［英］ P. S. 阿蒂亞 范雪飛*譯

第一部分 古典合同理論的確立

一、一般合同法的形成

正如我們已經(jīng)看到的，到1870年時古典法已經(jīng)達到了其成熟狀態(tài)。合同理論的模式很大程度上是被法院發(fā)展出來的，其在此模式的基礎(chǔ)上附加了適用于特定交易的具體關(guān)系與具體規(guī)則。一個具有兩個主要特征的一般合同法已經(jīng)形成。第一個特征：合同模式是建立在自由市場交易經(jīng)濟模式的基礎(chǔ)之上的；第二個特征：合同主要被視為一種市場規(guī)劃（planning）工具，也就是說，其以完全待履行合同（wholly executory contract）為合同之典范。待履行合同的模式是如此強大，以至于即使當(dāng)合同的實際成立過程與模式不一致時，律師也傾向于把這個過程概念化為兩相一致的過程。因此，對于部分履行了的甚至是全部履行了的交易，律師仍然將其看作是與該種模式相符合的。法律義務(wù)的來源仍然被看作是源自于創(chuàng)設(shè)了合同的共同意志行為（mutual acts of will），即使當(dāng)雙方已經(jīng)給予并接受了某些現(xiàn)實利益，或者已經(jīng)實施了信賴行為的時候，情況也是如此。此外，合同一旦訂立即具有“拘束力”，而不需要其他什么東西。誠然，在某些特定情況下（例如，市場價格沒有變化），違反這樣一個有拘束力的合同并不會產(chǎn)生實質(zhì)性后果，即使該合同仍然是一個完全待履行合同，但是這是屬于損害賠償法的問題，與合同的成立或性質(zhì)并不相關(guān)。當(dāng)然，最重要的是，這種模式蘊含著這樣一種觀念，即合同的后果完全取決于當(dāng)事人的意愿，合同后果并非是被法院所強加的。法院不為當(dāng)事人訂立合同，也不隨意調(diào)整或變更當(dāng)事人已經(jīng)約定好的條款。交易的公平性與公正性并不相互關(guān)聯(lián)。

但是，如果說在1770年至1870年的一百年時間里，在成長起來的判例法中，所有這一切很大程度上都是隱含著的話，如若在接下來的一個世紀(jì)中它還想在不斷變化的世界中幸存下來，那么它就應(yīng)當(dāng)被明確表述出來。這個模式必須被記錄下來并被賦予某種規(guī)范形式。這是教科書作家的重要職能，（我認為）在古典模式的內(nèi)容很大程度已經(jīng)消失殆盡之后，這些作家的作品在保存古典模式的影子方面仍然扮演著重要角色。在19世紀(jì)70年代左右，合同理論的古典版本被轉(zhuǎn)化為一系列重要書籍，這些書籍在接下來的幾百年里對英國合同法思想產(chǎn)生著持續(xù)而又重要的影響，甚至可以說這些作家們在墳?zāi)怪腥匀辉谝?guī)制著我們。這些作家也是有其先驅(qū)的，如鮑威爾（Powell）、奇蒂（Chitty）和阿狄森（Aiddison），在大變革發(fā)生之時他們都在堅持寫作。其中有些著作經(jīng)過適當(dāng)編輯，繼續(xù)澤被后世多年，它們的名字仍然留存至今。但是，隨著馬丁·利克（Martin Leake）的著作第一版于1871年出版，新的合同著作隨之發(fā)生了深刻變化。利克是第一個純粹撰寫合同法總則，而將有關(guān)具體合同的法律排除在外的作者，且他還是第一個在古典合同模式真正確立起來之時撰寫合同法著作的作者。正如我們已經(jīng)看到的，他是第一個將羅馬法上對“真正的”事實上的默示合同與準(zhǔn)合同的區(qū)分融入英國法的作者，以此取代普通法上對明示合同和默示合同的固有區(qū)分。

