●陶建平

高利貸在刑事立法上并無定義，而是一種約定俗成的概念，通常是指大幅超出了央行基準(zhǔn)利率而為的民間借貸行為。高利貸行為及其產(chǎn)生的后果深刻影響著當(dāng)下的社會經(jīng)濟(jì)生活。在2017年引起廣泛關(guān)注的于歡案〔1〕本案系2016年4月山東聊城市冠縣發(fā)生一起刑事案件。案件被告人之母是一位企業(yè)主，因向他人借高利貸逾期未還，而與其子遭債主糾集十幾人長時間拘禁、侮辱，其子在報警無果的情形下，用身邊的一只水果刀刺向試圖限制母子二人人身自由的數(shù)人，造成對方一人輕傷、兩人重傷、一人死亡。2017年2月，本案一審宣判，被告人獲判無期徒刑。詳見“4·14聊城于歡案”，載“百度百科”https://baike.baidu.com/item/4%C2%B714%E8%81%8A%E5%9F%8E%E4%BA%8E%E6%AC%A2%E6%A1%88/20583854?fr=al addin，2018年2月5日訪問。中，于母以月息10%的借款，僅因少部分未能歸還，即招致暴力討債并由此引發(fā)于歡的反擊，除了對于歡行為是否構(gòu)成防衛(wèi)行為存在激烈討論外，直接誘發(fā)于歡案的暴力討要高利貸的行為，也讓我們有必要再度審視涉高利貸行為的刑法規(guī)制問題。同時，上海在2017年陸續(xù)辦理了一批“套路貸”案件，亦為如何適用刑法有效規(guī)制高利貸以及其衍生的行為，提供了豐富的研究素材。

一、高利貸及其衍生異變

（一）高利貸的內(nèi)涵與類型化區(qū)分

在民間借貸中，借貸雙方對利息約定雖然是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，但《合同法》與相關(guān)司法解釋均對借款利率作了限制性規(guī)定?！?〕《合同法》第211條：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。關(guān)于利息上限規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號，自2015年9月1日起施行）第26 條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。因此，高利貸是指違反國家法定利率上限出借資金，索取高額利息的貸款行為。現(xiàn)實中的高利貸表現(xiàn)形式多種多樣，異常復(fù)雜，我們只有對其有進(jìn)行必要的屬性歸類分析，才有助于探究高利貸的行為本質(zhì)。有學(xué)者從不同角度出發(fā)，在學(xué)理層面對高利貸行為進(jìn)行了類型區(qū)分。如從借貸關(guān)系設(shè)立的角度，區(qū)分欺詐性高利貸、詐取性高利貸、自愿性高利貸和平等性高利貸；從高利貸實現(xiàn)的角度，區(qū)分公務(wù)性高利貸、自由性高利貸、機(jī)構(gòu)性和非機(jī)構(gòu)性高利貸；從高利貸主體角度，區(qū)分商事型高利貸和民事型高利貸等?！?〕上述觀點(diǎn)系“高利貸刑事規(guī)制理論與實務(wù)”研討會上的觀點(diǎn)。2018年1月4日，筆者參加了由上海交通大學(xué)金融檢察法治創(chuàng)新研究基地、中國檢察學(xué)研究會金融檢察專業(yè)委員會、《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》編輯部和上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院刑事法研究所共同舉辦的“高利貸刑事規(guī)制理論與實務(wù)”研討會。來自法律與金融理論與實務(wù)界專家共計六十余人出席本次會議。會議報道參見：http://law.sjtu.edu.cn/Detail19279.aspx，2018年2月11日訪問。

根據(jù)2001年中國人民銀行辦公廳《關(guān)于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》（以下簡稱“央行《批復(fù)》”），基于放貸者是否屬于“職業(yè)放貸”，高利貸在行為類型上可區(qū)分為“非經(jīng)營性高利貸”與“經(jīng)營性高利貸”兩種。前者系以個人名義持自有資金向特定某個人或幾個人非經(jīng)常性發(fā)放高利貸的行為；后者則是具有非法發(fā)放貸款性質(zhì)，面向社會不特定公眾，經(jīng)常性發(fā)放高利貸的行為。〔4〕《中國人民銀行辦公廳關(guān)于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》（銀辦函〔2001〕283號）：民間個人借貸應(yīng)是個人之間因生產(chǎn)、生活需要的一種資金調(diào)劑行為，即個人以其本人合法收入的自有資金出借給另一特定的個人，目的是幫助解決借入人一時的生產(chǎn)、生活需要，出借人為此獲取一定利息回報，但出借人一般并不將此作為經(jīng)常性的牟利手段。若利率超過最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護(hù)，但行為性質(zhì)仍為民間個人借貸，而不是《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中所指的非法發(fā)放貸款。兩者在外部表征上有所區(qū)別：

一是借貸發(fā)生頻率。非經(jīng)營性高利貸屬于個人之間或個人與單位之間的偶發(fā)性借貸，不具有常態(tài)性。出借人雖有高息回報，但通常并不以此作為牟利或謀生的常態(tài)化手段或方式。與之相反，經(jīng)營性高利貸具有行為常習(xí)性。職業(yè)放貸者為了“牟取高額非法收入”，往往出借次數(shù)多、累計金額高、持續(xù)時間長、資金出借與回收往復(fù)頻繁，“客觀上已形成一種非法金融業(yè)務(wù)活動”，也即行為人以發(fā)放高利貸為業(yè)?！?〕特殊情況下“筆數(shù)少”“資金累積數(shù)額小”“累計持續(xù)的時間較短”也可能構(gòu)成“非法發(fā)放貸款”。例如放貸者事先以宣傳手段向社會公眾公開發(fā)布放款信息，即便未能出借一筆資金，亦可推定放貸者在主觀上具有非法發(fā)放貸款的故意，盡管這與“筆數(shù)多”“資金累積數(shù)額大”和“累計持續(xù)的時間較長”之行為相比社會危害性較小，但同樣可能面臨行政處罰。

二是借貸對象與社會影響。非經(jīng)營性高利貸的資金出借對象系特定個人，經(jīng)營性高利貸的借貸對象則是不特定社會公眾。由于非經(jīng)營性高利貸的出借對象是特定個人，借貸雙方一般僅需通過直接要約承諾，或通過知悉彼此的第三方即可形成借貸關(guān)系，資金借貸不脫離熟人圈。因此，其借貸對象數(shù)量、資金規(guī)模及相應(yīng)造成的社會影響均相對有限。反之，由于經(jīng)營性高利貸的借貸雙方通常不再具備血緣、地緣、學(xué)緣、業(yè)緣等紐帶關(guān)系，超越“特定對象”范疇，職業(yè)放貸者的資金出借對象不再局限于熟人圈。〔6〕尤其隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)金融興起后，各類小貸公司通過網(wǎng)絡(luò)以校園貸、消費(fèi)貸、美容貸、創(chuàng)業(yè)貸等形式招攬業(yè)務(wù)，經(jīng)營性高利貸的資金借貸對象呈指數(shù)級增長。因此，較之非經(jīng)營性高利貸，經(jīng)營性高利貸涉及的個體人群范圍廣泛，可能造成的社會影響更加深重。

