徐國棟

一、序言

遠古法以注重打擊盜竊為特征。約公元前407年的《法經(jīng)》云：王者之政，莫急于盜賊。故在六篇之中，置盜篇為第一篇。①參見編輯部文章：《李悝·法經(jīng)·述要》，載《新疆大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1974年第3期?！肚芈伞芬?guī)定偷竊他人桑葉，價值不到一錢者，罰30天勞役；竊一匹馬、一頭牛，判死刑。②李艷君：《秦簡中的盜律》，載《遼寧師專學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第5期。就外國古代法而言，公元前621年的德拉古立法以血腥著稱，偷盜者一律處死刑，即使偷盜蔬菜、水果者也不例外。③何勤華、李秀清主編：《外國法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第30頁。這樣的安排反映了當時立法者價值觀的錯亂：把財產(chǎn)利益看得遠重于生命利益。

公元前450年的《十二表法》屬于遠古法，與《法經(jīng)》年代接近，也注重盜竊之打擊。該法現(xiàn)存105條，直接間接關(guān)于盜竊的規(guī)定有13條，占總數(shù)的12.38%許。但對盜竊的打擊力度稍輕于上述遠古法，基本上沒有把財產(chǎn)利益看得重于生命。

正因為盜竊在《十二表法》中份量不輕，故吸引了不少學(xué)者的研究，留下了大量的文獻。就著作而言，首先有 Francesco Paolo Gullí的《以〈十二表法〉和后世的立法為依據(jù)論搜獲的盜竊》（Del furtum conceptum secondo le XII Tavole e la legislazione posterior），這是一部1884年在波倫納（Bologna）出版的古老的著作，其內(nèi)容如其書名所示，非常專業(yè)。其次有Renato La Rosa的《遠古時代對盜竊的打擊》（La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane），該書在1990年出版于拿波里（Napoli），主要研究了包括《十二表法》在內(nèi)的遠古羅馬法對非現(xiàn)行盜竊者施加的拘禁之訴和雙倍罰金問題，亦為專深之論。就論文而言，首先，美國學(xué)者David Daube發(fā)表了《關(guān)于搜獲贓物的一些比較法研究》（Some Comparative Law-Furtum Conceptum）于荷蘭的《法史雜志》（Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis）第15卷(1937年)，該文的標題揭示其內(nèi)容。其次， 以色列學(xué)者Reuven Yaron發(fā)表了《“如果實施盜竊……”》（Si adorat Furto）于荷蘭的上述刊物第34卷(1966年)，專門研究《十二表法》第八表第16條規(guī)定的非現(xiàn)行盜竊。第三，英國學(xué)者David Pugsley發(fā)表了《〈十二表法〉中的盜竊》（Furtum in the XII Tables）于《愛爾蘭法學(xué)家》 （Irish Jurist）第4卷(1969年)，這是一個對《十二表法》中規(guī)定的盜竊的綜合研究。第四，塞爾維亞學(xué)者 Ivana Jaramaz Resku?i?發(fā)表了《羅馬法中的盜竊：私犯與公犯》（Il Furto nel Diritto Romano: Delictum privatum e delictum publicum）發(fā)表于《薩格勒布大學(xué)法律系學(xué)報》第37卷（2007年）。最后，A.J.B.Birks發(fā)表了《盜竊與夫權(quán)/權(quán)力》（Furtum and Manus/potestas）于荷蘭的《法史雜志》第81卷(2013)。

本文站在上述作者的肩膀上寫作，意圖填補中文世界無研究《十二表法》中盜竊的文獻空白。凡引用《十二表法》條文，都采自筆者與阿爾多·貝特魯奇、紀蔚民合譯的《〈十二表法〉新譯本》④參見徐國棟、阿爾多·貝特魯奇、紀蔚民：《〈十二表法〉新譯本》，載《河北法學(xué)》2005年第11期。，以下不再一一說明。

二、《十二表法》中盜竊的類型

（一）夜盜和晝盜

盡管我國刑法已不區(qū)分夜盜和晝盜，但它曾是一種流行的區(qū)分，目前仍保留在普通法中。⑤參見張旭主編：《英美刑法論要》，清華大學(xué)出版社2006年版，第266、277頁?！妒矸ā房赡苁沁@種區(qū)分的源頭。

夜盜規(guī)定一：第八表第9條：夜間在快要熟的莊稼地放牧的，或收割此等莊稼的，如為適婚人，判死刑，吊在樹上祭谷神；如為未適婚人，則按長官的決定鞭打，處以加倍于損害的罰金或投償于受害人。

本條為關(guān)于夜盜農(nóng)作物的規(guī)定，涉及放牲口吃他人農(nóng)作物的行為和收割此等農(nóng)作物的行為，前種行為本表第7條也有規(guī)定。對于行為人，本條區(qū)分身份規(guī)定刑罰，對適婚人處以死刑的重罰，原因一在于他們是夜間犯罪，在羅馬法中這從來是一個加重情節(jié)；二在于他們是針對快成熟的莊稼犯罪，這樣，犯罪的利得很大，因此付出的代價也應(yīng)該更大。對這種犯罪人，處以世俗的和宗教的雙料刑罰，宗教方面的處罰是將尸體吊在樹上祭谷神，即通過在樹上曬死或凍死的方式向神謝罪。為何如此？因為此等人在收獲前沒有舉行收獲物奉獻儀式，也沒有念規(guī)定的套語，構(gòu)成對谷神的褻瀆。⑥Cfr.Bernardo Santalucia,Diritto e processo penale nell'antica Roma,Giuffrè,Milano,1998,p.14.另外的說法是：谷神第一個犁開土地，創(chuàng)造了第一塊農(nóng)田及其邊界，所以，針對農(nóng)田和收成的犯罪都侵害了谷神。⑦See The Entry of Ceres, On https://en.wikipedia.org/wiki/Ceres_(mythology)，2017年12月29日訪問。谷神原是希臘人的神，既是糧食又是法律的發(fā)明者。⑧參見［意］維科：《新科學(xué)》，朱光潛譯，人民文學(xué)出版社1986年版，第301頁。她是農(nóng)神的女兒，朱庇特的姐妹，與利伯爾（Liber）和利伯拉（Libera）同為三位農(nóng)業(yè)神之一。她下轄12個小神，后者分別負責(zé)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的不同方面。羅馬人在公元前496年引進此神，此時羅馬正發(fā)生大饑荒。公元前3世紀，羅馬人設(shè)立了谷神節(jié)，在每年的4月12-19日舉行。后來，平民階級特別崇拜谷神。⑨See the Entry of Ceres,On http://en.wikipedia.org/wiki/Ceres_(mythology)，2010年4月28日訪問。

對于未適婚的犯罪人，本條規(guī)定從輕處罰，處以鞭打的肉刑和罰金。長官決定的鞭打不是刑罰，而是強制權(quán)的行使。如果未適婚人的管理人不愿承擔(dān)無限責(zé)任，也可以把他交給受害人處置，此時他處于準奴隸的地位，要以勞動抵償自己造成的損害。按第十二表第2條的規(guī)定⑩其辭曰：因家子或奴隸實施的私犯，父親或主人有權(quán)或賠償損害或把他們投償于被害人。如此。