然而，比利克的著作更有影響力的是波洛克（Pollock）（1875年）和安森（Anson）（1879年）的新著作。不同于他們的前輩，這些作家都是學(xué)者。他們都是知識淵博之人、創(chuàng)立學(xué)說之人，此處不是在貶義上使用知識淵博一詞——該詞的貶義現(xiàn)在仍然只與執(zhí)業(yè)律師（practitioner）相關(guān)①在英國法庭上，一方律師通常用“我知識淵博的同行”（‘my learned friend’）稱呼對方律師，故人們通常就用這一稱呼指稱律師，但常常是在貶義上使用這一稱呼?！g者注，此處的創(chuàng)立學(xué)說則是在人們更能接受的傳統(tǒng)意義上使用的；從某種意義上說，他們都是理論家，他們都試圖創(chuàng)建理論性的、系統(tǒng)性的法律原則框架，具體的法律判決都可以適用這個框架。他們還精通羅馬法，至少波洛克非常熟悉現(xiàn)代民法法系國家如法國和德國，并且對美國法律的一些發(fā)展情況也了如指掌。當(dāng)這些人開始撰寫合同法著作時，他們并不愿意遵循傳統(tǒng)英國執(zhí)業(yè)律師的這種方法，即沒有對雜亂的判例進行合理的整理或分類，或者最多只是按訴訟形式對判例進行分類。他們發(fā)現(xiàn)“不存在以某種形式詳細分析合同法的學(xué)究式傳統(tǒng)，其促使讀者通過適用實體法的一般原則去找到解決問題的辦法，在這些原則之下，凌亂的生活事務(wù)被涵攝到假設(shè)的、超然的交易類型之下，人們對這些交易類型本身進行分析，并將它們的法律后果以一種系統(tǒng)形式（systematic form）呈現(xiàn)出來”。②A. W. B. Simpson, ‘Innovation in Nineteenth Century Contract Law’, 91 Law Q. Rev. 247, 251 (1975).他們發(fā)現(xiàn)有必要開始建立一個新的合同法結(jié)構(gòu)（shape to the law of contract）。在某種意義上，是他們真正創(chuàng)建了我們今天所知的一般合同法（general law of contract），因為是他們構(gòu)想出一般合同法，并且將隱藏在判例中的許多內(nèi)容清晰地闡發(fā)出來。在這個過程中，他們大量向（正如法院正在做的那樣）羅馬律師借鑒，向波蒂埃（Pothier）借鑒——至少波洛克是這種情況，向現(xiàn)代大陸法系的法學(xué)家，尤其是薩維尼借鑒。我們?nèi)匀灰獙⑽覀兊暮贤ńY(jié)構(gòu)中的一般概念歸功于這些作家；也就是說，這是一套有關(guān)通過當(dāng)事人自身的行為去成立、履行和消滅合同義務(wù)的規(guī)則。我們將現(xiàn)代英國教科書的編排歸功于他們，其以合同的成立為教科書的開篇，以損害賠償為結(jié)尾——而兩者之間并沒有明顯的關(guān)聯(lián)。我們現(xiàn)在仍然傾向于用意志論來構(gòu)造大部分規(guī)則和學(xué)說，這也歸功于他們。我們要將大部分合同法的概念力量歸功于他們；對于人們對這些概念的客觀真實性的信賴——要約、承諾、對價（consideration）等等——即使這些概念不是這些作家們創(chuàng)造出來，他們也對這種信賴的產(chǎn)生具有極大的助益。

在所有作家中，最有影響力的是威廉·安森爵士（Sir William Anson）。安森是新牛津大學(xué)學(xué)者（new Oxford academics）之一，他成長于古典傳統(tǒng)之中，有短暫的律師生涯。他的《合同法原則》（Principles of the Law of Contract）一書出版于1879年，這本書被明確用來滿足想要獲得新的（創(chuàng)設(shè)于1872年）牛津大學(xué)法律學(xué)位的學(xué)生的閱讀需求。在這本書第一版的前言中，安森寫到，這本書闡述的是“自始至終規(guī)范合同關(guān)系的一般原則。我試圖展示的是，”他補充到，“如何訂立一份合同、其效力是什么、如何解釋其條款、如何履行合同、合同是如何終止的?！痹谠摃哪夸浿泻苋菀拙湍芸闯鲞@是現(xiàn)代教科書對這些主題的處理方法。在簡短的前言之后，該書的第二部分包括了這樣幾章：要約與承諾、形式與對價、行為能力與合意的真實性（其中涉及到錯誤、虛假陳述、欺詐、脅迫和不當(dāng)影響）。第三部分涉及到的是合同的相對性和合同轉(zhuǎn)讓，第四部分是關(guān)于合同解釋，而第五部分涉及到合同的履行。在該書第五版（1885年）的序言中，安森更全面地解釋了該著作的性質(zhì)和目的，并且與利克和波洛克進行了對比，當(dāng)他第一次寫作該書時，利克和波洛克的著作是該領(lǐng)域最重要的著作。

利克先生從狀師辦公室（pleader’s Chamber）的角度出發(fā)把合同看作是提交到狀師辦公室的訴訟對象。他可能會問：“該合同可能是一種什么類型的合同？然后——什么是我必須要證明的？我可以通過什么防御來實現(xiàn)目的？”波洛克先生討論的是引發(fā)我們稱之為合同的那種法律關(guān)系的模式。他從訂立協(xié)議的當(dāng)事人之外的局外人的角度來觀察合同，并告訴我們?nèi)绾尾拍苡喠⒑贤?，哪些?gòu)造上的瑕疵會使合同無效。③5th edn. (Oxford, 1885), p. vi.