三是借貸法律效果。非經(jīng)營性高利貸只是超出法律規(guī)定部分利息不受法律保護(hù)，但借貸行為本身仍屬于民間借貸范疇，具有法律效力。經(jīng)營性高利貸的法律效果則截然不同，從我國規(guī)制民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)來看，在法律規(guī)定層面，自然人進(jìn)行經(jīng)營性放貸違反國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的禁止性規(guī)定?！?〕司法實踐中不排除自然人從事非法經(jīng)營性借貸業(yè)務(wù)而被當(dāng)作普通民事借貸行為適用最高銀行同類貸款利率4倍的限量保護(hù)規(guī)則進(jìn)行處理的情況，出現(xiàn)這種情況的原因是職業(yè)放貸者往往通過各種手段去掩蓋其經(jīng)營性借貸性質(zhì)，而法院因證據(jù)原因無法證實。同時，鑒于許多網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司的實際業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況已與當(dāng)初“普惠金融”的制度設(shè)計初衷相悖，使得高利貸在某種程度上更加難以識別管控，國家有關(guān)方面已于近日緊急叫停了網(wǎng)絡(luò)小貸公司的批準(zhǔn)設(shè)立，開始著手整治經(jīng)營性高利貸違法亂象?！?〕據(jù)報道：2017年1月至7月，各地發(fā)放的網(wǎng)絡(luò)小貸公司牌照數(shù)量已接近去年全年?？焖贁U(kuò)張的同時可謂亂象叢生。不少網(wǎng)絡(luò)小貸公司以涉嫌違法的方式，向借款人索取超高的利息。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)小貸公司的現(xiàn)金貸業(yè)務(wù)平均年利率超過150%，有的利率水平高達(dá)600%。不少網(wǎng)絡(luò)小貸公司在業(yè)務(wù)推廣中，大量采取誤導(dǎo)甚至商業(yè)欺詐方式。有的一味宣傳日利率多少，以此掩蓋高昂的年利率水平；有的明明收取利息，卻冠以審查費(fèi)、管理費(fèi)等名義。而不少網(wǎng)絡(luò)小貸公司將借款對象鎖定為大學(xué)生和金融知識欠缺的社會群體，不僅有違社會正義，更放大了金融風(fēng)險。參見葉菁：《網(wǎng)絡(luò)小貸將迎重磅整頓 現(xiàn)金貸淘汰時代來臨？》，《通信信息報》2017年11月30日。

（二）“套路貸”——高利貸的衍生異變

1.“套路貸”的表現(xiàn)形式

“套路貸”是2017年以來上海集中辦理的一系列以“借款”名義侵奪被害人財產(chǎn)的案件的俗稱。在漢語中，“套路”一詞通常是指精心策劃的旨在應(yīng)對某種情況的方式方法。在上海方言中，“套路”一詞語義略含貶義，多指某人做事有所欺瞞或有極具實際經(jīng)驗的處事方法，從而形成了一類行為模式，即“路數(shù)”。具體到“套路貸”一詞，其中的“套路”顯然要表達(dá)的是以“欺瞞”作為“貸款”常用之“路數(shù)”的意思。換言之，上述案件之所以被稱為“套路貸”，是因為放貸款者在放貸之初即沒有打算讓借款人還錢，只不過是以借款為“套路”，借以侵奪借款人的其他合法財物。2017年8月28日，上海市高級人民法院通報了4起涉“套路貸”犯罪案件有關(guān)情況。當(dāng)天，寶山、靜安、奉賢法院分別對這4起涉“套路貸”犯罪案件進(jìn)行了集中宣判，分別判處17名被告有期徒刑、罰金及責(zé)令退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失。對為首者、起意者、策劃者及積極參與者依法給予嚴(yán)厲打擊，在17名被告人中，有3名主犯被判處刑罰10年以上，最重的為有期徒刑16年?！?〕參見余東明：《上海三家基層法院集中判決四個“套路貸”案》，《法制日報》2017年8月28日。同年11月，閔行區(qū)人民法院開審一起涉24名被告、共涉案近四千萬元的套路貸大案，由于該案涉案人員眾多，案情紛繁復(fù)雜，社會影響較大，引發(fā)多方關(guān)注?！?0〕參見程琳：《閔行開審套路貸大案 24名被告共涉案近四千萬元》，http://sh.sina.com.cn/news/s/2017-11-02/detailifynmzrs5982605.shtml新浪上海網(wǎng)，2018年2月9日訪問。同年12月28日，金山區(qū)人民法院對一起涉“套路貸”犯罪案件進(jìn)行了集中宣判，認(rèn)定涉案行為屬犯罪集團(tuán)所為，共涉及敲詐勒索罪、詐騙罪、虛假訴訟罪、非法拘禁罪4個罪名，其中15名被告人獲刑，最高刑期為17年?！?1〕參見徐永其：《金山法院宣判一起“套路貸”案 15人獲刑最高被判17年》，http://gov.eastday.com/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai1270442.html上海政法綜治網(wǎng)，2018年2月9日訪問。

2.套路貸的行為特征

從上海處理的案件情況看，“套路貸”一般具有以下行為特征：一是人為制造借貸。有的被告人對外以“小額貸款公司”名義招攬生意，與被害人簽訂借款合同，制造民間借貸假象，并以“違約金”“保證金”等各種名目騙取被害人簽訂“虛高借款合同”“陰陽合同”及房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的合同。二是刻意制造銀行流水痕跡，惡意形成被害人已經(jīng)取得合同所借全部款項的表象。三是單方面肆意認(rèn)定被害人違約，并要求被害人立即償還“虛高借款”。四是惡意壘高借款金額，在被害人無力支付的情況下，被告人介紹其他假冒的“小額貸款公司”或個人，或者“扮演”其他公司與被害人簽訂新的“虛高借款合同”予以“平賬”，進(jìn)一步壘高借款金額。五是軟硬兼施“索債”，或者提起虛假訴訟，通過勝訴判決實現(xiàn)侵占被害人或其近親屬財產(chǎn)的目的。如在前文提及套路貸案件中，作為被害人的未成年人杭某原本只想借款3000元，而被告人傅某、郝某等人誘騙其借款后“利滾利”最后竟達(dá)90萬元，轉(zhuǎn)而又以抵押名下房產(chǎn)借新貸還舊貸，直至杭某售賣房產(chǎn)?！?2〕參見周洪：《上海嚴(yán)懲“套路貸”犯罪 17名被告獲刑》，http://www.cnr.cn/shanghai/tt/20170830/t20170830_523925961.shtml央廣網(wǎng)，2018年2月9日訪問。

（三）高利貸及其異變的行為本質(zhì)

1.高利貸的“食利”本質(zhì)

高利貸幾乎成為經(jīng)久不衰又歷久彌新的產(chǎn)業(yè)，放高利貸者，典型如莎翁筆下的威尼斯商人夏洛克，其所表現(xiàn)出的無情和貪婪讓人切齒痛恨。高利貸的特征是利息率或近于、或等于、或高于利潤率，《布萊克法律詞典》對高利貸（usury）的解釋即是“非法的高額利息”。〔13〕See Black’Law Dictionary,Eiglish Edition,2004 West,a Thomson Business,P.1580.可見，“高利貸區(qū)別于其它信用的量的規(guī)定性，關(guān)鍵在于對利息率的定量分析?！薄?4〕馬克思在研究資本主義利息率時指出,平均利潤率是決定平均利息水平的基本因素,這一理論不僅適應(yīng)于對資本主義利息率的研究,而且對研究一切生息信用形式都具有指導(dǎo)意義。郗熙：《試析自由借貸與高利貸的本質(zhì)區(qū)別》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》1983年第5期。具體到我國當(dāng)下的現(xiàn)實，最高院在《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中劃定的利率紅線是區(qū)分高利貸與合法借貸的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。高利貸與合法借貸在利率上的量上差異使高利貸具有道德與法律層面的可責(zé)性，但高利貸行為的本質(zhì)并不因為利率的量上差異發(fā)生根本改變。同時，無論是經(jīng)營性高利貸或非經(jīng)營性高利貸，雖然兩者在資金出借對象、行為發(fā)生頻次、行為法律效果等方面存在顯著差異，但在本質(zhì)上兩者均為憑借擁有的資本從事放貸，收取超出法律規(guī)定利率范圍的利息獲取暴利的行為，仍以“食利”為其神髓，未出離“以錢生錢”這一資本性獲益行為本質(zhì)。

