為：“（1）只要可以肯定財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的占有已經(jīng)基于被詐騙人的意思轉(zhuǎn)移至對(duì)方，便可以肯定詐騙罪；（2）將不讓對(duì)方知道所轉(zhuǎn)移的客體（犯罪對(duì)象）這種最為典型的類型排除在詐騙罪之外，并不妥當(dāng)，因此應(yīng)該理解為，無意識(shí)的處分行為也足以構(gòu)成本罪的處分行為?！薄?1〕［日］西田典之：《日本刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第153頁。其次，如果堅(jiān)持處分意思必要說，就說明不具備處分意思就不構(gòu)成詐騙罪，這涉及到實(shí)體法中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題，更涉及到程序法中的證據(jù)證明問題。而處分意思是一種行為人的主觀內(nèi)心活動(dòng)，證明難度較大。這會(huì)導(dǎo)致因?yàn)樽C明不能而導(dǎo)致定罪兩難的局面，更會(huì)整體上提高詐騙罪的刑事證明難度，浪費(fèi)司法資源。最后，無處分意思在某些情況下也可以構(gòu)成詐騙。如行為人以借車為由，在實(shí)際控制占有汽車后逃跑，這種行為依然可以構(gòu)成詐騙罪。

筆者認(rèn)為，這種論述過程是經(jīng)不起理論推敲的。首先，不能僅僅依據(jù)“處分行為已經(jīng)能夠?qū)е仑?cái)產(chǎn)受損”就當(dāng)然得出構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)受損并不是詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只是詐騙罪既遂的特征而已；其次，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)并不能反制刑法罪名中的構(gòu)成要件，更不能因?yàn)樾淌伦C明難度的大小而隨意增減犯罪構(gòu)成要件；最后，在上述假設(shè)案例中，被害人自然具有處分意思，只不過這里的處分意思并不是民法中的處分意思（處分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，使得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)變更），而是刑法中的處分意思，包括處分所有權(quán)中的任意一項(xiàng)權(quán)能，如使用權(quán)、占有權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。被害人處分了汽車中的使用權(quán)和占有權(quán)亦構(gòu)成刑法中詐騙罪的處分意思。

在批判處分意思不必要說的基礎(chǔ)上，筆者堅(jiān)持處分意思必要說的立場(chǎng)，主要基于以下理由。首先，任何客觀行為均由主觀內(nèi)心指導(dǎo)，除了喪失意識(shí)下的行為；其次，沒有處分意思，怎么表明陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？處分意思才真正表明他人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，兩者才具有因果關(guān)系；再次，如果不承認(rèn)處分意思必備要素，則無法區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的間接正犯；〔22〕參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學(xué)出版社2006年版，第161頁。最后，如果不承認(rèn)處分意思必備要素，則會(huì)否認(rèn)不作為和容忍類型的處分行為，或者無限擴(kuò)大處分行為的范圍。在傳統(tǒng)詐騙罪中，行為人更多的是通過言語、動(dòng)作、表情等誘導(dǎo)性信息，實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相實(shí)施行為。即使是網(wǎng)絡(luò)詐騙或者電話詐騙，也會(huì)有聲音、文字、圖片、視頻等誘導(dǎo)性信息，使得他人選擇相信該誘導(dǎo)性信息，進(jìn)而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。而在人工智能時(shí)代，當(dāng)詐騙的行為主體是機(jī)器人時(shí)，該有意識(shí)且自己主動(dòng)去實(shí)施詐騙的機(jī)器人的行為方式可能與傳統(tǒng)自然人實(shí)施詐騙無異；但當(dāng)詐騙的行為對(duì)象是機(jī)器人時(shí)，其與傳統(tǒng)自然人實(shí)施詐騙的犯罪構(gòu)造則有所不同，例如人工智能可能體現(xiàn)為程序或者應(yīng)用軟件的形式。以支付寶為例，行為人非法獲取他人賬號(hào)和密碼取財(cái)?shù)男袨閷?shí)質(zhì)是冒用信用卡，因?yàn)樾袨槿藢?shí)際上利用了支付寶綁定的信用卡，這種行為構(gòu)成刑法中的信用卡詐騙罪，也即這種行為的本質(zhì)是詐騙。但是，這種詐騙行為從頭至尾都無需行為人發(fā)出任何聲音或者做出任何動(dòng)作，被害人或者受騙人甚至都不知道自己被騙，更不知道被誰所騙，行為人也沒有意識(shí)到自己在實(shí)施一種詐騙行為。因?yàn)樵诶弥Ц秾殞?shí)施信用卡詐騙罪中，詐騙的客觀行為集中體現(xiàn)為冒用他人賬戶和密碼，這種客觀行為極具隱蔽性。