本條證明《十二表法》的制定者已經(jīng)區(qū)分年齡段適用刑罰，年齡較輕成為一種享受優(yōu)惠的身份，開創(chuàng)了現(xiàn)代法這方面規(guī)定的先河。這是本條的善德。但本條的“成年人”僅僅是14（男）或12歲（女）而已，有些還是孩子，卻承擔(dān)成年人的刑罰，很是殘忍。

夜盜規(guī)定二：第八表第12條：夜間行竊，如被處死，應(yīng)視為合法。

本條為第9條的配套規(guī)定。第9條規(guī)定農(nóng)作物的夜盜，本條規(guī)定對其他財產(chǎn)的夜盜。對夜盜者允許受害人以自力救濟處以死刑，表明了本法對私有財產(chǎn)的高度保護，以至于承認所有人的極端防衛(wèi)權(quán)。按現(xiàn)在的刑法理論，此種防衛(wèi)當為不對稱防衛(wèi)或無限防衛(wèi)。盜賊侵犯的是所有人的財產(chǎn)權(quán)，所有人損害的是盜賊的生命權(quán)，兩種權(quán)利的層級不同，本條采用了財產(chǎn)權(quán)高于生命權(quán)的選擇。為何如此？離開了對《十二表法》的時代背景的理解，就說不清楚這一問題。

首先因為《十二表法》時的羅馬法盜竊與搶劫不分，沒有獨立的搶劫罪名，它被吸收于盜竊中。羅馬人尚武，《十二表法》時期實行民兵制，全民皆兵，每家都有武器，盜賊武裝行竊十分自然。所以，按武裝搶劫的背景設(shè)想本條，表面看來存在的權(quán)利比較的不對稱性就沒有那么強了。

其次，本條涉及的犯罪發(fā)生在夜間，當時并無路燈，黑燈瞎火，被害人對盜賊—搶犯的人數(shù)多少、是否攜帶武器、動機等難以精確判斷，在不知的情形下，允許人們從最壞處逐―判斷為攜帶武器的搶劫作考慮，并采取相應(yīng)的防衛(wèi)措施，因此，本條是關(guān)于財產(chǎn)所有人的正當防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。

晝盜規(guī)定：第八表第13條：白天……如果用武器自衛(wèi)……應(yīng)叫證人來。

本條規(guī)定對盜賊—搶犯白天非法取得他人財產(chǎn)之行為的處理——召來證人殺死，是在由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的情況下關(guān)于財產(chǎn)所有人的正當防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。為保護犯罪人的生命，限制過度的自力救濟，又以叫證人的方式減緩了防衛(wèi)的力度。

本條和下條增加了“用武器”的情節(jié)。羅馬法把暴力分為使用武器的暴力或公開的暴力與不使用武器的暴力或私下的暴力，以前者為重。至于什么是武器？本條中該詞的原文為Telum，為投擲武器的總稱，如標槍、劍、長矛，蓋尤斯的《〈十二表法〉評注》對這一概念進行了擴張解釋，使之包括用手投擲的一切東西，例如石頭、木塊、鐵塊，?參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第535頁。如此，專門的武器發(fā)展為業(yè)余的武器。優(yōu)士丁尼繼續(xù)把武器擴張為包括盾牌和盔、棍棒，?同注?，第563頁及以次。如此，進攻的武器發(fā)展為防衛(wèi)的武器。每一種擴張都對盜賊—搶犯不利。

（二）現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊

第八表第14條：其他的現(xiàn)行盜竊，白天行竊的竊賊不用武器自衛(wèi)的，如為自由人，處鞭打后交給被竊者；如為奴隸，處鞭打后投塔爾貝雅巖下；如為未適婚人，按長官的判決處鞭打并賠償損害。

本條為區(qū)分身份對現(xiàn)行盜竊犯進行處理的規(guī)定，由于設(shè)定了白天行竊并不用武器自衛(wèi)的前提，它排除了搶劫，只規(guī)制單純的盜竊。羅馬人把盜竊區(qū)分為現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊，前者由本條規(guī)定，后者由本表第16條規(guī)定。所謂現(xiàn)行盜竊，是manifestus盜竊。理解現(xiàn)行盜竊，首先要搞清manifestus何意。該詞是清楚的、由直接證據(jù)證明的、被定罪的意思。?參見謝大任主編：《拉丁語漢語詞典》，商務(wù)印書館1988年版，第338頁。用這一意思界定現(xiàn)行盜竊，它是被直接證明的盜竊。用這一意思說明非現(xiàn)行盜竊，可以把它解為未被直接證明的盜竊。

現(xiàn)行盜竊包括以下情形：第一，在實施盜竊過程中被當場抓住；第二，離開盜竊現(xiàn)場在到達目的地之前被人看到手拿贓物并被抓住。?同注?，第466頁。這些情節(jié)都非常符合普通拉丁語中manifestus一詞的意思，遺憾的是其反義詞的所指過于不明。

本條對刑罰的運用貫徹了身份原則，區(qū)分自由人和奴隸、未適婚人和適婚人兩對身份課刑。對前者的處罰輕，對后者的處罰重，差別達到生死的程度，因此，自由人和未適婚人成為獲得優(yōu)惠的身份。區(qū)分自由人與奴隸適用刑罰的做法如今已無存在依據(jù)，但區(qū)分適婚人和未適婚人的做法轉(zhuǎn)化為區(qū)分成年人和未成年人適用刑罰的做法保留了下來。這證明未成年人作為一種優(yōu)惠身份在法律上獲得肯定的必要。

本條對自由人盜賊的懲罰是鞭打后交給被竊者處置，被竊者可以把他們作為債務(wù)奴隸或出賣于國外。?周枏：《羅馬法原論》（下），商務(wù)印書館1994年版，第787頁。如果賊偷竊了數(shù)人，他為幾個受害人的共有債奴。債奴要當多久？不明，應(yīng)該達到彌補損失為止。這一規(guī)定過于嚴酷，后來裁判官將之改為4倍罰金之訴。?參見［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第268頁。這樣懲罰就成了一次性的。

本條對實施盜竊的奴隸規(guī)定的懲罰是“鞭打后投塔爾貝雅巖下摔死”。塔爾貝雅巖是羅馬市中心的卡皮托爾山上的一處斷崖，過去有30米高，因羅馬守衛(wèi)卡皮托爾山要塞司令官的女兒得名，她因受賄賣國被從這個懸崖拋下去處死，開啟了后來羅馬人把犯叛國罪的人都從此處拋下去摔死的傳統(tǒng)。?參見［前蘇聯(lián)］烏特琴科：《愷撒評傳》，王以鑄譯，中國社會科學(xué)出版社1986年版，第366頁注3。