2.“套路貸”的侵財本質(zhì)

“套路貸”是高利貸異化行為，其與“高利貸”在外部行為表征上高度相似，但其行為本質(zhì)已經(jīng)與高利貸形成了根本性區(qū)別。與放高利貸者希望借款人按約定支付高額利息并返還本金不同，“套路貸”雖然在形式上具有和高利貸類似的非法性和經(jīng)營性，同樣具有擾亂金融秩序的性質(zhì)，但套路貸中的“借款”已經(jīng)不再具備資本性特征，而更具有“道具”“魚餌”功用,以資本為誘餌誘使借款人陷入精心策劃的陷阱，使得借款人的初始資金需求被人為虛增放大，通過設(shè)計一系列貌似合法的“借款”流程并刻意留痕，比照借款人所能夠支配的財產(chǎn)，迫使借款人變現(xiàn)還款或直接侵奪其大額不動產(chǎn)，以“借款”為名，行非法占有被害人財物之實。相對于傳統(tǒng)的高利貸，雙方的意思自治演變成為一方意志對于另一方的凌駕與支配,借款人的意志自由被按照既定的方式逐步消解，最終剝奪殆盡。高利貸行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)性條件發(fā)生異變，即借款人的資金需求已經(jīng)被人為和惡意地扭曲，初始的小額資金需求被一步步制造成遠(yuǎn)超初始需求，最終成為被故意留痕的“證據(jù)”證實的巨額“借款”；高利貸行為的選擇性條件發(fā)生異變，通過故意制造的“證據(jù)”，制造對借款人極為不利的困境，使之喪失通過法律渠道救濟(jì)的可能，即公力救濟(jì)不能；通過輕微暴力或精神控制，壓制借款人的抵抗，使之陷入意志不自由，即私力救濟(jì)不能。由是，套路貸的行為實質(zhì)上是在刻意制造并不斷放大借款人的困境，進(jìn)而套取借款人錢財，其已經(jīng)超出了“以錢生錢”的資本性獲益，即出離了高利率獲益的范疇，實質(zhì)上是佐之以各種違法行為的“以錢套錢、以錢詐錢、以錢訛錢”，嚴(yán)重侵犯他人合法財產(chǎn)權(quán)的行為。

二、高利貸行為刑事規(guī)制觀點(diǎn)之聚訟

高利貸雖“聲名狼藉”，但在是否應(yīng)對高利貸行為進(jìn)行刑事規(guī)制的問題上，理論與實務(wù)界至今未有共識。反對高利貸入刑的觀點(diǎn)主張刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線，需根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，非必不得已，當(dāng)引而不發(fā)。具體理由包括：司法實踐中依據(jù)國務(wù)院1998年施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第22條的規(guī)定及《刑法》第225條有關(guān)非法經(jīng)營罪規(guī)定中的兜底條款追究發(fā)放高利貸者刑事責(zé)任的做法并不妥當(dāng)。同時，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》系部門規(guī)章，不具有“國家規(guī)定”的效力，也不構(gòu)成認(rèn)定民間高利貸行為“非法”的根據(jù)。因此，對民間高利貸行為追究刑事責(zé)任有違刑事司法解釋的規(guī)定與宗旨?！?5〕反對高利貸行為入罪的學(xué)者及其論著，參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期；劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，《法學(xué)》2011年第9期；李騰：《論民間高利貸不應(yīng)司法犯罪化》，《法學(xué)雜志》2017年第1期；等等。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，高利貸帶來的社會負(fù)面影響不容小覷，它對于國家的實體經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國家貨幣政策的宏觀調(diào)控以及金融危機(jī)都會帶來重要、實質(zhì)意義上的影響，因此，在“以罪治罪，以錢制錢”理念指導(dǎo)下，應(yīng)將高利貸行為納入刑法的范疇?！?6〕支持高利貸行為入罪的學(xué)者及其論著，參見陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1990年第2期；龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，《政治與法律》2012年第5期；胡啟忠、秦正發(fā)：《民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定》，《社會科學(xué)研究》2014年第1期；等等。至于在罪名認(rèn)定上以非法經(jīng)營罪定性是否恰當(dāng)，則有不同意見。

（一）高利貸行為刑事規(guī)制合理性展開

1.建國后對高利貸行為的規(guī)制進(jìn)路

放高利貸的行為一直廣受非難卻又難以禁絕。在古代社會，金融業(yè)態(tài)尚未發(fā)育，民眾難以便捷籌措貸款，只得借入“利滾利”的“閻王債”、高利貸。高昂的利息、苛刻的借貸條件、殘暴的催債方式等使得他們對高利貸者“恨不膾其肉”?！?7〕在古代經(jīng)典中到處可見對放高利貸的辛辣諷刺：曾經(jīng)有一次，一個高利貸者的土地完好無損，而其周圍的所有土地卻都被暴雨毀壞了。于是，他歡天喜地跑去跟一位神甫說，他一切都完好無損，他是無罪的。神甫回答說：“事情并不是這樣的。因為你在魔鬼社會中交了不少朋友，所以你能夠逃過這場由他們發(fā)動的暴雨?！眳⒁婈悕槪骸睹耖g借貸與鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)社會研究》，經(jīng)濟(jì)日報出版社2016年版，第259頁。建國后，高利貸被定性為剝削階級行為。從建國初期中央關(guān)于“共產(chǎn)黨員不準(zhǔn)剝削他人”的規(guī)定可知，作為一種剝削階級行為，共產(chǎn)黨員是不允許放高利貸的。“如果他不愿意放棄他的剝削行為，繼續(xù)進(jìn)行富農(nóng)的或其他方式的剝削，則應(yīng)無條件地開除其黨籍?！薄?8〕《中共中央關(guān)于處理農(nóng)村富農(nóng)成分的黨員的黨籍問題的新規(guī)定》（1952年6月9日）：目前黨和人民政府的政策，是允許社會上富農(nóng)經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展的，但共產(chǎn)黨員則不準(zhǔn)許剝削他人（不論是封建剝削或資本主義剝削），不準(zhǔn)許黨員去作富農(nóng)，也不準(zhǔn)許黨員去作資本家、地主或高利貸者，今后農(nóng)村發(fā)展生產(chǎn)的方向是逐漸走向農(nóng)業(yè)集體化。此后，中央在《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》中進(jìn)一步明確：“結(jié)合當(dāng)前城鄉(xiāng)社會主義教育運(yùn)動，對高利貸活動進(jìn)行一次堅決地打擊和取締，是十分必要的。”〔19〕中共中央轉(zhuǎn)發(fā)鄧子恢《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》（1964年2月15日）。改革開放后，國務(wù)院于1981年5月8日頒布的《國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問題的報告的通知》中再次明確：“對那些一貫從事高利盤剝，并為主要經(jīng)濟(jì)來源，嚴(yán)重危害社會主義經(jīng)濟(jì)和人民生活，破壞金融市場的高利貸者，要按情節(jié)輕重和國家法令、規(guī)定嚴(yán)肅處理。”至此，伴隨著高利貸的“去意識形態(tài)化”，我國相繼出臺了包括民事法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章在內(nèi)的一系列限制高利貸的法律規(guī)定。