而反視利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為，筆者認(rèn)為該行為似乎不需要處分意思，此時(shí)人工智能較多表現(xiàn)為“機(jī)械”的處分行為，至少這里的處分意思被大大弱化了。而這一弱化現(xiàn)象的背后隱藏著對(duì)于傳統(tǒng)詐騙罪的理論根基的巨大挑戰(zhàn)：如果認(rèn)為傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件必須具備處分意思，且我們將利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為定性為詐騙罪，則兩者之間出現(xiàn)直接矛盾的局面。

綜上所述，既然詐騙罪中的處分意思是構(gòu)成要件中的必備要件，而行為人在利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為過程中，人工智能沒有處分意思，那么這種行為就不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。所以，雖然行為人的客觀行為是冒用賬戶和密碼，但因此認(rèn)定為傳統(tǒng)詐騙罪似乎也不妥當(dāng)。

4.人工智能是否可以成為詐騙罪的主體并無法律規(guī)定

就目前的人工智能發(fā)展?fàn)顩r來看，人工智能只是法律服務(wù)行業(yè)的自然人替代者，為法律的制定、實(shí)施等提供智能支撐。而就當(dāng)下我國立法現(xiàn)狀來看，人工智能只是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對(duì)象存在，并不具有民事主體、行政主體乃至刑事責(zé)任主體的身份。因此，人工智能是否可以是詐騙罪的主體尚無法律規(guī)定。筆者大膽預(yù)測(cè)，在將來人工智能高度成熟的社會(huì)，人工智能完全具備自主行為能力，人工智能不僅可以獨(dú)立實(shí)施民事活動(dòng)，而且可以獨(dú)立實(shí)施犯罪，包括詐騙犯罪。到那時(shí)，無論是民法還是刑法，都應(yīng)作出相應(yīng)改變，對(duì)人工智能的權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力、承擔(dān)責(zé)任的形式等作出詳細(xì)規(guī)定。但就眼下的立法現(xiàn)實(shí)看，我們尚且不能將人工智能納入到詐騙罪的犯罪主體中來。概言之，筆者認(rèn)為利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為雖不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但從詐騙的故意、詐騙的對(duì)象、處分意思以及立法規(guī)制等角度分析，其亦不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件?？梢源_定地說，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為已經(jīng)陷入刑法規(guī)制兩難的困境，刑法理論急需尋求新出路，以做到有效應(yīng)對(duì)。

三、人工智能時(shí)代侵財(cái)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)

前文已經(jīng)充分論述，人工智能時(shí)代下侵財(cái)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)存在兩大困境。一是人工智能作為犯罪對(duì)象時(shí)，侵財(cái)犯罪的罪名認(rèn)定無法與原有的盜竊、詐騙類犯罪的罪名完全契合；二是人工智能作為犯罪主體時(shí)，其實(shí)施的侵財(cái)犯罪更是無法進(jìn)行刑法上的有效規(guī)制。如此，一個(gè)客觀的事實(shí)已經(jīng)擺在我們面前：人工智能時(shí)代下，我國刑事立法有必要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

（一）人工智能作為犯罪對(duì)象時(shí)的刑法應(yīng)對(duì)

1.刑事立法調(diào)整的必要性

需要指出的是，我們對(duì)于人工智能作為侵財(cái)犯罪對(duì)象的討論必須立足于刑法定性，通俗地說即為利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪的罪名歸屬問題。然而，人們對(duì)于這一行為的定性思路都停留在“非盜即騙”層面。但通過上文的論述，筆者認(rèn)為利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪既不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也不完全契合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件。換言之，現(xiàn)有刑法分則中的盜竊罪和詐騙犯罪均無法對(duì)于利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為給出有效的、合理的應(yīng)答。在“非盜即騙”的思路下，無論是刑事立法還是刑法解釋，均將導(dǎo)致人工智能作為犯罪對(duì)象時(shí)的刑法定性困境。因此，筆者認(rèn)為刑事立法調(diào)整的必要性凸顯。