他接著補充說到，并非無關(guān)緊要地，他從利克那里獲得了最多的信息，而波洛克則使他“走上了他自己的路”。

安森這本書毫無疑問是很成功的。對于大學(xué)生來說，該書并沒有真正的競爭者，在超過20年的時間里該書每年銷量大約一千冊。到該世紀(jì)末，該書已經(jīng)發(fā)行了九版，銷量超過兩萬冊。④筆者很感激牛津大學(xué)出版社的P·H·薩克利夫（P. H. Sutcliffe）提供的這個信息。根據(jù)布賴爾利（Brierly）在《英國人名詞典》（D. N. B.）對安森的描述，其著作的成功源自于它“引導(dǎo)大學(xué)生關(guān)注一般原則，回避了令人生疑的或特殊的判例，以及具體合同的獨特情形?！?/p>

對于初學(xué)者來說，波洛克的著作比安森的著作要困難的多，這可能是大學(xué)生較少使用它的原因。但無論按何種標(biāo)準(zhǔn)，它都是一本非常成功的著作。在六十年的時間里（在這整個時期里它一直都是由波洛克自己編輯的）這本書出版了十版。它是《司法組織法》（Judicature Acts）頒布之后出版的第一本合同法著作，因此它試圖對普通法和衡平法進行解釋，盡管如此，由于該書具有豐富的學(xué)問，因此其所闡述的內(nèi)容本質(zhì)上都是古典合同模式的內(nèi)容。當(dāng)然，你可以從中看到，從第一版開始，待履行合同成為了典范。合同現(xiàn)在實際上是協(xié)議的同義詞，或者至少是協(xié)議的亞種。波洛克說道：“每項不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都包含了一個協(xié)議……乍看之下這頗令人吃驚……但是，說通過贈與的方式進行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包含了一份協(xié)議，這只不過是說不能違背一個人的意志而將所有權(quán)強加到他身上，在這種形式中沒有什么東西是奇怪的?！雹?st edn. (London, 1875), p. 3.這個觀點是英國合同理論上盛行過且至今仍然盛行的觀點，其盛行程度之高，以至于英國律師將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓看作是一種合同，或者將已履行之交易看作是一種協(xié)議。