2.經(jīng)營性高利貸的社會危害

與社會經(jīng)濟(jì)生活中個別的、偶發(fā)樣態(tài)存在著的非經(jīng)營性高利貸相比，經(jīng)營性高利貸的社會危害性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是影響現(xiàn)實金融安全和經(jīng)濟(jì)安全。作為貨幣政策重要組成部分的利率是國家宏觀調(diào)控的手段，規(guī)模巨大、利率畸高以及未受監(jiān)管的經(jīng)營性高利貸足以銷蝕國家調(diào)控的有效性，影響民眾投資實業(yè)的積極性和創(chuàng)造性，引致實體經(jīng)濟(jì)的“空心化”，并且給實體經(jīng)濟(jì)造成實際損害，嚴(yán)重危害社會主義市場經(jīng)濟(jì)良好有序發(fā)展。近年發(fā)生在浙江溫州、〔20〕相關(guān)報道參見陳周錫：《溫州高利貸危情》，《經(jīng)濟(jì)觀察報》2010年12月20日；袁名富：《溫州高利貸“噩夢”》，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2011年10月11日；楊晶晶、張一君：《溫州高利貸：盤踞房地產(chǎn) 活躍博彩業(yè)》，《中國經(jīng)營報》2011年9月19日。江蘇泗洪、〔21〕相關(guān)報道參見葉超、吳曉穎：《泗洪：貧困縣“豪車”云集,高利貸催生異象》，《新華每日電訊》2011年7月13日；徐永：《“寶馬鄉(xiāng)”失馬 泗洪高利貸食物鏈調(diào)查》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2011年10月20日；仇子明、高翔：《泗洪17億民間借貸秘鏈》，《經(jīng)濟(jì)觀察報》2011年8月15日。內(nèi)蒙古鄂爾多斯〔22〕相關(guān)報道參見田雄：《高利貸資金斷裂 風(fēng)險突襲鄂爾多斯》，《中國商報》2011年11月8日；高和資本：《鄂爾多斯民間借貸危機(jī)調(diào)查》，《中國建設(shè)報》2011年10月26日；陳俊嶺：《鄂爾多斯民間借貸的危機(jī)與救贖》，《上海證券報》2012年2月22日。等地的民間高利貸危機(jī)即是前車之鑒；二是侵蝕社會公義，加劇道德失范與社會撕裂。無論在道德或法律層面，高利貸均有悖社會公平正義。經(jīng)營性高利貸者為規(guī)避法律，往往以手續(xù)費(fèi)、咨詢費(fèi)等名義，或簽訂陰陽合同掩蓋利率畸高事實，與社會公義和誠實信用原則抵觸，加劇了當(dāng)下中國社會轉(zhuǎn)型時期社會道德的失范；其運(yùn)用資本優(yōu)勢恃強(qiáng)凌弱，亦加劇了社會撕裂。三是誘發(fā)刑事犯罪。這與法律調(diào)整的留白存在直接關(guān)聯(lián)，即當(dāng)民間借貸的當(dāng)事人在法律不予保護(hù)的情況下，出借人往往會以私力“救濟(jì)”的方式迫使借款人還款付息，其行為的違法性乃至刑事違法風(fēng)險增加；相反，借款人在高息壓力之下的還款能力不確定性增強(qiáng)，致使其無力償付的風(fēng)險隨之高企，形成循環(huán)往復(fù)的風(fēng)險惡性疊加。經(jīng)營性高利貸不但可能引發(fā)高利轉(zhuǎn)貸、非法集資類等上游犯罪，還可能衍生非法拘禁、故意傷害，甚至故意殺人等下游犯罪，更有甚者還可能催生黑社會犯罪或腐敗犯罪。如一旦借貸者無力還貸，放貸者可能罔顧法律，通過極端包括暴力手段追討，或當(dāng)經(jīng)營性高利貸規(guī)模巨大時，職業(yè)放貸者在尋求保護(hù)傘的過程中往往涉黑涉腐?！?3〕如本市就曾發(fā)生一放高利貸者扣押人質(zhì)逼迫賣腎（未遂）索債的案件。參見李郭平：《逼人賣腎還債 高利貸主索債不擇手段被判8個月》，http://news.sina.com.cn/c/2004-07-22/12013165324s.shtml，2018年2月9日訪問。

3.關(guān)于涉高利貸犯罪的刑事立法司法現(xiàn)狀

近年來，我國民間借貸活躍，如何認(rèn)識和處理民間借貸中的刑事犯罪問題已經(jīng)成為理論與實務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。雖然我國刑法條文中并無“高利貸”規(guī)定，但不能由此認(rèn)為我國刑法在規(guī)制高利貸行為方面存在空白。在司法實踐中，對于經(jīng)營性高利貸行為定性問題，2003年最高人民法院刑一庭給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定問題的復(fù)函》認(rèn)為，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動，數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項所規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。之后，因放高利貸而被以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的案例時有出現(xiàn)，如2007年南京首例私放高利貸入刑案、〔24〕參見關(guān)研、馬樂樂：《南京放高利貸涉罪第一案開審》，《現(xiàn)代快報》2010年5月5日。2010年上海首例私放高利貸入刑案、〔25〕參見陸慧：《寶山警方偵破本市首例放高利貸案》，《新聞晚報》2010年11月3日。2010年湖南首例私放高利貸入刑案〔26〕參見吳林芳、趙文明：《湖南特大地下錢莊涉案數(shù)億 拖垮多家地產(chǎn)公司》，《法制日報》2010年1月21日。等。

及至2012年，最高人民法院在《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》（〔2012〕刑他字第136號）又指出發(fā)放高利貸的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?7〕參見《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》（〔2012〕刑他字第136號）——廣東省高級人民法院：“你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的請示》收悉。理由主要是：對于如何保護(hù)合法借貸利息、依法遏制高利貸化傾向，我國既有《民法通則》《合同法》的規(guī)定，也有與之相銜接的司法解釋、規(guī)范性文件。在現(xiàn)有法律框架下，以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為沒有違反刑法意義上的“國家規(guī)定”，不符合非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之要件。在現(xiàn)行刑法及司法解釋對發(fā)放高利貸行為定罪量刑依據(jù)尚不充足的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)堅守謙抑性品質(zhì)，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，不宜將此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。當(dāng)前，單純的經(jīng)營性高利貸行為不宜以“非法經(jīng)營罪”論處漸成主流觀點(diǎn)。

（二）高利貸行為刑事規(guī)制的理論障礙

與支持高利貸入刑的意見針鋒相對，反對高利貸入刑的學(xué)者認(rèn)為，高利貸行為不僅不構(gòu)成犯罪，更應(yīng)予以全面合法化。反對任何對高利貸的管制的學(xué)者認(rèn)為，雖然維護(hù)公平正義、保護(hù)弱勢群體是大家的共識，但法律的管制行為最終將無法實現(xiàn)以上目的，反而會傷害法律意圖保護(hù)的弱勢群體。〔28〕相關(guān)觀點(diǎn)參見《高利貸刑事規(guī)制理論與實務(wù)研討會會議綜述》，http://law.sjtu.edu.cn/Detail19279.aspx，2018年2月11日訪問。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，高利貸存在合理的理由是：