第一，刑事立法存在空白。人工智能時(shí)代下，刑法適時(shí)介入的必要性已經(jīng)顯而易見，如某位學(xué)者所言：“智能革命的出現(xiàn)，對(duì)當(dāng)下的倫理標(biāo)準(zhǔn)、法律規(guī)則、社會(huì)秩序及公共管理體制帶來一場(chǎng)前所未有的危機(jī)和挑戰(zhàn)?！薄?3〕吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2017年第5期。而刑法應(yīng)對(duì)這種危機(jī)和挑戰(zhàn)的首要路徑就是增加刑事立法配套規(guī)定。英國倫敦一家著名的法律顧問公司曾經(jīng)預(yù)言：“經(jīng)過長(zhǎng)期的孵化和實(shí)驗(yàn)，技術(shù)突然可以以驚人的速度向前行進(jìn)了；在15年內(nèi)，機(jī)器人和人工智能將會(huì)主導(dǎo)法律實(shí)踐，也許將給律所帶來結(jié)構(gòu)性坍塌，法律服務(wù)市場(chǎng)的面貌將大為改觀。”〔24〕《律師們都說大勢(shì)將至，卻不知未來已來》，http://www.sohu.com/a/131560668_170807，2017年9月27日訪問。實(shí)際上，由IBM公司研發(fā)的世界上第一個(gè)人工智能律師ROSS已經(jīng)誕生，并就職于紐約Baker&Hostetler律師事務(wù)所，處理公司破產(chǎn)等事務(wù)。在英國，一款名為DoNotPay的機(jī)器人律師可以幫助用戶挑戰(zhàn)交通罰單并準(zhǔn)備所需的法律文件，現(xiàn)在已經(jīng)擴(kuò)大到了政府住房申請(qǐng)、難民申請(qǐng)等法律服務(wù)?？梢钥隙ǖ卣f，未來人工智能的主體屬性必然超越客體屬性。人工智能被法律所確認(rèn)和調(diào)整的過程猶如法人或者其他合伙組織的民事主體身份被法律確認(rèn)和調(diào)整的過程。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)也衍生出不同種類，傳統(tǒng)的自然人個(gè)體經(jīng)營不再是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)的主流，單純的個(gè)體經(jīng)濟(jì)也不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，所以法人、合伙企業(yè)等新型經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)就出現(xiàn)了，而法律也隨后確認(rèn)了這一新概念。同理可得，人工智能的法律引進(jìn)同樣遵循這種模式，人工智能的發(fā)展使得人工智能具備人的權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力時(shí)，法律必然將其引入調(diào)整范圍。在未來的某一天，當(dāng)人工智能第一次獨(dú)立自主地實(shí)施犯罪行為，或許人們才會(huì)感到立法空白帶來的無限恐慌。但是目前，全世界范圍內(nèi)尚無國家或者地區(qū)對(duì)于人工智能作為犯罪主體這一命題作出立法上的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。

