(四川大學法學院　四川　成都　610000)

一、案情簡介

創(chuàng)博亞太(山東)科技有限公司(以下簡稱“創(chuàng)博亞太”)于 2010 年 11 月 12 日向商標局提出被異議商標的注冊申請。騰訊公司于 2011 年 1 月 21 日對外發(fā)布名為“微信”的通訊服務應用程序。2015 年 3 月 11 日，北京知識產權法院作出判決，認為“在廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知的情況下，商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩(wěn)定市場秩序，判決維持商評委的裁定，不予注冊”。①創(chuàng)博亞太不服一審判決，隨后向北京高院提起上訴。

北京高院經審理認為，“就該標識本身或者其構成要素而言，不能認定訴爭商標具有‘其他不良影響’……不會損害騰訊公司‘微信’用戶的利益，當然更不會損害廣大社會公眾的利益和公共秩序。因此，被異議商標的注冊申請行為并不涉及社會公共利益和公共秩序?！雹谕瑫r，北京高院還認為，訴爭商標“微信”在指定使用的“信息傳送、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、電信信息等服務上”③缺乏顯著特征?！耙虼嗽V爭商標不應予以核準注冊?！雹?/p>

判決作出后，引起學界爭相討論。結合本案爭議焦點及兩審法院判決內容，筆者擬從以下三個問題對本案作進一步的探討：一是，《商標法》第 10 條第 1 款第(8)項不良影響條款能否構成創(chuàng)博亞太公司商標申請被拒絕的理由；二是，本案是否涉及公共利益；三是，“微信”是否應該被認定為“不得作為商標注冊的標志”。

二、不良影響條款能否構成創(chuàng)博亞太公司商標申請被拒絕的理由

從條文本身的文義角度分析，根據(jù)《商標審查標準》的規(guī)定，“其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務”。從司法適用的角度看，最高人民法院在《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中明確提出“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響?！庇纱丝梢钥闯?，無論是法律條文還是司法適用，判斷商標的不良影響是依據(jù)商標構成要素及其所指定的商品或服務是否對我國的公共利益產生消極的影響而不是商標的使用情形。本案中原告創(chuàng)博亞太科技有限公司提交的“微信”注冊商標申請，“微信”二字無論是商標含義還是構成均未對社會公共利益和公共秩序產生消極負面的影響，不屬于“有其他不良影響”的情形。而法院依據(jù)騰訊公司因使用微信服務所獲得的巨大市場影響力及創(chuàng)博亞太未能合理有效使用“微信”商標及服務的事實適用《商標法》第 10 條第 1 款第(8)項不良影響條款似有法律適用偏頗之嫌。

三、“微信”商標案是否涉及公共利益

一審法院判決中，法院認為，判斷商標是否核準注冊應當考慮公共利益以及已經形成的穩(wěn)定的公共秩序，在消費者對“微信”所指代的信息服務的性質，內容，來源已形成確切的聯(lián)系及認知的情形下選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性。筆者認為即使準許原告創(chuàng)博亞太的商標注冊申請也不一定如判決所說對社會公共利益產生不良影響。

首先，社會公眾將微信商標與騰訊公司提供的信息服務聯(lián)系起來的認知不屬于公共利益。作為商品或服務的使用者與騰訊公司只是一種市場化的服務提供者與服務使用者的關系，在使用服務的過程中，微信商標實質上已經形成此服務的代稱，呈現(xiàn)出逐漸商品化的趨勢。所以微信商標從商標意義上來說，與公眾認知和指代騰訊公司此類服務的聯(lián)系無太大相關性。其次，一審判決中提到如果允許原告創(chuàng)博亞太微信商標申請注冊，則會與騰訊公司提供的微信服務的性質和內容產生誤認，從而對社會公共利益產生消極影響。正如前文筆者提到，社會公眾對于騰訊公司提供的微信信息服務是作為該服務使用者的主體，這樣看來，穩(wěn)定的社會認知應該是社會公眾對于微信指代的服務的穩(wěn)定認知，而與微信商標并無太大聯(lián)系。

綜上，《商標法》第 10 條第 1 款第(8)項不良影響條款的規(guī)定從條文釋義的角度僅是對商標構成要素而言，作為商標注冊絕對禁止條款不能擴大解釋為包括商標使用所帶來的不良影響情形。根據(jù)上述分析，本案并未涉及公共利益的問題，案中所述社會公眾的穩(wěn)定認知實際是社會公眾對微信服務的認知，與“微信”商標無太大關聯(lián)，不能被認定為公共利益。而如果允準原告“微信”商標注冊，即使發(fā)生社會公眾的誤認后果也不會對社會公共利益產生消極影響。

四、“微信”是否應該被認定為“不得作為商標注冊的標志”

根據(jù)《商標法》第十一條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(三)其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！雹?010年11月12日，創(chuàng)博亞太向國家工商總局商標局(以下簡稱“商標局”)提出第8840949號“微信”商標(簡稱被異議商標)的注冊申請，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務、電話通訊、移動電話通訊”等服務上。2011年8月27日，被異議商標經商標局初步審定公告。根據(jù)創(chuàng)博亞太提供的“微信”產品介紹中記載，“‘微信’是一項向被叫用戶提供，當來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務”。中國聯(lián)合網絡通信有限公司山東省分公司產品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博亞太陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務介紹資料和技術方案，同時開始進行業(yè)務平臺的搭建和聯(lián)調測試；2010年12月，該業(yè)務正式推出”。這些證據(jù)證明，創(chuàng)博亞太所使用的“微信”一詞，實際上，從其使用的方式、方法等屬性判斷，它是作為一項信息與資信服務。基于此，將“微信”通信服務作為一項標志，從商標法的角度，根據(jù)商標法第十一條的規(guī)定，審查其具備顯著性問題符合法律規(guī)定。

【注釋】

①創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會北京知識產權法院行政判決書(2014)京知行初字第 67 號。

②創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會北京市高級人民法院行政判決書(2015)高行知終字第1538號。

③同上。

④同上。

⑤《中華人名共和國商標法》2013年修訂。