癩阿小推的還真是地方，就推在柳紅的胸脯上，而且還用了蠻力。胸脯本是女人最柔弱的部位，哪里經(jīng)得起男人用力推搡，柳紅只感到一陣鉆心的巨痛，眼淚頓時奪眶而出，整個人像被碾碎了一般，散作無數(shù)塊痛的碎片；但在每塊碎片的疼痛背后，隨之而來的卻是勾人魂魄的麻酥，柳紅嘴里忍不住嘣出急促的呻吟聲。

1.基于利息的“風(fēng)險回報”理論

支持高利貸合法化的觀點(diǎn)認(rèn)為，高利貸中的利息回報既是資本要素的收入，同時也是資本風(fēng)險的補(bǔ)償。貸款的性質(zhì)是賣出貨幣的使用權(quán)，資金放貸出去之后，就承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險，這和任何其他的投資是一樣的，這個風(fēng)險需要得到補(bǔ)償。因此，高利貸中的利息包括純利息和保險費(fèi)兩部分，純利息與借貸資本的供求有關(guān)，保險費(fèi)則決定于風(fēng)險。放貸者要冒借款人不守信用或卷入各種法律糾紛和遭受其他損失的風(fēng)險，因此需要借錢的人給放貸者一個風(fēng)險補(bǔ)償，這個補(bǔ)償就是利息的來源。如德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家杜能認(rèn)為利息包括兩個組成部分：在一定時期內(nèi)因使用資本所支付的報酬和由于可能的損失而支付的保險金?！?9〕參見張旭昆：《西方經(jīng)濟(jì)思想史18講》，上海人民出版社2007年版，第218頁。利息既然包含了風(fēng)險的回報，那么在風(fēng)險大的業(yè)務(wù)中，利息也高。如在賭博和房地產(chǎn)等風(fēng)險大的行業(yè)中，利息都很高，高利貸往往都發(fā)生在諸如這樣的高風(fēng)險領(lǐng)域中。

2.基于利息的“時間偏好”理論

“時間偏好”是指，在同樣的情況下，對于同樣一件東西，人們總是偏好現(xiàn)在就得到，而不是過一段時間才得到?！?0〕同樣的東西，現(xiàn)在的價值和未來的價值是不同的，未來的相比現(xiàn)在的不值錢，未來的東西的價值換成現(xiàn)在的價值要“打折”，會計術(shù)語是“貼現(xiàn)”，這兩個中文詞在英文中是同一個單詞“Discount”。參見朱海就：《大改革：中國市場化改革的理論與現(xiàn)實取向》，福建教育出版社2012年版，第325頁。］“不管什么社會組織和法律制度，只要有現(xiàn)在物品和未來物品相交換的場合，利息總是會出現(xiàn)的?！薄?1〕［奧］龐巴維克：《資本實證論》，陳端譯，商務(wù)印書館1981年版，第262頁。如果本來現(xiàn)在就可以得到的某物，卻要被延期至一段時間后再得到，那么就需要一個補(bǔ)償，這個補(bǔ)償就是利息。換句話說，人們要獲得利息，是因為暫時地放棄了隨時可以使用資金的權(quán)利，對這種放棄的補(bǔ)償就是利息，這意味著利息是使用權(quán)的機(jī)會成本的回報，同樣的資金，不同的人有不同的機(jī)會成本，這就意味著具有不同程度的利息。根據(jù)利息的時間偏好理論，利率高低和時間偏好成正比，時間偏好越強(qiáng)的借款人（或事件），應(yīng)該支付更高的利息，因為他（這件事）的機(jī)會成本更高?！?2〕同前注〔30〕，朱海就書。

概言之，由于高利貸為經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，自然需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段而非公權(quán)力才能有效干預(yù)和矯治。其中包括增加可擔(dān)保資產(chǎn)；加強(qiáng)對債務(wù)人的保護(hù)，鼓勵公力救濟(jì)；增加資金利用的有效渠道，增加放貸機(jī)構(gòu)與擴(kuò)大借貸資金供給等。具體到高利貸行為非罪化，理由主要包括：

一是社會轉(zhuǎn)型背景與高利貸刑事規(guī)制存在沖突。民間高利貸有其存在之必然性。就我國民間高利貸存在的現(xiàn)實背景看，由放貸一方觀之，由于銀行利率過低而社會閑置資金又較多，出于資本逐利本性使然，為尋求利益最大化的投資渠道，必然使其將部分資金投向民間高利貸市場；由借貸一方觀之，大量向銀行貸款無門的個人、中小企業(yè)又有迫切的資金需求，且越是高利率的民間金融，較之正規(guī)金融又更具比較優(yōu)勢，如程序簡化、貸款便捷、無或少擔(dān)保等。既然民間高利貸有其存在之合理性，動用刑法規(guī)制民間高利貸自然不合理。

二是高利貸非罪化系尊重被害人選擇的結(jié)果。民間高利貸彰顯契約自由、意思自治精神。如有論者認(rèn)為高利貸屬你情我愿，雙方自愿行為?！?3〕同前注〔15〕，劉偉文。在該觀點(diǎn)看來，民間高利貸純粹屬于民事法律領(lǐng)域的契約自由問題，通過刑法規(guī)制民間高利貸有違契約自由精神，過分強(qiáng)調(diào)被害人保護(hù)的刑法毫無理性可言。

三是高利貸行為利弊交織，利大于弊。有學(xué)者認(rèn)為，除衍生違法犯罪行為之弊外，民間高利貸可謂有利無弊。其利在于提高資金使用率、滿足市場資金需求、刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及分?jǐn)偨鹑跈C(jī)構(gòu)貸款風(fēng)險。更有學(xué)者認(rèn)為，高利放貸之危害性并非絕對的，在諸多情勢下對社會有利，這可能是立法者不將其納入刑法規(guī)制的實質(zhì)理由。〔34〕參見楊念華主編：《法律理論與律師實務(wù)研究》，山東人民出版社2013年版，第453頁?？上攵诜穸ㄕ撜呖磥?，既然民間高利貸利大于弊，那么將其納入刑法規(guī)制體系則明顯不適當(dāng)。

（三）經(jīng)營性高利貸入罪的合理性與必要性

1.合理性分析

如上所述，即便民間高利貸符合市場經(jīng)濟(jì)契約自由與意志自治的基本精神，“民間高利貸并非全惡”，〔35〕陳志武：《民間高利貸并非全惡》，http://money.163.com/11/0811/10/7B60DQF400253G87.html網(wǎng)易財經(jīng)網(wǎng)，2018年2月11日訪問。但一味強(qiáng)調(diào)契約自由的高利貸可能不斷累積并放大社會成本，尤其是經(jīng)營性高利貸一旦產(chǎn)生嚴(yán)重后果，將出現(xiàn)高昂的社會治理成本，〔36〕這里需要考慮嚴(yán)重后果的具體情形，如類似上述于歡案件中的傷害結(jié)果，對多人或多次的滋擾行為，借款人陷入困境而產(chǎn)生的家庭破裂、生活難以為繼等?；謴?fù)正常社會關(guān)系的支出將全面抵消高利貸對經(jīng)濟(jì)的好處，失控的高利貸無論如何都不會再是“利國利民的大好事”?！?7〕茅于軾：《高利貸不是剝削是利國利民大好事》，http://f i nance.ifeng.com/news/20110525/4066052.shtml財經(jīng)·鳳凰網(wǎng)，2018年2月11日訪問。顯然，對經(jīng)營性高利貸的刑法適時介入，有助于抑制經(jīng)營性高利貸可能導(dǎo)致的嚴(yán)重危害后果，可以最大限度保護(hù)社會利益。同時，由于高利貸行為具有誘發(fā)其他犯罪的高危風(fēng)險，對其進(jìn)行刑法規(guī)制可以消解滋生套路貸這一類異變高利貸的土壤，防止經(jīng)營性高利貸向套路貸之類的惡性案件演進(jìn)，即選取套路貸從高利貸演化的路徑中關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，進(jìn)行預(yù)防性刑法規(guī)制，發(fā)揮刑法阻截性功能，將惡性異變遏制于萌芽狀態(tài)。這也符合刑法謙抑性和適度性的原則與要求。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前各種高利貸及其“變種”行為高發(fā)的現(xiàn)實環(huán)境中，當(dāng)務(wù)之急是要給高利貸行為界定底線，將其中情節(jié)嚴(yán)重的高利貸行為犯罪化，以遏制高利貸的進(jìn)一步惡性循環(huán)，從而達(dá)到消解由高利貸引發(fā)的經(jīng)濟(jì)、社會風(fēng)險。具體應(yīng)區(qū)分非經(jīng)營性高利貸與經(jīng)營性高利貸，對于非經(jīng)營性高利貸，由于其對國家金融秩序的影響微乎其微，不具有社會危害性，應(yīng)屬民事法律調(diào)整領(lǐng)域。經(jīng)營性高利貸行為因具有嚴(yán)重的社會危害性，當(dāng)其具有若干嚴(yán)重擾亂國家金融秩序和社會秩序時，應(yīng)予以犯罪化。