第八表第16條：實施非現(xiàn)行盜竊者，加倍賠償損失。

本法繼續(xù)第14條，對盜竊根據(jù)有無某種性質(zhì)實行二分法分類，不是現(xiàn)行盜竊的盜竊就是非現(xiàn)行盜竊。這種分類最大的缺點是沒有揭示非現(xiàn)行盜竊本身的屬性，它是從反面得到說明的，只說了它不是什么，而沒有說它是什么。?參見于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。所以，自古至今的法學(xué)家，從未有人以痛快且令人信服的方式說明什么是非現(xiàn)行盜竊。無論在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》還是在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中，對于非現(xiàn)行盜竊，都是一語帶過。前者云：非現(xiàn)行盜竊是不那么明顯的盜竊(Gai.3,185)。?同注?，第268頁。后者云：非現(xiàn)行盜竊，不是嚴格意義上的盜竊行為，而是盜竊的牽連犯（I.4,1,3）。兩者都從來不舉例說明、類型化，讓人不知所云。由此催生出各代學(xué)者對現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊的對位法的不同解釋。比利時學(xué)者德·威 謝 爾（Fernand De Visscher，1885-1964年）認為，manifestus中的festus是infestus一詞的重要成分，后者的意思是：有敵意的、逆向的、威脅性的。?See David Pugsley,Furtum in the XII Tables, In 4(1969) Irish Jurist N.S.p.140.英國學(xué)者大衛(wèi)·帕格斯利（David Pugsley）認為，manifestus由manum-festus構(gòu)成，意思是侵犯了manus（權(quán)力）或mancipium（所有權(quán)）。由此出發(fā)，他認為現(xiàn)行盜竊就是以要式物（res mancipi）為客體的盜竊，非現(xiàn)行盜竊就是以非要式物為客體的盜竊。21同注?。這樣的解釋盡管有些武斷，但為最清楚的，也最面臨挑戰(zhàn)：因為要式物只有土地、房屋、奴隸、馱畜、鄉(xiāng)村地役權(quán)5種，其中只有奴隸和馱畜是動產(chǎn)，盜竊的客體只能是動產(chǎn)。如果把現(xiàn)行盜竊定性為以要式物為客體的盜竊，這樣的盜竊外延十分狹小。而且，把有生命的奴隸、馱畜盜走，如何把它們藏起來也是盜賊面臨的巨大問題。

英國學(xué)者凱利（J.M.Kelly）堅持非現(xiàn)行盜竊的譯法。他認為，在《十二表法》的時代，現(xiàn)行盜竊并非當場拿獲的盜竊的意思，而是有充分證據(jù)證明的盜竊的意思。例如按前條規(guī)定的程序查獲贓物的盜竊。相應(yīng)地，非現(xiàn)行盜竊并非沒有在現(xiàn)場拿獲的盜竊的意思，而是沒有充分證據(jù)證明的盜竊的意思。22Cfr.Renato La Rosa,La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane,Napoli,1990, p.77.德國學(xué)者昆克爾（Wolfgang Kunkel）認為，兩種盜竊的區(qū)分在于證明手段的不同。以當場拿獲以外的手段證明的盜竊都是非現(xiàn)行盜竊。23同注22。

既然非現(xiàn)行盜竊是未得到充分證明的盜竊，對它的處罰力度就不能與得到充分證明的盜竊齊平，所以，本條只課加被告相當于被盜物價值雙倍的罰金。比前條規(guī)定的罰金少一倍。

三、特種盜

夜盜和晝盜、現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊都不是根據(jù)盜竊的客體進行的區(qū)分?！妒矸ā肺ㄒ桓鶕?jù)客體分類的盜竊是盜伐他人林木。其第八表第11條規(guī)定：不法砍伐他人樹木的，每棵判處25阿斯的罰金。本條具有環(huán)保意義。樹木屬于私人財產(chǎn)的一種，而私人財產(chǎn)眾多，《十二表法》為何僅明文保護包括樹木在內(nèi)的幾種私人財產(chǎn)？這要么因為立法者認為樹木特別重要，要么因為盜伐他人樹木的行為頻頻出現(xiàn)。筆者認為前種可能更大。為何如此？因為樹木不僅有財產(chǎn)價值，而且有景觀價值。保羅在其《告示評注》第67卷（D.43,24,16,1）中這樣說：“如果某人以暴力或隱匿砍伐了不結(jié)果實的樹木，例如柏樹，僅所有人可請求授予此等令狀。但如果這種樹木能讓人賞心悅目，在提供感官享受這個意義上可以說用益權(quán)人也享有利益，他也可請求授予此等令狀?！?4See The Digest of Justinian,Vol.4, edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press, Philadelphia,1985,p.609.這一法言為我們揭示了本條適用的審美意義和生態(tài)意義。所以，本條經(jīng)常被羅馬環(huán)境法的作者作為論據(jù)運用。25Véase Jose Luis Zamora Manzano,Precedentes romanos sobre el Derecho ambiental la contaminación de aguas, canalización de las aguas fecales y la tala ilícita forestal Estudios jurídicos,Edisofer,Madrid,2003. Cfr. Mario Fiorentini,Precedenti di diritto ambientale a Roma, In Index vol.34(2006),Jovene,Napoli, p.357.

本條針對兩種行為。第一，砍伐他人樹木并帶走，此構(gòu)成盜竊；第二，砍倒他人樹木而不帶走，這可能是來不及帶走（D.47,7,7,1）26同注24, p.764.，也可能是為了泄憤，此構(gòu)成破壞森林罪。本條對砍樹人判處每棵25阿斯的罰金，折合人民幣452.7元許，相當于侵辱他人一次的代價。

在程式訴訟時代，本條構(gòu)成砍伐他人林木之訴的依據(jù)。當事人提出訴求時必須主張自己的樹木被砍伐了，否則不能適用本條。為了擴張本條的效力，法學(xué)家孜孜不倦地對之進行了解釋，主要著力于擴張“樹木”和“砍伐”兩語的范圍。就前者之擴張而言，“樹木”變得包括了葡萄藤（D.47,7,7,2）27同注24, p.764.、常春藤和蘆葦、樹苗（D.47,7,4）28同注24, p.764.；就后者之擴張而言，“砍伐”變得包括了“剝皮”和“鋸”，由此使本條變?yōu)橐粋€更有普遍意義的規(guī)范。尤其是關(guān)于砍伐包括剝皮的解釋，更彰顯了本條在打擊破壞森林罪方面的意義。

本條像本表第4條一樣以不變應(yīng)萬變：即不論樹木的種類和數(shù)量，也不問是大樹小樹，一概處以相同的罰金，顯然會出現(xiàn)驚人的不平和可笑的結(jié)果。29參見周枏：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館1994年版，第42頁。試問，砍一棵百年老樹和砍一棵10年嫩樹都是罰25阿斯，合適嗎？

四、搜獲贓物和轉(zhuǎn)置贓物

第八表第15條：a對被搜獲贓物者和轉(zhuǎn)置贓物者，處以3倍的罰金。

b……手持一盤，以亞麻布遮羞……。

本條為關(guān)于盜竊的牽連犯，即關(guān)于被搜獲贓物和轉(zhuǎn)置贓物兩種過犯行為的規(guī)定。前者為于證人在場下在某人處所尋找并找到了被盜物的情況，在此等情形，被搜獲贓物的人可能是盜賊本人，也可能不是盜賊本人30同注?，第268頁。；后者為把贓物移轉(zhuǎn)于某人的所在，此等物在此等地方被搜獲的情況，放物的人可能是盜賊本人，也可能是其他人。