第二，現(xiàn)有刑法解釋捉襟見肘?；仡櫸覈p騙類犯罪罪名體系的立法沿革，可以發(fā)現(xiàn)詐騙罪本來就是由原有的一個(gè)罪名擴(kuò)充到現(xiàn)在的十個(gè)罪名。而這種罪名演進(jìn)與支付手段的時(shí)代更新是密不可分的。隨著電商時(shí)代的來臨及其對(duì)線下商業(yè)的影響，各種新型的支付手段應(yīng)運(yùn)而生，各知名電商平臺(tái)也分別推出了多種新型的個(gè)人信用支付產(chǎn)品，各類理財(cái)產(chǎn)品更是種類繁多，司法實(shí)踐中也開始出現(xiàn)冒用他人個(gè)人信用支付產(chǎn)品以及利用新型支付手段實(shí)施的侵財(cái)案件。概言之，一方面，相當(dāng)一部分的財(cái)產(chǎn)逐步去實(shí)物化，以各種電子貨幣的形式繼續(xù)存在，財(cái)產(chǎn)性網(wǎng)絡(luò)賬戶也逐漸興起；另一方面，實(shí)踐中的大量侵財(cái)行為也因此轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)化，其犯罪行為多借助網(wǎng)絡(luò)手段，且明確指向這些電子貨幣或者財(cái)產(chǎn)性網(wǎng)絡(luò)賬戶。對(duì)此，理論界的通行觀點(diǎn)傾向于盡可能地將新型的侵財(cái)行為納入既有的財(cái)產(chǎn)犯罪體系加以處理。深入分析可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生這種趨勢(shì)的重要原因在于：對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)以及第三方支付平臺(tái)實(shí)施的侵財(cái)行為，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定過于粗疏，只是在第287條提示性地規(guī)定了“依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，且明確將行為方式限定為“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施”。這一規(guī)定方式存在著明顯的問題：在該條所指向的我國《刑法》分則第五章規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪中，有相當(dāng)一部分罪名采用的是簡(jiǎn)單罪狀，這其中包括極為常見多發(fā)的盜竊罪、詐騙罪。這種規(guī)定方式簡(jiǎn)單明了，為將這些罪名加以擴(kuò)張適用提供了便利性，從發(fā)揮刑法的法益保護(hù)功能來看，有其積極的一面。但是，如果從罪刑法定原則的明確性要求出發(fā)，這種做法則難免因其模糊不定而有侵犯人權(quán)之虞。同時(shí)，由于罪名的內(nèi)涵并不明確，導(dǎo)致在如何理解其犯罪構(gòu)造方面，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都存在著歧見，并由此產(chǎn)生激烈的爭(zhēng)論；另一方面，將行為方式局限于“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施”，導(dǎo)致無法將其他類型的利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵財(cái)行為囊括其中。例如，對(duì)于雖然利用了信息網(wǎng)絡(luò)，但卻并非借助網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備來實(shí)施的新型侵財(cái)案件（如偷換商場(chǎng)的“付款二維碼”侵財(cái)行為），這一規(guī)定便難以適用。由此可見，對(duì)于《刑法》第287條規(guī)定的刑法解釋，非但沒有解決既有的爭(zhēng)論，反而可能會(huì)使?fàn)幷撟兊酶鼮榧ち摇?/p>

2.國外相關(guān)立法的考察及結(jié)論

實(shí)際上，對(duì)于運(yùn)用刑法規(guī)制利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪方面，早在20世紀(jì)80年代，許多國家和地區(qū)已經(jīng)有了較早的立法實(shí)踐，具體表現(xiàn)為在刑法中增設(shè)使用計(jì)算機(jī)實(shí)施詐騙犯罪，只不過罪名以及罪狀表述不同而已。如德國在1986年增設(shè)了《刑法》第263條，將基于非法獲利意圖，通過制作非法程序等方式影響數(shù)據(jù)處理過程，從而損害他人財(cái)產(chǎn)的行為作為計(jì)算機(jī)詐騙罪來處理。〔25〕參見陳琴：《計(jì)算機(jī)詐騙在比較刑法層面之探討》，載陳興良主編《中國刑法學(xué)年會(huì)文集》 2004年版，第618頁。而日本也于1987年在《刑法》第246條之二中規(guī)定了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪（也有學(xué)者稱之為“作出不實(shí)電磁記錄得利罪”），將使用電子計(jì)算機(jī)取得財(cái)產(chǎn)上不法利益的行為單獨(dú)加以規(guī)定?！?6〕同前注〔10〕，張明楷文。意大利《刑法》則于1993年增設(shè)了第640-3條，將以任何方式改變自動(dòng)信息系統(tǒng)的功能，或者非法干預(yù)包含在信息或通訊系統(tǒng)中的或者與上述系統(tǒng)有關(guān)的數(shù)據(jù)、信息或程序，以謀取不正當(dāng)利益并使他人遭受損害的行為單獨(dú)作為信息欺詐罪來處理?！?7〕同前注〔25〕，陳琴文。我國臺(tái)灣地區(qū)亦于1988年增設(shè)《刑法》第339條之二，規(guī)定了意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動(dòng)付款設(shè)備取得他人之物的構(gòu)成利用電腦欺詐罪、得財(cái)產(chǎn)上不法利益罪?！?8〕參見趙秉志、周加海：《臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法修正典修正內(nèi)容簡(jiǎn)介》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2003年第4期。