2.必要性解讀

一是有必要通過刑事手段遏制經(jīng)營性高利貸肆行。當(dāng)前關(guān)于經(jīng)營性高利貸的行政處罰設(shè)定與適用未能起到有效阻卻作用。一方面是眾多情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營性高利貸因其隱蔽性而逃避了行政處罰；另一方面，行政處罰不足以威懾情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營性高利貸。從實際案例反觀，上述浙江溫州、江蘇泗洪、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等地的民間高利貸危機(jī)，在很大程度上是行政處罰威懾不足所致。且從媒體曝光的大多數(shù)經(jīng)營性高利貸入罪案件看，其線索基本是因衍生犯罪行為而被舉報或是發(fā)現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)介入時已是后果難以收拾之時。因此，為在源頭上遏制衍生嚴(yán)重犯罪發(fā)生，對經(jīng)營性高利貸進(jìn)行刑事規(guī)制具有必要性。

二是基于高“犯罪黑數(shù)”的現(xiàn)實選擇。由于經(jīng)營性高利貸脫離國家金融機(jī)構(gòu)有效監(jiān)管，行政處罰概率極低，且從經(jīng)營性高利貸入罪的司法實踐看，被追究刑事責(zé)任的畢竟是少數(shù)，現(xiàn)實生活中仍存在大量游離于法外的高利放貸行為，其中蘊(yùn)含的犯罪黑數(shù)難以計數(shù)?！?8〕筆者曾親歷過過一起某科技有限公司催討借款引發(fā)的輕傷害案件，該公司以收取高額的逾期管理費(fèi)作為利益驅(qū)動，采取眾包模式招募催收員，結(jié)果發(fā)生催收過程中的肢體沖突，釀成傷害案件時該公司卻置身案外。由于對此類公司性質(zhì)的界定模糊，此類案件很難被統(tǒng)計入高利貸誘發(fā)的犯罪案件。由于單純通過行政手段查處、打擊高利貸成本太高且收效甚微，“懲罰的高概率與不很嚴(yán)厲的懲罰相結(jié)合，這從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，很有道理”?！?9〕焦武峰：《犯罪與刑罰效益論——波斯納刑法理論解析》，《研究生法學(xué)》2003年第2期。相應(yīng)的，懲罰的低概率需與嚴(yán)厲的懲罰相匹配。因此，從相應(yīng)功利角度，通過刑法嚴(yán)厲懲罰高利借貸行為以便提升刑法之威懾效應(yīng)，對于壓制經(jīng)營性高利貸的蔓延態(tài)勢顯得尤為必要。

三、涉高利貸行為的刑事規(guī)制邏輯

雖然，域外部分國家與地區(qū)有關(guān)高利貸的刑法規(guī)制不僅打擊經(jīng)營性高利貸，同時也懲治非經(jīng)營性高利貸?！?0〕參見秦正發(fā)：《高利貸的刑法規(guī)制研究》，2014年西南財經(jīng)大學(xué)博士學(xué)位論文。但從我國的現(xiàn)實情況看，非經(jīng)營性高利貸并不會造成嚴(yán)重社會危害；且從違法性角度分析，非經(jīng)營性高利貸充其量只違反相關(guān)部門（中國人民銀行）的規(guī)范性文件，既不構(gòu)成行政違法，自然也應(yīng)排除其構(gòu)成刑事犯罪的可能。

（一）經(jīng)營性高利貸的刑事規(guī)制路徑

直到2012年，高利貸還在非法經(jīng)營罪的打擊范圍內(nèi)，但隨著最高院《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》出臺，對高利貸不再以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此后，借助互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用，脫離刑法羈絆的高利貸、“校園貸”“暴利貸”“陷阱貸”以網(wǎng)絡(luò)金融創(chuàng)新的名義不斷野蠻生長?！?1〕過去幾年間，中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)蓬勃發(fā)展，催生出了一大批創(chuàng)業(yè)公司和創(chuàng)新模式，但與此同時風(fēng)險也在恣意蔓延。按照銀監(jiān)會的口徑，截至2015年11月末，全國正常運(yùn)營的網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)共2612家，其中問題平臺數(shù)量1000多家，約占全行業(yè)機(jī)構(gòu)總數(shù)的30%。隨著e租寶、大大集團(tuán)等風(fēng)險事件的接連爆發(fā)，網(wǎng)貸監(jiān)管政策征求意見稿的下發(fā)，以及多部門聯(lián)合整頓，互聯(lián)網(wǎng)金融這個新興的行業(yè)正遭遇著前所未有的輿論危機(jī)和行業(yè)危機(jī)。參見洪偌馨、秦夕雅：《互聯(lián)網(wǎng)金融“野蠻生長”的休止符》，《第一財經(jīng)日報》2016年1月29日。鑒于部分情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營性高利貸所引發(fā)的種種嚴(yán)重社會危害，基于上述關(guān)于經(jīng)營性高利貸選擇性入罪的合理性與必要性分析，以下將探討對此類經(jīng)營性高利貸行為的刑事規(guī)制路徑。

1.以司法解釋形式明確將“情節(jié)嚴(yán)重”高利貸行為納入“非法經(jīng)營罪”范疇

在高利貸現(xiàn)象頻發(fā)的社會背景下，在司法實踐中將“情節(jié)嚴(yán)重”的高利貸行為解釋為“非法經(jīng)營罪”的做法是符合法治理念要求的。由于市場經(jīng)濟(jì)的高度復(fù)雜性，刑事立法無法將所有的經(jīng)營行為通過非法經(jīng)營罪的條文明確列舉，這才有第四項“其他危害市場經(jīng)濟(jì)行為”的規(guī)定。同時，央行《批復(fù)》己經(jīng)將高利貸區(qū)分兩種類型，前一種非經(jīng)營性高利貸依然是普通意義上的“民間借貸”，后一種是被國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所禁止的，以非法發(fā)放貸款行為定性的經(jīng)營性高利貸是能夠滿足《刑法》第225條規(guī)定的前置性條件的。