“被搜獲贓物”依托的是流行于印歐人民中的在被盜后追尋贓物習(xí)俗。日耳曼人即有此俗，謂之追跡，其過程如下：在盜竊發(fā)生3日內(nèi)，失主如果發(fā)現(xiàn)嫌疑者可要求搜室。若嫌疑人拒絕，可強行為之。搜室者須全裸，以防止盜賊對他下咒。后來對他著裝的要求有所放松，其目的在于防止搜室者將物品帶入室內(nèi)。如果房主覺得自己是清白的，他可允許追跡者進行搜室，并將其前手出讓人召來。此時，追跡者需要正式起誓，保證自己會在法庭上出示失竊物以啟動第三人程序。如此，追跡者可以暫時取回失竊物直到法院開庭。在房主拒絕的情況下，若搜出失竊物，不允許房主指出前手出讓人，他被當作盜賊處理。他不但要將動產(chǎn)返還給追跡者，還應(yīng)賠償追擊者因失竊而支出的費用。若追跡者什么都沒有發(fā)現(xiàn)，他應(yīng)向房主支付一定的罰金。31參見王立棟：《論日耳曼法上的“以手護手”》，中國政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。

雅典亦有追跡的風(fēng)俗，柏拉圖的《法律篇》記載之。

如果誰搜查其他某個人的家，那么，他必須裸體，或只穿一件短袍，不系帶子，并在法律認可的神面前發(fā)誓，他只是想找出他所尋找的東西。而另一方，必須打開自己的家門，無論是上鎖的物品還是未上鎖的物品，都讓其檢查。如果誰不讓希望搜索的人進行檢查，那么，被阻擾的人，應(yīng)當對正在尋找的物品的價格作出估價后提起訴訟。在被訴者被判有罪的場合，他必須支付相當于估價的兩倍的損害賠償。如果這一家的主人碰巧不在家，家里的人可以讓搜索者自由地檢查未上鎖的物品，而上鎖的物品可以由搜索者貼上自己的封條，指定某位愿意的人，讓其在5天內(nèi)保存它。如過了5天該家的主人仍未回來，就可以將警察請來，打開上鎖的物品進行檢查，然后，當著該家家人和警察的面，和以前一樣，再次將其上鎖。32參見［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第407頁。譯文根據(jù)《柏拉圖全集》的意大利文本第1385頁有改動［Platone tutte le opera,（a cura di Giovanni Puglise Carratelli）Sansoni,Milano,1993］。

如上文字詳細說明了主人接受搜查和不接受搜查兩種情形、主人在家和不在家兩種情形，以及被搜查對象上鎖和未上鎖兩種情形的搜贓操作，可以作為理解本條中關(guān)于“被搜獲贓物”制度的參考，因為本條極為殘缺，不如柏拉圖的記述保留得完整。而且，雅典同樣制度的存在允許我們設(shè)想本條體現(xiàn)的制度是十人委員會從希臘學(xué)來的。由此，本條與其可能的雅典藍本具有搜查人要近乎裸體的共同點，不同點是法律要求羅馬的搜查人手中端一個空盤子，為何要求裸體？這是為了消解被搜查者的憤怒。33Cfr.Francesco Paolo Gullí, Del furtum conceptum secondo le XII Tavole e la legislazione posteriore, Bologna, 1884,p.9.為何要端一盤？蓋尤斯說，如此是為了防止他以帶入的物品栽贓。34同注?，第270頁。費斯都斯認為這是讓裸身進入他人家里的搜查者在該家的女主人和大姑娘面前顯得謙卑。35同注33, p.10.還有人認為此等盤子是用來盛贓物或在發(fā)現(xiàn)贓物后放在贓物之上的。36同注33, p.10.諸種說法的作者都離《十二表法》的時代很近，不敢懷疑他們中的任何一個，故全錄他們的觀點備讀者選擇。

當代荷蘭學(xué)者比爾克斯（A.J.B.Birks）合并說明了裸身端盤的意義：一種平息家宅之神的憤怒的宗教儀式，此怒起于不請自來且入的行為。37See A.J.B.Birks, Furtum and Manus/potestas, In 81(2013), Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,p.487.德國學(xué)者J.G.沃爾夫甚至認為這兩者是一個犧牲儀式的一部分，類似于隨軍祭司向侵權(quán)人民要求返還自家人民被奪去的財產(chǎn)的儀式。提到的盤，甚至可能不是空的，而是盛著奠酒。38同37注, p.491.

要指出的是，搜贓是證訟以后的一個解決爭議的程序：這一證訟程序依附于出示之訴，其中，屋主被懷疑藏有贓物，但他否認，于是，原告宣誓未做誣告，然后開始搜查。39同注37, p.9.

一個近乎全裸的成年男子進入他人中有主婦和大姑娘的家屋，當然構(gòu)成對他人住宅的侵入，但本條似乎把對所有權(quán)的保護置于對住宅權(quán)的保護之上，那種認為本條體現(xiàn)了羅馬對住宅的保護40Véase Luisa López Hueguet,El regimen juridico del domicilio en derecho romano,Universidad de Rioja,2012, pag.104.的觀點，是值得懷疑的。對于拒絕搜查的屋主，裁判官授予搜查者拒絕搜查贓物之訴（actio furti prohibiti）對抗之，其后果是4倍于贓物的罰金。41See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, Philadelphia, 1991,p.481.比搜出贓物的罰金還多一倍，等于說：拒絕搜查等于藏有贓物，并且要為拒絕付出被盜物價值一倍的代價。法律賦予屋主的救濟是要求搜查不能是泛泛的，必須有特定目標。按保羅的說法，搜查者應(yīng)事先說清他尋找的物品的名稱和性質(zhì)。而且，如果在搜查中有不法損害行為，搜查者要根據(jù)《阿奎流斯法》承擔(dān)不法損害的責(zé)任。42同注33, p.16.

搜查者搜查無鎖閉的物品，無需說明，遇到鎖閉的物品怎么辦？筆者認為應(yīng)該按雅典的方式辦。

另外，搜查的對象不限于無生命的財產(chǎn)，也包括有生命的奴隸。藏有他人逃奴的屋主，也要經(jīng)受這種搜查。

搜查完畢，重歸訴訟。搜得贓物的，對屋主處以被盜物價值3倍的罰金。但蓋尤斯又說，搜得贓物的法律后果是按本表第14條規(guī)定的現(xiàn)行盜竊罪處理，即將屋主鞭打后交給受害人為奴。43Gai.3,194.同注?，第270頁。這就矛盾了。如何解釋此等矛盾？通常的解釋是：按本條規(guī)定的正式程序搜查且搜得贓物的，屋主構(gòu)成現(xiàn)行盜竊。按非正式程序搜查且搜得贓物的，處屋主相當于被盜物價值3倍的罰金。所謂的非正式程序，就是在證人在場下進行搜查的程序，換言之，搜查人無需裸體端盤。44Cfr.Renato La Rosa, La repressione del furtum nell'età arcaica, Edizione scientifiche italiane,Napoli,1990,p.67.