通觀這些國家和地區(qū)的立法，再對(duì)照我國當(dāng)下社會(huì)、科技發(fā)展的水平，我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是在新型移動(dòng)支付方式上的發(fā)展差距導(dǎo)致立法上的不同。當(dāng)下，我國新型移動(dòng)支付發(fā)展突飛猛進(jìn)，第三方網(wǎng)絡(luò)支付手段如支付寶、微信等支付工具等迅速占領(lǐng)支付市場(chǎng)，甚至已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪械氖走x支付方式，而上述國家和地區(qū)在新型移動(dòng)支付方式發(fā)展上較為緩慢和保守，諸如票據(jù)支付、現(xiàn)金支付、信用卡實(shí)體支付等傳統(tǒng)支付方式仍然是主要支付手段。二是刑事立法時(shí)間與新型侵財(cái)犯罪行為的刑法規(guī)制存在較大脫節(jié)。這些國家和地區(qū)的立法普遍存在于上個(gè)世紀(jì)八九十年代，已經(jīng)無法在規(guī)制新型侵財(cái)犯罪行為方面保持一定的立法和理論上的活力，當(dāng)新的定性問題給司法提出新要求，立法就顯得尤為脫節(jié)，無法提供有效指導(dǎo)。三是學(xué)者研究普遍側(cè)重于計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪，而網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪研究相對(duì)較少。從概念的種屬角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪是計(jì)算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要組成部分。在財(cái)產(chǎn)流通借助于網(wǎng)絡(luò)手段迅速發(fā)展的時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)安全在網(wǎng)絡(luò)安全中所占的比重也將越來越大。而且網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪的行為手段更新頻率也將越來越快，因此對(duì)于網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪的研究也應(yīng)當(dāng)做到同步。但是國外立法實(shí)踐以及理論研究目前仍未對(duì)網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪給予太多關(guān)注。

不難看出，國外的立法實(shí)踐和理論研究思路尚不足以成為我國網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪立法和理論研究借鑒的有益參考。所以，我國網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪的刑法規(guī)制的總體思路應(yīng)當(dāng)立足本土化，結(jié)合我國財(cái)產(chǎn)犯罪的理論研究現(xiàn)狀和新型網(wǎng)絡(luò)支付方式的發(fā)展現(xiàn)狀，從而對(duì)于兩者結(jié)合產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪刑法問題進(jìn)行深度剖析，大膽構(gòu)造具有中國特色的網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪刑法規(guī)制體系。

3.我國涉計(jì)算機(jī)犯罪的立法檢視

從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，盡管對(duì)于涉計(jì)算機(jī)犯罪，我國立法者在幾次修正刑法時(shí)均有所涉及，但遺憾的是，立法者顯然更加側(cè)重的是如何通過規(guī)制計(jì)算機(jī)犯罪來維護(hù)國家安全與社會(huì)秩序的穩(wěn)定。例如，雖然在修法過程中，對(duì)諸如個(gè)人信息、名譽(yù)等個(gè)人權(quán)益也有所涉獵，但在財(cái)產(chǎn)方面，內(nèi)容卻過于粗疏，根本無法提供有效的刑法保護(hù)。如《刑法修正案（九）》對(duì)第287條進(jìn)行修改，在其后增加二條，作為第287條之一、第287條之二，其中“第287條之一”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪僅僅增加了“設(shè)立用于實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”和“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”這兩種涉及詐騙犯罪的犯罪行為手段，“第287條之二”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪僅僅增加了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助”這一涉及詐騙犯罪的犯罪行為手段。而《刑法修正案（九）》對(duì)于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的修改重點(diǎn)并不在于財(cái)產(chǎn)類犯罪，而是國家安全和社會(huì)秩序類犯罪。

關(guān)于這一點(diǎn)在2017年6月1日起實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)規(guī)定上也有所體現(xiàn)。該法第12條規(guī)定：“任何個(gè)人和組織使用網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)遵守憲法法律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德，不得危害網(wǎng)絡(luò)安全，不得利用網(wǎng)絡(luò)從事危害國家安全、榮譽(yù)和利益，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，宣揚(yáng)民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序，以及侵害他人名譽(yù)、隱私、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益等活動(dòng)?！庇纱丝梢钥闯?，《網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)過于簡(jiǎn)化，甚至沒有直接提及使用網(wǎng)絡(luò)不得危害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益。此外，就網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪的刑法保護(hù)而言，由于立法者關(guān)注的行為手段僅僅是利用計(jì)算機(jī)這一種情形，導(dǎo)致對(duì)于雖然利用了電信網(wǎng)絡(luò)卻并沒有直接使用計(jì)算機(jī)的侵財(cái)行為無法加以有效規(guī)制，因而不利于打擊和預(yù)防現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的新型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為。