二、古典合同理論對司法的影響

盡管英國執(zhí)業(yè)律師和法官常常輕視但并非是蔑視學(xué)者，可正是這些作家對后來合同思想的發(fā)展產(chǎn)生了極大的影響。到20世紀(jì)20年代，大量的出庭律師甚至法官們，都是通過安森和波洛克的著作才第一次接觸合同法，并且形成了“教材中的法是嚴格的法”（‘taught law is tough law’）的傳統(tǒng)。任何具有法律教學(xué)經(jīng)驗的人都不會懷疑法律概念對于法科學(xué)生心靈的控制力量。一旦掌握了某些總體模式中的一系列概念，學(xué)生自己往往不能看到客觀事實本身，除非通過概念過程來觀察該客觀事實。事實和事件不再被算作是自然發(fā)生之事，而是將其陷入概念的黑洞之中。事實上，普通英國人的觀點，即認為法律教育的作用是“教學(xué)生像律師一樣思考”，在很大程度上表達的就是對這種訓(xùn)練形式的期望。學(xué)生學(xué)習(xí)憑直覺描述事物的特征并將其類型化，而沒有充分地意識到其中所涉及到的心理過程；但決定某個案件結(jié)果的往往是最初的分類行為，而結(jié)論似乎是用不可動搖的邏輯從事實中推導(dǎo)出來的。正是新教科書發(fā)起了這種訓(xùn)練與教育的模式，其至今仍然是大多數(shù)英國法學(xué)院的教育傳統(tǒng)。馬克比在他的《法律的要素》⑥其第一版的序言，第10頁。一書中明確指出，在一個大學(xué)中，法律必須被作為一門科學(xué)來講授，或者至少“作為一套能夠被系統(tǒng)安排的原則的集合，其不只是建立在權(quán)威的基礎(chǔ)之上，而是建立在合理的邏輯推論的基礎(chǔ)之上的”。這里存在著悖論，因為正如我們已經(jīng)看到的，波洛克本人（這對安森也可能同樣適用）遠不是一個純粹的形式主義者。但是下一代的法學(xué)學(xué)者——他們在兩次世界大戰(zhàn)期間以及二戰(zhàn)后的數(shù)年里在法學(xué)界占據(jù)著主導(dǎo)地位——似乎在很大程度上都是形式主義者。大體上來說，他們都很平庸。⑦關(guān)于對兩次世界大戰(zhàn)之間的牛津大學(xué)法學(xué)老師溫和的批評，參見F. H. Lawson, The Oxford Law School 1850-1965 (Oxford, 1968),Chapter V。這個時期唯一一個展示了對美國現(xiàn)實主義法學(xué)的性質(zhì)有一定理解的人不是一個律師，而是哈羅德·拉斯基（Harold Laski）。例如珀西·溫菲爾德爵士（Sir Percy Winfield），他憑借其對法律教育的服務(wù)而獲得了爵位并因此擁有很高聲譽，但他在很大程度上執(zhí)著于他的形式主義道路。他似乎認為合同和侵權(quán)之間的區(qū)分存在著一個“真實的”基礎(chǔ)，且他的小書《準(zhǔn)合同法》（The Law of Quasi-Contract）（1952出版）表明了，他堅信存在著“真實的”準(zhǔn)合同，其區(qū)別于偽準(zhǔn)合同（pseudo-quasicontract）。第二次世界大戰(zhàn)后，切希爾（Cheshire）和法富特（Fifoot）的《合同法》很大程度上取代了安森在法學(xué)教科書中的主導(dǎo)地位，其強化了形式主義進路。

當(dāng)然，很難衡量法律教師和法律教科書對法官及其法律判決的影響。但是有充分的理由相信，在合同這個特定的領(lǐng)域，此影響是相當(dāng)大的。其證據(jù)主要是這一事實，在古典合同理論模式已經(jīng)被削弱，并且該模式在廣泛特定情形中已經(jīng)被背離了之后，法院依然長期使用教科書所推崇的古典合同理論模式。雖然越來越多的證據(jù)顯示，合同原則的這種一般結(jié)構(gòu)并沒有繼續(xù)在實踐中得以運用，但是人們?nèi)匀粌A向于相信，合同法的一般原則并沒有因此受到嚴重影響。值得注意的是，直到1870年，立法活動對合同自由造成了極大的實質(zhì)性侵害，并且這種侵害的規(guī)模從那時起一直在持續(xù)不斷地擴大。其結(jié)果是，特別的制定法規(guī)則現(xiàn)在幾乎適用于每一種普通合同，例如貨物銷售合同、分期付款買賣合同、各種形式的消費信貸合同、雇傭合同、租賃合同、股權(quán)合同、運輸合同——無論是陸運、海運、空運還是貨運或客運等等。此外，現(xiàn)在制定法條款本身經(jīng)常就具有普遍的適用性，這與合同理論的古典模式有很大的出入。例如，在過去十年里（以及戰(zhàn)爭期間的其他時期里）價格控制的廣泛運用，已經(jīng)使合同古典模式的一些最基本的假設(shè)變得荒謬。同時，還出現(xiàn)了一些新型的關(guān)系，其是準(zhǔn)行政關(guān)系而非合同關(guān)系，如消費者和燃氣、電力與電話服務(wù)供應(yīng)商之間的關(guān)系，這些關(guān)系也不符合古典模式。即使在傳統(tǒng)學(xué)說似乎仍然控制著法律判決的時候，律師（和其他人）的法律實踐也經(jīng)常讓傳統(tǒng)模式過時。例如廣泛應(yīng)用于實踐的房屋買賣“預(yù)備協(xié)議”（preliminary agreement）——即今天的“以合同為準(zhǔn)”（subject to contract）的協(xié)議——已經(jīng)實質(zhì)性地改變了這類完全待履行協(xié)議的強制執(zhí)行性。所有這些發(fā)展的結(jié)果雖然并沒有讓古典合同法消亡，但是作為一種殘存的規(guī)則體系，其在實踐中很少被適用。合同的一般法（似乎）開始變成“剩余的法、五花八門交易的法，以及收納其他地方無法處理的事宜的雜物袋（rag-bag）和斷尾犬（bob-tail）”。⑧R. S. Summers, ‘Collective Agreements and the Law of Contracts’, 78 Yale Law Journal 525, 565 (1969).即使在商業(yè)組織之間進行明確交易的情形下，標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)模式的發(fā)展以及法外強制執(zhí)行方法的發(fā)展，也嚴重地動搖了古典法。在理論上，合同自由仍然是合同法的根本基礎(chǔ)，但在實踐中合同自由卻被削弱了，并且作為一種價值它也不被人們所接受。