至于未搜到贓物的怎么辦？本條未規(guī)定這一問題。但后世的法律對此的處理是：失主要承擔(dān)誣告的責(zé)任，將被判處一定的罰金。45根據(jù)比薩大學(xué)法律系羅馬法教授阿爾多·貝特魯奇2017年12月25日給我的電子郵件中的說明。至于罰金的數(shù)額，按照賈文范的《十二表法》譯本的想象，是盜贓的2倍。46參見賈文范：《羅馬法》，1914年版，出版者不詳，第535頁及以次。

如前所述，在其家屋中搜獲贓物的人不見得是盜賊，贓物可能是他繼承來的、他買來的房屋中所包納的，但屋主是盜賊本人或否，無關(guān)緊要，所以，假設(shè)本條適用到并非盜賊的屋主，他們是擬制的盜賊。47同注37, p.488.要他們承擔(dān)被盜物價值3倍的罰金，實在是冤，本條為他提供了“轉(zhuǎn)置贓物”之訴的救濟。據(jù)此他可訴追把此等贓物交給他的人。如果勝訴，則轉(zhuǎn)嫁自己承受的3倍罰金。48同注37, p.489.當然，轉(zhuǎn)置者自己也可能并不知道他轉(zhuǎn)置的是贓物，他自己也可能是一個被轉(zhuǎn)置者，他由此可以追訴他占有的贓物的前手，一直找到真正的責(zé)任人為止。49See David Daube,Some Comparative Law-Furtum Conceptum, In 48 (1937), Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,p.70.

本條反映出《十二表法》時代對盜竊的鎮(zhèn)壓國家的干預(yù)少，而是委諸受害人的積極性來處理。直到奧古斯都時代，盜竊罪才被公共化，但他也未就盜竊罪設(shè)立常設(shè)刑事法院。50Cfr.Ivana Jaramaz Resku?i?, Il Furto nel Diritto Romano: Delictum privatum e delictum publicum,2006年6月25日在第四屆羅馬法國際會議“羅馬公法和私法：幾個世紀以來歐洲法律發(fā)展的經(jīng)驗”（莫斯科）上提交的論文。

五、關(guān)于盜竊的牽連規(guī)定

（一）贓物不因時效而取得所有權(quán)

第八表第17條：盜竊物不能以時效取得。

本條為設(shè)定盜贓為限制流通物的規(guī)定?！妒矸ā芬?guī)定的取得時效具有滌清物的取得方式瑕疵的功能，例如未遵守形式要件的法律行為，原本無效，經(jīng)過時效期間的滌清，可轉(zhuǎn)為有效。但盜竊取得屬于特別巨大的瑕疵，即使時效期間經(jīng)過，本條也不允許此等瑕疵得到滌除，導(dǎo)致被盜物的取得仍然處在非法的地位。所以，盜賊本人即使終身占有盜竊物，他也不能取得其所有權(quán)。

然而，如果盜賊把此等贓物移轉(zhuǎn)給他人，后者在不知情的情況下占有了贓物，他能否因時效而取得？對此，公元前150年的《關(guān)于盜竊物的阿提紐斯法》（Lex Atinia de rebus subreptis）規(guī)定：被盜物永遠不能因時效而取得，除非被盜物重入失主之手并經(jīng)其確認為被竊之物，由此洗去被盜物的污點。51齊云、徐國棟：《羅馬的法律和元老院決議大全》，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第8卷，廈門大學(xué)出版社2015年版，第179頁。這一規(guī)定排除了盜贓的誠信受讓人因時效而取得它們的可能，有點下手過猛，因為現(xiàn)代法通常只打擊贓物的惡信買受人，例如根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2011年聯(lián)合頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條，對以明顯低于市場的價格取得贓物的人，推定為知曉其為贓物而買受之，亦使其承擔(dān)追繳責(zé)任。但對于贓物的誠信取得人，則免除他們的追繳責(zé)任。這樣的安排起源于日耳曼法的“以手護手”原則，根據(jù)這一原則，贓物的誠信受讓人如果被此等物的所有人發(fā)現(xiàn)占有贓物，后者不得訴追前者，只能追訴誠信受讓人的前手，以圖得到損失之賠償，由此保障了交易安全。52王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。反之，羅馬法使盜贓不能由任何受讓人取得，不論他們是誠信還是惡信，這樣實際上使盜贓處在限制流通物的地位，53See Antonio Milazzo, Res in commercio and res extra commercium: Reflexions of Roman Jurists and Categories of Moder Law,In Inonu Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi Ozel Say Cilt:Yil 2015,pp.263s.它的唯一合法流通方向是回到原所有人手中。這種流通性受限，用取得時效制度的術(shù)語表達，是“標的不適格”（Res non habilis）?？梢哉f，這樣的贓物處理制度，盡管維持了所有權(quán)的絕對性，但忽略了交易安全的保障和贓物效用的發(fā)揮。

既然盜竊物不能以時效取得，它的歸屬如何？有如下兩種可能。

可能的情況一：物的所有人依據(jù)源于盜竊的請求返還訴（Condictio furtiva）索回贓物，因為物被盜后，所有權(quán)并不發(fā)生變動，仍在所有人手中。此訴的被告既可以是盜賊本人，也可以是其繼承人（D.13,1,5。保羅：《薩賓評注》第9卷）54張長綿譯：《學(xué)說匯纂（第13卷）：要求返還物的訴訟》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第3頁。，即使其必要繼承人是精神病人或幼兒，也不例外（D.13,1,2。彭波尼：《薩賓評注》第16卷）。55同注54。提起此訴后，如果盜竊物還在，則索回之；如果已滅失，則索回其估價（D.13,1,8pr.。烏爾比安《：告示評注》第27卷）56同注54，第5頁?；蚱滢D(zhuǎn)化物，例如被盜的牛已被殺，則索回的對象是牛皮、牛肉、牛角（D.13,1,14,2。尤里安：《學(xué)說匯纂》第22卷）；57同注54，第13頁。如果被盜的葡萄已被加工，則索回的對象是葡萄汁和葡萄渣（D.13,1,14,3。尤里安：《學(xué)說匯纂》第22卷）。58同注54，第13頁。這種訴權(quán)因所有人把被盜物遺贈給盜賊而消滅，也因他把此等物遺贈給其他人而消滅，因為他已放棄了對此等物的所有權(quán)（D.13,1,10,3。烏爾比安《：告示評注》第28卷）59同注54，第9頁。，在后種情形，受遺贈人可向盜賊請求其受遺贈物（D.13,1,11。保羅：《告示評注》第39卷）。60同注54，第9頁。

要說明的是，上述處理只有在公元前200年后才有可能，因為是年頒布了《關(guān)于請求返還的西流斯法》（Lex Silia de condictione），創(chuàng)立了請求返還之訴。在此之前，所有人可以以自力救濟的方式從盜賊或第三人處奪回贓物。

可能的情況二：所有人由于不知盜竊物系誰所盜未能提起源于盜竊的請求返還訴，此等物仍然在盜賊手中，但他永遠不能取得此等物的所有權(quán)，所以他會一直處在非法占有或曰不當?shù)美麪顟B(tài)。即使他把此等物交給其子女繼承，他們也會成為源于盜竊的請求返還訴的被告。