由于最高人民法院在 2011 年《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確：對被告人的行為是否屬于第 225 條第 4 項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?2〕參見《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）?？紤]到發(fā)放高利貸的社會危害性己經(jīng)和已頒布的有關(guān)非法經(jīng)營罪司法解釋中的其他行為相當(dāng)，建議通過出臺司法解釋明確將“情節(jié)嚴(yán)重”的高利貸行為，尤其將數(shù)額大，影響面廣，曾屢次受到行政處罰等經(jīng)營性高利貸情形納入“非法經(jīng)營罪”范疇。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，一是入罪的對象標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重”的經(jīng)營性高利貸才是入罪對象，主體對象化僅限于未經(jīng)國家相關(guān)部門批準(zhǔn)的個人和單位，不包括已獲得市場準(zhǔn)入的民間金融機(jī)構(gòu)，而有關(guān)其行為的認(rèn)定，主要是對其“經(jīng)營行為”的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)要求此類行為面對的對象是社會不特定的公眾，且具有長期性、持續(xù)性、涉眾面廣等特征。二是明確立案標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定以非法經(jīng)營罪將高利貸行為入罪必須達(dá)到一個“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，重點(diǎn)是科學(xué)規(guī)定何種行為達(dá)到《刑法》第225條所言的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。其中，放貸數(shù)額只應(yīng)是構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”高利貸的必要不充分條件，還要和其他因素如經(jīng)營性質(zhì)、涉眾范圍、行為后果、社會影響等相結(jié)合才構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”高利貸的充分且必要條件。

2.明確高利貸伴生行為與危害后果的刑事規(guī)制

在當(dāng)前的高利借貸過程中，形形色色的上下游犯罪叢生，如在借貸發(fā)生之前或之后職業(yè)放貸者采取犯罪手段侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為，對于其中構(gòu)成其他犯罪或伴生嚴(yán)重后果的，應(yīng)以其他犯罪追究刑事責(zé)任。對出現(xiàn)嚴(yán)重后果的，可參照相應(yīng)的后果，降低對應(yīng)的行為入罪門檻，如滋擾行為，非法拘禁行為、人身傷害類犯罪等。具體包括：

一是經(jīng)營性高利貸的關(guān)聯(lián)行為涉嫌犯罪的刑事規(guī)制。與經(jīng)營性高利貸行為高度相關(guān)的犯罪行為包括非法吸收公眾存款后再發(fā)放高利貸的行為，套取金融機(jī)構(gòu)資金后發(fā)放高利貸的行為，集資詐騙后發(fā)放高利貸的行為等，分別構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、集資詐騙罪等。

二是由于經(jīng)營性高利貸行為引發(fā)嚴(yán)重危害結(jié)果的刑事規(guī)制。經(jīng)營性高利貸常與非法暴力犯罪，甚至黑社會性質(zhì)犯罪高度關(guān)聯(lián)。由于借高利貸的人大都是在經(jīng)濟(jì)陷入困境的情況下不得已而為之，本身的還款能力具有不確定性，放貸人面臨著不能收回貸款的高風(fēng)險，相應(yīng)的保障手段有限，借貸人逾期未還款時，倘若不能給予對方足夠的壓力，可能將遭受經(jīng)濟(jì)損失，故而放貸人為了索取高額利息及本金，常會采取非常規(guī)手段追討債務(wù)，在此過程中，雙方采取實施暴力行為的極端案例時有發(fā)生。在此情形下，經(jīng)營性高利貸行為除可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪外，亦應(yīng)以其追討債務(wù)過程中極端行為及其造成的后果追究刑事責(zé)任。

具體而言，宜改變原先以人身傷害結(jié)果作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)做法，而對人身自由、居住安全、人格尊嚴(yán)等正常生活必須的安全感損害作為衡量危害程度的標(biāo)尺，對于反復(fù)采取滋擾、恐嚇、侮辱，使得被追索者遭受難以承受的精神痛苦和難以正常工作生活者，基于其謀取不正當(dāng)利益的主觀動機(jī)，以及其常習(xí)行為模式，宜降低入罪門檻，作為尋釁滋事犯罪予以追究。相反，對于在索債過程中發(fā)生的極端行為，包括跟蹤、恐嚇、拘禁等滋擾行為，亦可作為判別非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”的要件行為，即在非法拘禁、故意毀壞財物、故意傷害等行為尚未構(gòu)成犯罪的，但采用此類行為開展高利貸經(jīng)營的，即可按照非法經(jīng)營定罪處罰。

3.借鑒國外立法例增設(shè)托底性質(zhì)的非法發(fā)放高利貸罪

在歐美多國，高利貸屬于非法，如果利率超出法定最高利率很高，則構(gòu)成嚴(yán)重的刑事犯罪。在美國，放貸是否涉嫌高利貸是由各州界定，每個州都有本州自行規(guī)定的法定商業(yè)信貸利率上限，超過法定商業(yè)信貸利率上限則將被裁定為違法行為，受到法律懲處。如紐約州劃定了兩條“紅線”：16%以上為“高利貸線”，放貸人會被裁定觸犯民法，面臨的最高處罰是退還本息并支付兩倍于利息所得的罰款；25%以上為“入刑線”，放貸人會被裁定觸犯刑律，最高刑期為5年，可并處5000美元以下罰金。佛羅里達(dá)州則設(shè)定三條“紅線”：18%以上為“高利貸線”（如貸款額度大于50萬美元則可放寬至25%），25%為“輕罪線”，除本息血本無歸外，還可能面臨罰款500美元和60天以下拘役；45%為“入刑線”。加拿大《刑法》第347條則規(guī)定，年利率超過60%即構(gòu)成高利貸罪，高利貸罪屬于嚴(yán)重的刑事犯罪。法國等多數(shù)歐洲國家都有反高利貸法。澳大利亞的兩個州也有反高利貸法。各國對高利貸的管理與美國的基本相同，只是法律規(guī)定的合法利率的上限不同而已?！?3〕參見孫旭民：《反高利貸法問題研究》，2012年復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文。外國法律明確規(guī)定高利貸屬于非法行為，超過法定最高利率的借入合同無效，不受法律保護(hù)，放貸人喪失本金和利息索回的權(quán)利。建議全國人大以刑法修正案增設(shè)高利貸罪，在合理明確“高利”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，將職業(yè)放高利貸者納入刑事犯罪的范疇，在打擊職業(yè)高利貸的同時保證正常的民間借貸。

（二）“套路貸”剝離及其刑事規(guī)制

1.套路貸犯罪的主客觀構(gòu)成

套路貸犯罪的滋生蔓延，不僅直接侵害被害人的合法財產(chǎn)權(quán)益，而且其中伴隨著的暴力、威脅、虛假訴訟等行為本屬違法甚至犯罪，極易造成被害人輟學(xué)、自殺、賣房抵債等嚴(yán)重后果，帶來一系列社會問題，必須嚴(yán)厲懲治。套路貸不同于一般高利貸。它們在行為目的、手段方法、侵害客體、法律后果上皆有不同。分析套路貸犯罪的主客觀方面，在意志層面，套路貸犯罪行為人精心挑選借款人并蒙蔽或利用其困境，虛構(gòu)不必全額償還虛增的借款并預(yù)先扣除利息后借款，最大限度虛增借款額，造成借款人“自愿處分”的假象；在客觀表現(xiàn)上，套路貸行為人利用一切可能手段，全面留存發(fā)生了虛增數(shù)額的借款“客觀事實”的痕跡，包括按照虛增的數(shù)額通過銀行流轉(zhuǎn)資金，甚至采取公證等方式固定“證據(jù)”，進(jìn)而蓄意造成借款人違約或肆意單方面認(rèn)定借款人違約，并故意通過本人借款，更多的是通過第三人借款，以后款還前款，進(jìn)一步虛增借款數(shù)額。在催討“借款”時，采用滋擾恐嚇等輕微暴力或形成精神控制逼迫借款人還款，甚至利用事先留存的“證據(jù)”通過訴訟的方式，迫使借款人就范——交付財物或變賣不動產(chǎn)還款。上述行為方式產(chǎn)生的效果是：通過故意偽造的“證據(jù)”，使借款人陷入不利的困境，使之喪失通過法律渠道救濟(jì)的可能，即公力救濟(jì)不能；通過輕微暴力或精神控制，壓制借款人的抵抗，使之陷入意志不自由，即私力救濟(jì)不能。