4.人工智能作為犯罪對(duì)象時(shí)的立法更新

利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪行為時(shí)，人工智能是作為犯罪對(duì)象而存在的。這種行為因不符合主動(dòng)獲取型以及秘密竊取這兩個(gè)特征而不構(gòu)成盜竊罪，又因某些要件不符合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成要件或者必備要件欠缺而被排除在詐騙類犯罪的范圍之外。而且，我國刑法并不存在利用計(jì)算機(jī)詐騙罪等類似罪名。根據(jù)我國《刑法》第287條的規(guī)定，“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”可見，我國并未單獨(dú)設(shè)立“計(jì)算機(jī)詐騙罪”，而是按照既有的罪名來加以調(diào)整。因此，人工智能作為犯罪對(duì)象時(shí)，我國現(xiàn)有立法亦存在一定的空白。另一方面，面對(duì)這種立法缺失局面，如果我們強(qiáng)行對(duì)現(xiàn)有立法作出變通解釋，以期用現(xiàn)有立法規(guī)制利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪行為，又難免有牽強(qiáng)之嫌，違反了罪刑法定原則。因此，我國目前對(duì)于人工智能作為侵財(cái)犯罪對(duì)象的司法定性也存在困境。

實(shí)際上，無論是立法空白還是司法困境，都需要我們正視人工智能時(shí)代引發(fā)的新變化、提出的新挑戰(zhàn)，堅(jiān)持立法先行、立法指導(dǎo)司法的理念，對(duì)于現(xiàn)有立法進(jìn)行修正，具體的修正形式可以是增設(shè)利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡(luò)詐騙罪等罪名。從歷史沿革上看，詐騙犯罪的罪名體系本身處于動(dòng)態(tài)變化之中。詐騙犯罪的罪名隨著社會(huì)、科技的發(fā)展而不斷變化，詐騙手段的多樣性催生出詐騙犯罪罪名體系的多樣性。筆者建議增設(shè)利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，主要基于以下兩個(gè)方面的考量：第一，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪完全不契合盜竊罪的核心特征，因此我們可以將利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪排除在盜竊罪之外，不必對(duì)盜竊罪進(jìn)行立法修正。第二，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪并非完全不契合詐騙犯罪，而是在某些要件上與我國現(xiàn)行詐騙犯罪的理論體系相沖突，在某些要件上又與詐騙罪相契合。

具體而言，兩者的沖突主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是犯罪故意上的差異。前文已述，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪并不完全具有傳統(tǒng)詐騙犯罪中的詐騙故意，因?yàn)閺男袨榻嵌榷?，利用人工智能?shí)施侵財(cái)犯罪并不具有詐騙犯罪所需要的意圖使得他人陷入自己通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相而產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中。而從行為人角度而言，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪也不具備故意詐騙他人的目的，而是更多地偏向于使得他人在不知道的情況下“秘密”取得他人財(cái)產(chǎn)。二是人工智能是否能夠成為傳統(tǒng)詐騙犯罪的對(duì)象尚且存在爭(zhēng)議。目前，我國刑法學(xué)術(shù)界對(duì)于人工智能能否被騙存在較大爭(zhēng)議，實(shí)踐中將利用他人支付寶軟件轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)定性為盜竊罪的案例比比皆是。〔29〕如（2014）洪刑二終字第78號(hào)刑事判決、（2015）成刑終字第240號(hào)刑事判決、（2015）榕刑終字第150號(hào)刑事判決等。這也從側(cè)面反映出有的司法機(jī)關(guān)尚未承認(rèn)支付寶可以被騙，但也有相關(guān)案例支持支付寶可以被騙，構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪?！?0〕如（2017）內(nèi)01刑終22號(hào)刑事判決、（2016）內(nèi)09刑終88號(hào)刑事判決、（2015）深中法刑二終字第491號(hào)刑事判決等。司法案例的直接矛盾再次反映出在人工智能能否被騙這一問題上并未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。三是將利用人工智能侵財(cái)定性為詐騙罪違背了詐騙罪處分意思必備說。利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為似乎不需要處分意思，或者較多表現(xiàn)為“機(jī)械”的處分行為，或者處分意思被大大弱化。但是詐騙罪中的處分意思是構(gòu)成要件中的必備要件，而且是認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵。