（二）阻止任意追索特殊贓物造成社會價值破壞

第八表第17條包含了對贓物一追到底的精神，但這種精神受制于對社會價值的維護，為了保護此等價值，《十二表法》限制追贓，在一定的情境下把贓物所有人的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)。如下兩條體現(xiàn)了這種安排。

1. 第八表第8條：偷來用于建筑房屋的梁木或用于葡萄園的架材，不得拆走。但可對盜取它們的人，提起賠償加倍于其價金的訴訟。

本條處理所有人的追贓權(quán)與公共利益保護的關(guān)系，是限制贓物所有人的權(quán)利的社會主義性質(zhì)的規(guī)定。它涉及這樣的情境：某個盜賊盜竊了他人的木料，用來做自己房子的橫梁或搭自己的葡萄架，或轉(zhuǎn)讓給他人做同樣的事。所有人發(fā)現(xiàn)自己的木料被盜及其所在后，并不能用物權(quán)之訴追回它們，只能利用損害賠償?shù)膫鶛?quán)之訴要求盜賊加倍賠償木料的價值。如拆除已建好的房子的梁木或正支撐葡萄生長的葡萄架上的架材，會破壞社會財富，為一個比較小的價值犧牲一個較大的價值。為了避免這種不利后果，所有人的權(quán)利就要受到部分犧牲，但補償他梁木或架材的雙倍價金，由此平衡了個人利益和社會利益，揭示了添附制度的生態(tài)主義性質(zhì)。所以，本條表明《十二表法》的制定者能跳出小“我”站在大“我”的立場上看問題，具有把社會利益優(yōu)先于個人利益的取向，尤其不利于認為羅馬法是個人主義法的觀點。在《十二表法》的時代，羅馬的建筑水平很低，造屋不易，故禁止材料所有人拆毀建筑物取回材料，以保護建筑物。61同注29，第371頁。當然，如果地震毀壞了房子，梁木可以抽出來，其所有人也可取回它們。

本條表現(xiàn)出明顯的個案性，似乎是從司法實踐的兩個案例中來的規(guī)則。為了把它適用于更廣泛的情勢，法學(xué)家對它作了擴張解釋，把“梁木”擴張為包括所有盜竊來的木、沙、石等一切建筑材料，從而使本條成為一個普遍性的規(guī)則。62參見Ⅰ.2,1,29。同注?，第125頁。

本條提出的第一個問題是，盜賊本人或誠信的贓物受讓人能否以時效取得贓物，第八表第17條提供了否定的回答。第二個問題是，盜賊在償付了雙倍的罰金后，能否取得被盜物的所有權(quán)？答案似乎是否定的，盜賊取得的是占有而已，當有外力使梁木脫離建筑物時，梁木的所有人休眠的所有權(quán)復(fù)活，他在取回此等梁木時似乎應(yīng)把以前拿到的雙倍罰金返還給盜賊，不然就構(gòu)成不當?shù)美?，因為過去取得此等罰金的依據(jù)已喪失。

2. 第八表第9條：修剪葡萄藤之日，即為取回架材之時。

本條繼續(xù)處理所有人的追贓權(quán)與公共利益保護的關(guān)系，所涉客體不是梁木，而是葡萄的架材。

前條及本條基于羅馬人的葡萄藤整枝法而立。葡萄藤整枝法有灌木形式、花籃式、單樁式、棚架式等。灌木形式、花籃式的特點是不搭葡萄架，讓葡萄貼地生長，古羅馬作家瓦羅說西班牙的葡萄如此。這樣的整枝法容易讓老鼠和狐貍吃掉成熟的葡萄。單樁式讓每一葡萄藤伴一立桿生長，各立桿間不設(shè)勾連，適合于陡坡地形的葡萄種植。棚架式首先為每一葡萄藤設(shè)一可依附的立桿，在一人高的位置再用聯(lián)木勾連本排的各個立桿，然后再勾連鄰近排的立桿，形成一個葡萄藤可在其上爬行的網(wǎng)絡(luò)。63參見Anne Krebiehl MW:《天壤之別的葡萄園景觀里，藏著怎樣的秘密？》，酒斛網(wǎng)Annie編譯，On http://mp.vinehoo.com/wapwine.php/Article/details/id/7321，2018年1月30日訪問。羅馬人采用棚架式整枝法。我國也采用這種整枝法，所以，作為一個中國人，很容易理解羅馬人采用的方法。

在棚架式整枝法中，架材分為兩類。第一類為立桿（pedamenta），它扶持單株的葡萄藤直立。通常有4種。其一，橡木或杜松木做成的粗桿，為最佳者；其二，削成木樁的樹枝，以硬者為佳，越硬越好；其三，用陶管套住的葦捆；其四，用同類的樹做成的天然支柱。64參見［古羅馬］瓦羅：《論農(nóng)業(yè)》，王家綬譯，商務(wù)印書館1981年版，第35頁。第二類為橫桿（iuga），它們在一定的高度上把單株的葡萄藤按排并跨排彼此勾連，形成樹墻，但留天孔。此等聯(lián)木依據(jù)地區(qū)的不同使用不同的材料。或為木桿，或為蘆葦，或為繩子，或為柳條。它們都產(chǎn)自柳樹園、蘆葦塘、燈心草或其他可制繩草類、矮樹。65同注64，第35頁及以次。

由于以上整枝法，葡萄農(nóng)在春天的一個重要工作是為幼小的葡萄藤搭支架，為此需要上述材料。此等材料需要葡萄農(nóng)自己制備或購買。無論怎樣得來，都所費不貲。于是，葡萄農(nóng)自己準備的架材不足的或無錢準備的，容易順手牽羊，拿鄰人的架材來用。一旦葡萄藤的盤鉤搭上了架材，就發(fā)生了添附。架材主人發(fā)現(xiàn)盜竊事實后，如剝離葡萄藤取出架材，會導(dǎo)致葡萄藤受傷，無架可依，橫臥于地，連帶藤上的幼果、盛花墜地腐爛，葡萄將發(fā)生減產(chǎn)或絕產(chǎn)。此時，不能圖痛快絕對保護架材所有權(quán)，而應(yīng)為大功利抑制架材所有人的權(quán)利，讓手腳不干凈的葡萄農(nóng)雙倍賠償架材的價值。到了秋天，葡萄收完后10天左右，到了修剪葡萄藤的時候，此時拔出架材也會對葡萄藤造成損害，造成垮架，但不會對鮮活的葡萄果造成損害，故允許所有人運用物權(quán)的方法追回架材。至于拆除架材給葡萄園造成的損害，只能由實施過盜竊的園主承擔(dān)了。

第8條和第9條表明，《十二表法》對所有權(quán)的保護不是很絕對。

六、關(guān)于準盜竊的規(guī)定

如下規(guī)定打擊的行為不構(gòu)成嚴格意義上的盜竊，但類同盜竊，《十二表法》把它們作為盜竊處理。

（一）高利貸

第八表第18條：a利息不得超過8.33%。

b對超過該利率的，處4倍的罰金。

本條為限制高利貸的規(guī)定。它緊接著規(guī)定盜竊的條文，表明了立法者把高利貸視為盜竊的立場。本條還是保護債務(wù)人的規(guī)定。它以公法規(guī)范對私人的合同自由在利息事項上進行限制，目的在于緩和階級斗爭。