2.套路貸犯罪定性

在套路貸案件中，由于大多借款人處于信息不對稱的劣勢地位，而“套路貸”公司人員諳熟法律規(guī)則蓄意設(shè)局，導(dǎo)致證明犯罪嫌疑人犯罪手段的證據(jù)比較欠缺，甚至無法定罪。換言之，雖然套路貸的本質(zhì)能夠相對容易的描述出來，運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行刻畫卻并非易事。原因在于現(xiàn)實中行為事實固定的困難、行為樣態(tài)的多元與組織化行為帶來責(zé)任分散與法律關(guān)系錯綜。主要表現(xiàn)在：行為人刻意利用法律認(rèn)定規(guī)則制造“證據(jù)”，進(jìn)而制造和擴(kuò)大借款人困境，使得即使進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，借款人的被害地位與身份也難以有效確認(rèn)；行為人采取嚴(yán)密分工，組織化作業(yè)的方式，利用法律政策邊界模糊或憑借形式合法的經(jīng)營主體，諸如小額貸款公司等，形成變化多端的行為樣態(tài)，造成類案千面；同時行為人各管一段，責(zé)任分散，多名行為人各自所起到的作用以及在犯罪中的地位，一方面使得其侵害的法益各異，整體犯罪損害的客體錯綜復(fù)雜，另一方面判別其責(zé)任大小以及關(guān)聯(lián)程度存在較大困難，此種情況亦阻礙了司法機(jī)關(guān)及時有效做出司法判斷。此外，由于套路貸作案手法復(fù)雜，往往采取多種手段非法占有他人錢款，手段行為與非法占有他人財產(chǎn)的行為之間具有牽連關(guān)系，或行為可能造成多重危害社會后果，因而在罪名認(rèn)定上往往出現(xiàn)分歧或同時涉及多個罪名。

概言之，“套路貸”刑事案件的定性要結(jié)合案件的本質(zhì)特征從整體把握，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財產(chǎn)，一般情況下應(yīng)當(dāng)以侵財類犯罪定罪處罰。犯罪嫌疑人、被告人以“違約金”“保證金”“行業(yè)規(guī)矩”等各種名義騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的各類合同，制造銀行流水痕跡，制造各種借口單方面認(rèn)定被害人“違約”并要求“償還”虛高借款，在被害人無力“償還”的情況下，進(jìn)而通過討債或者利用其制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟等各種手段向被害人或其近親屬施壓，以實現(xiàn)侵占被害人或其近親屬合法財產(chǎn)的目的。對實施上述“套路貸”行為的，可參照以下情形加以認(rèn)定：一是犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”犯罪時，未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任。二是犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”犯罪時，既采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟等手段，同時構(gòu)成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等多種犯罪的，依據(jù)刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。在“套路貸”犯罪案件中，相關(guān)犯罪嫌疑人、被告人明知真實借貸情況，幫助實施故意傷害、非法拘禁或者滋擾被害人及其近親屬正常生活行為，或者幫助捏造事實提起民事訴訟，符合故意傷害罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虛假訴訟罪的構(gòu)成要件的，對該部分犯罪嫌疑人、被告人以相關(guān)罪名追究刑事責(zé)任。

3.套路貸的正犯與共犯

司法實踐表明，套路貸表現(xiàn)為多人共同實施的復(fù)合型犯罪形式。〔44〕多人共同實施的套路貸表現(xiàn)形式包括：（1）協(xié)助制造銀行走賬記錄的；（2）協(xié)助辦理司法公證的；（3）提供資金、場所、交通等幫助的；（4）協(xié)助以虛假事實提起民事訴訟的；（5）非法獲取、出售、提供公民個人信息的；（6）幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的；（7）其它符合共同犯罪的情形。參見《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》（滬公通〔2017〕71號）。在多人共同實施不同形式甚至不同種犯罪過程中，犯罪嫌疑人、被告人究竟負(fù)擔(dān)何種刑事責(zé)任呈現(xiàn)出復(fù)雜形態(tài)。根據(jù)其所參與的犯罪環(huán)節(jié)涉及的犯罪，在其中起主要作用的，毫無疑問應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯。對于對整個犯罪鏈條明知自身的行為地位與作用的，并追求和放任這一結(jié)果發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)對整個套路貸最終產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任。此時的明知，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否因“套路貸”犯罪受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。其中，對于在整個犯罪中起到組織、策劃、指揮等作用的行為人，根據(jù)其實施犯罪的形態(tài)是否嚴(yán)密、是否具有常習(xí)性以及固定程度，應(yīng)當(dāng)考慮從犯罪集團(tuán)的角度予以認(rèn)定，在認(rèn)定犯罪集團(tuán)的情況下，其首要分子應(yīng)當(dāng)對套路貸涉及的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任，主犯則應(yīng)當(dāng)對侵犯財產(chǎn)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，從犯對其參與的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。由此，套路貸的共犯形態(tài)與一般的共同犯罪將具有一定的特殊性，即由于這一系列犯罪行為的聚合性，分散的犯罪行為實質(zhì)上共同服務(wù)于一個犯罪目的，最終起到聚合作用的行為人將基于其對整個犯罪鏈條的故意狀態(tài)，對其所糾集的其他人從事的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即使其并非這一行為的直接實施者。

四、結(jié)語

高利貸行為的刑事規(guī)制是對涉及普遍性財產(chǎn)權(quán)利，公權(quán)力是否以及如何介入的重要問題，高利貸的過往與將來，高利貸自身的多樣性、復(fù)雜性，使得面對對這一極為復(fù)雜的社會現(xiàn)象進(jìn)行法律調(diào)整時，法律規(guī)范呈現(xiàn)出某種程度上抉擇的兩難和游移；高利貸本質(zhì)上是逐利行為，其追逐高額利益的本性，帶來了其為實現(xiàn)目的不擇手段的必然邏輯，使之具著對法秩序既有一定程度的依賴性，同時又具有的天然的侵蝕性，面對高利貸行為的兩面性，難以做到完全強(qiáng)制性禁絕，且強(qiáng)行禁止的做法未必符合社會對借貸的客觀需求；因此，將高利貸約束在社會公序良俗所能容忍的范圍內(nèi)，是包括刑事法律在內(nèi)的法律治理能夠追求到的最好結(jié)果。作為最后調(diào)整的法律，刑法介入這一復(fù)雜社會現(xiàn)象時，應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注對高利貸行為的類型化劃分與行為樣態(tài)的分析，從中區(qū)分出高利貸行為的不同樣態(tài)，對其中難以依靠其他法律手段恢復(fù)正常的秩序，運(yùn)用刑事規(guī)制的手段加以干預(yù)；其中，最值得被刑法非難似乎應(yīng)當(dāng)是高利貸伴生、衍生乃至異變的行為樣態(tài)，將這些行為樣態(tài)與高利貸的原生形態(tài)合理剝離，以不同層次、多層面的刑事阻截方式，及時有效進(jìn)行遏制，可能不失為較為理想的選擇。