兩者的契合又體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是利用人工智能如支付寶軟件實(shí)施侵財(cái)犯罪，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，又可以理解為在支付寶軟件中冒用他人信用卡行為，〔31〕2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。具體表現(xiàn)為竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用，進(jìn)而構(gòu)成信用卡詐騙罪，在某種程度上契合了詐騙犯罪的特征。二是在承認(rèn)人工智能可以被騙的前提下，人工智能就具備了處分能力和處分意思，則利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪可以構(gòu)成詐騙類犯罪。三是相關(guān)司法案例也存在著將利用支付寶中的螞蟻花唄套現(xiàn)行為認(rèn)定為詐騙罪的情形?！?2〕參見（2016）鄂08刑終109號(hào)刑事判決書。

在利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪認(rèn)定為詐騙罪似是而非的情形下，筆者認(rèn)為通過修改我國《刑法》中的詐騙犯罪罪名體系在理論上可以成為解決這一問題的路徑。通過增設(shè)利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的方式規(guī)制這一行為，具有立法的可行性。有學(xué)者提出刑法有必要增設(shè)電信詐騙罪，使得利用電信手段實(shí)施詐騙行為具有獨(dú)立的罪名和法定刑設(shè)置，做到與一般詐騙罪的區(qū)別對(duì)待，以回應(yīng)司法實(shí)踐需求?！?3〕參見葛磊：《電信詐騙罪立法問題研究》，《河北法學(xué)》2011年第12期。筆者認(rèn)為，這種做法是沒有必要的。因?yàn)殡娦旁p騙的詐騙方法依然是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，向他人傳遞誘導(dǎo)信息，只不過在形式上沒有當(dāng)面而已，其與傳統(tǒng)詐騙手段的本質(zhì)無異。但利用人工智能實(shí)施詐騙行為與傳統(tǒng)的詐騙行為有著顯著的區(qū)別，對(duì)此筆者在前文已經(jīng)充分論述，不再冗述。綜上所述，筆者認(rèn)為針對(duì)電信詐騙或者電話詐騙行為根本不需要單獨(dú)立法，現(xiàn)有詐騙罪理論體系足以做到有效規(guī)制，但針對(duì)利用人工智能實(shí)施侵財(cái)行為的單獨(dú)立法則顯得非常有必要。

首先，解決了詐騙犯罪主觀故意的難題。前文已述，利用人工智能實(shí)施侵財(cái)犯罪并不完全具備傳統(tǒng)詐騙罪的詐騙故意，或者并不完全符合傳統(tǒng)詐騙故意的特征。而利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的增設(shè)可以有效打破這一壁壘，因?yàn)樵谌斯ぶ悄艿氖褂梅绞健⑦\(yùn)作原理、功能特性的影響下，詐騙故意已經(jīng)被賦予新的含義。

其次，解決了利用人工智能實(shí)施詐騙不需要處分意思或者處分意思弱化的問題。筆者認(rèn)為，利用人工智能實(shí)施詐騙行為之所以不可以適用傳統(tǒng)詐騙罪的罪名，最大的原因就是處分意思的欠缺或者弱化。當(dāng)增設(shè)利用人工智能詐騙罪或者信息網(wǎng)絡(luò)詐騙罪時(shí)，則可以通過罪狀表述或者刑法解釋的方法，使得利用人工智能實(shí)施詐騙行為在因欠缺處分意思或者處分意思弱化而不構(gòu)成詐騙罪的情形下，依然可以得到刑法的另一種有效規(guī)制。

最后，通過立法的方式及時(shí)回應(yīng)了人工智能時(shí)代下侵財(cái)犯罪的立法需求。無論是犯罪手段、犯罪特征還是構(gòu)成要件，人工智能時(shí)代下的侵財(cái)犯罪均有著與傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪不同的方面。當(dāng)傳統(tǒng)刑事立法無法有效規(guī)制人工智能產(chǎn)生的新問題，則立法需求隨之產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，通過增設(shè)詐騙犯罪罪名的方式，是一種對(duì)于該立法需求的及時(shí)回應(yīng)。

（二）人工智能作為犯罪主體時(shí)的刑法應(yīng)對(duì)

在未來超級(jí)人工智能時(shí)代下，人工智能主動(dòng)實(shí)施侵財(cái)犯罪的情況并不是妄想。屆時(shí)，我們有必要立足于本土化，重新對(duì)現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定作出適時(shí)調(diào)整。針對(duì)人工智能侵財(cái)犯罪的立法調(diào)整，最根本的是以刑法總則的調(diào)整為切入點(diǎn)展開，因?yàn)樾谭倓t不僅是刑法分則的指導(dǎo)，還是刑法基本理論問題的高度濃縮。