在羅馬共和時期，高利貸是一種普遍現(xiàn)象，塔西陀將之描述為“一種根深蒂固的惡”，甚至元老們也操此業(yè)，這種現(xiàn)象屢屢成為動亂的根源，因此，本條對此作出限制性的規(guī)定，以達到維持社會安定的目的。如此，《十二表法》除了前幾表體現(xiàn)的有利于債權(quán)人原則外，還有了有利于債務(wù)人的例外規(guī)定：對放高利貸的債權(quán)人課加4倍的罰金，這是羅馬法中最高額的罰金。它是對雙倍罰金的翻番。如果債務(wù)人拒付規(guī)定的利息，他要對債權(quán)人付加倍的利息。所以，在高利貸者定罪后，如果債務(wù)人采取法律手段要求返還利息，高利貸者要像非現(xiàn)行盜竊者一樣把所得利息加倍后返還給過去的債務(wù)人。但在法定最高限額以下的利息是合法的，債務(wù)人仍要支付之。66Cfr. Riccardo Cardilli, Plebiscita et Leges Antiusura. Leges Fenebres, Ius Civile ed ‘Indebitamento’ della Plebe: a proposito di Tac.Ann. Vi, 16, 1-2, Su http://www.dirittoestoria.it/7/Memorie/Cardilli-Plebiscita-leges-antiusura. htm#_A._Faenus_unciarium_e_Legge_delle_X,2010年4月5日訪問。

對于此條的以后改革是：公元前367年頒布的《關(guān)于土地規(guī)模的李其紐斯和綏克斯求斯法》（Lex Licinia Sextia de Modo Agrorum）規(guī)定債務(wù)人在還本時要從本金中扣除已付的利息，其余部分分3次平均返還。67［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，下冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第103頁。公元前357年，保民官兌流斯（Marcus Duilius）和梅涅尼烏斯（Lucius Meneius）提議制定了一個法律，把年利降為1%68同注67。，等等。

在本條的適用史上，還產(chǎn)生了由于規(guī)避該條引起的內(nèi)國法的域外效力問題。本條迫使高利貸者以鄰國公民（盟邦人和拉丁人）的名義來逃避它。而且他們這樣做有利率差巨大的原因，羅馬的利率上限為8.33%，但行省的利率可以達到48%。69［日］鹽野七生：《羅馬人的故事VII：惡名昭著的皇帝》，彭士晃譯，三民書局2002年版，第173頁。在這種情況下，有關(guān)高利貸的實在法沒有約束力，借貸者得不到保護。為了禁止這種行為，通過了一項特定的法令。它規(guī)定，有關(guān)高利貸的羅馬法對作為羅馬市民的債權(quán)人的拉丁人和盟邦人同樣具有約束力。70［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版，第44頁。為了把對高利貸的打擊落到實處，羅馬人這樣就把內(nèi)國法擴張適用于外國了。

李維的《建城以來史》第35卷第7章對這一問題是這樣記載的：“……現(xiàn)在市民們受到高利貸的壓迫，由于借貸者的貪婪受到許多法律的壓制，他們開始走詐欺之路，他們以不根據(jù)這些法律承擔(dān)責(zé)任的同盟者的名義登錄自己，這樣債務(wù)人就受到不受控制的借貸者的糟蹋。為了尋找一種手段控制高利貸，人們確定了亡靈節(jié)（Feralia）71羅馬人在2月21日過的一個節(jié)，這是一個崇拜死者的日子。后的一天，在該日之后，借款給羅馬市民的同盟者要承認自己的金錢，從那天開始至以后，債權(quán)人要根據(jù)債務(wù)人選擇的法律接受審判。因此，經(jīng)這樣的承認后，發(fā)現(xiàn)了大量的求諸這種謀略的債務(wù)。于是，平民保民官馬爾庫斯·森普羅鈕斯（Marcus Sempronius）根據(jù)元老們的授權(quán)向平民提出了一個法案，根據(jù)它，就債務(wù)制定的法律，不僅對羅馬市民有效，而且對同盟者和有拉丁人權(quán)的同盟者也有效……”。72同注70，第46頁及以次。

關(guān)于本條的適用效果，孟德斯鳩持消極評價，適用此條后，債權(quán)人沒有安全感，導(dǎo)致羅馬一切誠實的借貸手段滅絕，最后是債務(wù)人吃虧：他們不僅要給所借的錢出利息，也要給債權(quán)人受到法律懲罰的危險出錢。73同注67。，第101頁。

最后要說的是，本條只規(guī)制陸商利息，就海事借貸而言，由于高風(fēng)險伴隨高利潤，其利率無限制，通常的利率是33.3%。74Cfr.Giafranco Purpura, Tabulae Pompeianae 13 e 34:Due Documenti Relativi al Prestito Marittimo,In Atti del XVII Congresso Internazionale di Papirologia, Napoli, 1984, p.1253.

（二）保管人否認保管關(guān)系

第八表第19條：根據(jù)寄托之訴，授予雙倍之訴。

本條是將盜竊罪擴用于寄托的規(guī)定。寄托曾是一種信托質(zhì)（Fiducia）關(guān)系，在它成為一種典型合同前，按蓋尤斯的記載，它采用移轉(zhuǎn)所有權(quán)的朋友信托的形式。委托人要把標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人，后者是否返還，完全憑良心。前者的權(quán)利無訴權(quán)保證。本條創(chuàng)立寄托之訴，把這種生活關(guān)系法律化了。盡管如此，它還保留寄托之訴產(chǎn)生前的信任關(guān)系的特征，被定位為誠信訴訟。對不誠實的受托人，以雙倍的罰金懲罰之。所謂的不誠實，是侵吞寄托物之意?？梢员憩F(xiàn)為保管人否認寄托之存在，一旦查實寄托確實存在，保管人要承擔(dān)兩倍于標的物的罰金，當然還要返還他打算“黑”掉的寄托物。此外還要受破廉恥宣告，這是一種公法上的處罰。極為有意思的是，現(xiàn)代人視為公法問題的許多事項被羅馬人視為私法事項，而現(xiàn)代人視為私法事項的寄托關(guān)系中的背信，卻被羅馬人在一定意義上視為公法事項，施以公法的制裁手段，這表明了古今價值觀的極為不同，也表明了信義關(guān)系對于羅馬社會的重要意義。

按照罰金的倍數(shù)區(qū)分各種訴權(quán)，是羅馬人的法律實踐之一，有單倍罰金之訴、雙倍罰金之訴、4倍罰金之訴等形式。本條既然把不誠實的保管人視為盜賊，卻只授予“被盜人”雙倍罰金之訴，與第14條、第15條對盜竊罪的處理矛盾。第14條是關(guān)于現(xiàn)行盜竊的規(guī)定，對盜賊的處罰是死刑和肉刑，顯然，《十二表法》的制定者并未把不誠實的保管人視為現(xiàn)行盜竊犯。那么，是否把他們視為非現(xiàn)行盜竊犯呢？第15條就是規(guī)制這種盜竊犯的，為其規(guī)定的處罰是3倍罰金，而本條規(guī)定的是雙倍罰金，因此，本條規(guī)定的并非現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊，而是規(guī)定的一種“準盜竊”，并為之課加了既非針對現(xiàn)行盜竊，也非針對非現(xiàn)行盜竊的處罰。

為何如此？因為不論是現(xiàn)行盜竊還是非現(xiàn)行盜竊，針對的都是既可能是搶劫，又可能是本來意義上的盜竊的行為，搶劫的因素把對這兩種行為的處罰力度抬高了。而保管人盜竊寄托人，肯定排除了暴力的因素，因此不適合對之適用為可能包含暴力因素的行為課加的處罰，立法者于是降低了處罰標準。因此，本條的處罰規(guī)定的獨特性，反映了區(qū)分盜竊和搶劫的立法要求。

羅馬法中的寄托是無償?shù)模瑸榇吮９苋说呢?zé)任得到減輕，他盡一個懈怠或粗心的人的注意從事保管即可。

（三）監(jiān)護人僭取被監(jiān)護人財產(chǎn)

第八表第20條：a監(jiān)護人不誠實的，處以……。

b如果諸監(jiān)護人偷了被監(jiān)護人的物，授予雙倍之訴對抗他們。每人都對全部賠償承擔(dān)責(zé)任。

本條是關(guān)于監(jiān)護人的背信罪的規(guī)定。本條中的“誠實”為廉潔之意。不誠實，指侵吞了被監(jiān)護人的財產(chǎn)。本條緊挨著關(guān)于盜竊的規(guī)定，表明了立法者把監(jiān)護人僭取被監(jiān)護人財產(chǎn)的行為比照盜竊罪處罰的立場。之所以說“比照”，乃因為它對不誠實的監(jiān)護人既未適用針對現(xiàn)行盜竊的處罰，也未適用針對非現(xiàn)行盜竊的處罰，而是自創(chuàng)了雙倍罰金的處罰。

必須說明的是，監(jiān)護關(guān)系在羅馬法中是準契約關(guān)系，屬于誠信關(guān)系。按照羅馬人的習(xí)俗，第一要保護的是自己的被監(jiān)護人；第二就是門客；第三是客人；第四是親戚和朋友。75Cfr.Aulo Gellio, Notti Attiche,Traduzione Italiana di Luigi Rusca, Volume Primo,BUR,Milano,2001,p.429.可見監(jiān)護關(guān)系誠信性之強。所以，監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人利益的行為，是對誠信義務(wù)之違反，要在雙倍罰金之訴中承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護人還要承擔(dān)破廉恥的公法上的責(zé)任。

本條隱含了監(jiān)護人在開始監(jiān)護前的設(shè)立財產(chǎn)清單義務(wù)和結(jié)束監(jiān)護職務(wù)前的賬目匯報義務(wù)，通過這兩個環(huán)節(jié)，才可以判斷監(jiān)護人是否盜竊了被監(jiān)護人的財產(chǎn)。在《十二表法》的時代，監(jiān)護人多是被監(jiān)護人的親屬，為了保障自己繼承權(quán)的期待利益擔(dān)任后者的監(jiān)護人，這些安排體現(xiàn)了監(jiān)護為監(jiān)護人的利益而設(shè)的色彩；本條卻體現(xiàn)了監(jiān)護為被監(jiān)護人利益而設(shè)的色彩。監(jiān)護制度就是為了保護這兩種利益創(chuàng)制的。

b條還隱含著共同監(jiān)護制度，設(shè)定了監(jiān)護人有數(shù)人，他們?nèi)炕蚱渲杏腥饲终剂吮槐O(jiān)護人的財產(chǎn)，由他們?nèi)w承擔(dān)連帶責(zé)任，以保護被監(jiān)護人利益的情形，這表明《十二表法》的制定者已知道運用連帶責(zé)任的立法處置。

七、簡短的結(jié)論

不難看出，《十二表法》像其他古代法一樣重視打擊盜竊，但相比于其他古代法，打擊手段比較仁慈，只允許對夜盜者處死刑。并且根據(jù)犯罪人的身份定刑罰的輕重，造成同罪異罰現(xiàn)象。

《十二表法》中的盜竊比現(xiàn)代法中的盜竊外延要廣。詐欺性地攫取自己管理的他人之物的行為，例如，受寄托人、承租人、借用人攫取由他們占有的合同標的物的行為，都是盜竊。76Voir Victor-Napoléon Marcadé et Paul Pont,Explication théorique et pratique du code Napoléon, Tome Douzième，Delamotte et Fils, éditeurs,Paris,1867,p.362.而《法國刑法典》采用的盜竊概念狹窄得多，僅指“欺詐竊取他人財物的行為”。77參見羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第102頁。對于利用合同關(guān)系攫取他人財產(chǎn)的行為、監(jiān)護人攫取被監(jiān)護人財產(chǎn)的行為，法國刑法以背信罪或詐騙罪處置。由于古今盜竊概念寬窄不一，本文只好用“準盜竊”的術(shù)語指稱已經(jīng)被現(xiàn)代化稱為背信行為的盜竊行為。

非獨此也，《十二表法》把高利貸也作為盜竊處理。實際上，高利貸的威猛遠超偷偷摸摸的盜竊，把它類比于搶劫更好，但《十二表法》中無搶劫概念，所以，搶劫也被當作盜竊的特殊類型看待。

對于盜贓，《十二表法》持一追到底原則，當盜贓被嵌置在重要的生活、生產(chǎn)資料上時，《十二表法》也阻斷所有人的物權(quán)請求權(quán)，將之轉(zhuǎn)化為債權(quán)請求權(quán)，并處盜竊者罰金，以此補償受害人損失。

從方法論的角度看，《十二表法》沒有規(guī)定抽象的盜竊罪，而是規(guī)定了幾種盜竊的類型，例如夜盜莊稼、盜伐樹木等。這由于它采用美索不達米亞方法造成，該方法的特點是決疑法風(fēng)格，依據(jù)立法者的經(jīng)驗羅列各種規(guī)制現(xiàn)象，缺少抽象范疇和定義。78［英］ R.威斯特布魯克：《十二表法的本質(zhì)與來源》，白鋼譯，白鋼主編：《希臘與東方》，上海人民出版社2009年版，第162頁。也可把這種方法稱為“平涂法”。與之對立的是希臘方法，也稱為“豎井法”。按照此法，應(yīng)根據(jù)各種具體的盜竊現(xiàn)象的共性規(guī)定一般的盜竊罪，不羅列各種具體的盜竊現(xiàn)象，同時設(shè)立波段性的罰則以適應(yīng)類型不同、輕重不同的盜竊行為。對于極為關(guān)注的盜竊行為，立法者可以單列出來進行打擊，例如我國刑法把盜伐樹木罪單列的做法。之所以稱其為“豎井”，乃因為它把盜竊作為一個屬，下轄若干種，從屬到種，即為從上到下，猶如豎井。

富有意味的是，誕生于公元前450年的《十二表法》采用的美索不達利亞方法，也是《漢穆拉比法典》采用的方法，到了公元前2世紀由昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉等人引進希臘方法后，《十二表法》及其羅馬人的后繼立法才改為用希臘方法解釋或制定，羅馬立法和法學(xué)完成了自己在方法論上的華麗轉(zhuǎn)身。