第一，犯罪主體方面的調(diào)整。在未來超級(jí)人工智能時(shí)代，超級(jí)人工智能可能不具有人類生物特征，但是完全有可能具備犯罪所需要的能力要素，可以控制和辨認(rèn)自己的行為，自主產(chǎn)生犯罪故意和過失心態(tài)等等。因此，刑法總則有必要對(duì)超級(jí)人工智能的犯罪主體身份加以確認(rèn)。我國現(xiàn)有犯罪主體包括自然人和單位這兩種類型，那么在未來超級(jí)人工智能時(shí)代，犯罪主體就應(yīng)當(dāng)包括自然人、單位、超級(jí)人工智能以及超級(jí)人工智能單位這四種類型。還應(yīng)補(bǔ)充的是，刑法中的共同犯罪理論也應(yīng)當(dāng)作出修正，即承認(rèn)人工智能與人類可以構(gòu)成共同犯罪，人工智能主動(dòng)實(shí)施犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)不應(yīng)僅局限于人類自身?！?4〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》，《法商研究》2018年第1期。

第二，犯罪主觀方面的調(diào)整。在犯罪主觀的分類方面，可以依然堅(jiān)持故意、過失二元?jiǎng)澐址?，并且在過失犯罪中，必須存在刑法分則的明確規(guī)定方可。在犯罪主觀的內(nèi)容方面，主要涉及人工智能、人工智能設(shè)計(jì)者、人工智能使用者等的犯罪主觀認(rèn)定。在人工智能主動(dòng)實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，可以視情況不同而分別對(duì)于人工智能設(shè)計(jì)者和使用者的犯罪主觀進(jìn)行同步規(guī)定，如果人工智能主動(dòng)實(shí)施犯罪是由于人工智能設(shè)計(jì)者的故意編程或者人工智能使用者的惡意使用，則人工智能的犯罪主觀方面與人工智能設(shè)計(jì)者、使用者的犯罪主觀方面內(nèi)容、認(rèn)定等均相同；如果人工智能主動(dòng)實(shí)施侵財(cái)犯罪是由于人工智能設(shè)計(jì)者的過失編程或者人工智能使用者的過失使用，則人工智能的犯罪主觀方面為故意犯罪或者過失犯罪，而人工智能設(shè)計(jì)者或者使用者的犯罪主觀方面為過失；如果人工智能主動(dòng)實(shí)施侵財(cái)犯罪與人工智能設(shè)計(jì)者、使用者毫無關(guān)聯(lián)，則無需認(rèn)定人工智能設(shè)計(jì)者、使用者的刑事責(zé)任，只需認(rèn)定人工智能的犯罪主觀方面為故意或者過失即可。

第三，犯罪客體方面的調(diào)整。針對(duì)僅自然人可以享有的性權(quán)利等自然人法益，則依然僅由自然人享有；針對(duì)人工智能也可以享有的類自然人法益，比如說，在人工智能發(fā)展不久的將來，超級(jí)人工智能作為獨(dú)立個(gè)體其所有權(quán)益都應(yīng)該受到保護(hù)，包括生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以，自然人盜竊超級(jí)人工智能的錢財(cái)，也即人工智能就是直接的受害人；針對(duì)某些社會(huì)法益，則可能包含人工智能。

第四，犯罪客觀方面的調(diào)整。在未來超級(jí)人工智能時(shí)代，人工智能實(shí)施犯罪的犯罪手段實(shí)際上與傳統(tǒng)犯罪沒有太大的差異，當(dāng)然也可能出現(xiàn)某些超人類犯罪手段的情形，或者當(dāng)下傳統(tǒng)犯罪沒有出現(xiàn)過的情形。

第五，刑罰處罰方式和刑事責(zé)任承擔(dān)方式的調(diào)整。目前，我國刑法中的刑罰制度當(dāng)然也可以適用于未來超級(jí)人工智能，也可以增加諸如強(qiáng)制修改人工智能編程、強(qiáng)制毀滅超級(jí)人工智能及其編程等?！?5〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的“內(nèi)憂”“外患”與刑事責(zé)任》，《東方法學(xué)》2018年第1期。而對(duì)于刑事責(zé)任承擔(dān)，如刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，可以根據(jù)超級(jí)人工智能的智能程度加以認(rèn)定。