三、古典合同理論對法律思維的影響

在某些領(lǐng)域中，這些發(fā)展可能更加具體。前文我們已經(jīng)看到，在上個世紀(jì)，關(guān)于公平價格和公平工資的觀念在社會價值體系中再次變得非常重要，后文筆者將會指出，這些觀念在實踐中也對法院的實際判決產(chǎn)生了重大影響。但是這些觀念對于合同的古典模式而言是很陌生的，合同的古典模式仍然構(gòu)成了法律的正統(tǒng)表達。

到19世紀(jì)末，法律學(xué)者（尤其是美國的法律學(xué)者）開始擔(dān)心古典合同模式與對價原則之間的關(guān)系。首先，在這兩派學(xué)者之間存在著爭議，即一些人認為獲益或者損害都是充分的對價，而另一些人則認為只有損害才是充分的對價。到二十世紀(jì)初，主流觀點轉(zhuǎn)而支持那些認為損害是唯一對價的人。⑨K. C. T. Sutton, Consideration Reconsidered (St. Lucia, Queensland 1974), p. 18.但是，美國律師堅持認為，只有可預(yù)見的損害才構(gòu)成對價；后來，他們還認為，如果人們對于允諾的信賴是未經(jīng)請求或者購買（unrequested or unpurchased）而形成的，那么該允諾就不具有可訴性。無論如何，這是大多數(shù)學(xué)者的觀點，而科賓（Corbin）在20世紀(jì)20年代和30年代費盡心思才讓他們相信司法判決并不是如此局限的。⑩See Corbin, ‘Some Recent Developments in Contracts’, 50 Harvard Law Rev. 449 (1937).接著是對先在義務(wù)（pre-existing duty）問題的爭論。對一個人來說，允諾做他已經(jīng)有義務(wù)要做的事情是否是一個充分的對價？?See Williston, ‘Successive Promises of the Same Performance’, 8 Harvard Law Rev. (1894); Ames, ‘Two Theories of Cinsideration—I’,12 Harvard Law Rev. 515 (1899).但是，相對于圍繞著雙務(wù)待履行合同而展開的大規(guī)模學(xué)術(shù)論戰(zhàn)而言，所有這些都只不過是一些小爭論而已。因為，在這些小爭論中，一些知識淵博的學(xué)者逐漸產(chǎn)生了這種想法，即雙務(wù)待履行合同很難與對價的傳統(tǒng)定義相符。在人們不知道一項允諾是否有拘束力之前，該允諾如何能夠被看作是一項獲益或者損害？?See Ames, ‘Two Theories of Cinsideration—II’, 13 Harvard Law Rev. 29 (1899); Langdell, ‘Mutual Promises as Consideration for Each Other’, 14 Harvard Law Rev. 496 (1901); Willistion, ‘Consideration in Bilateral Contracts’, 27 Harvard Law Rev. 503 (1914); Ballantine,‘Mutuality and Consideration’, 28 Harvard Law Rev. 121 (1914).是否所有的待履行合同的法律規(guī)則都可能是建立在一個謬誤之上的？能否爭辯說，這些合同并非“真正”具有拘束力，因為相互的允諾實際上并不會構(gòu)成獲益或者損害？甚至（正如我們已經(jīng)看到的）連并沒有采用過于嚴格形式主義的波洛克，都認為待履行合同的拘束力的性質(zhì)是“普通法的一種秘密悖論”。?30 Law Q. Rev. 129 (1914), book review.

對于那些采用本書所呈現(xiàn)出來的歷史解釋的人來說，是不存在什么秘密悖論的。人們可以從歷史中找到對這個問題的解釋?，F(xiàn)代雙務(wù)待履行合同被確認之前，獲益基礎(chǔ)責(zé)任和信賴基礎(chǔ)責(zé)任（benefit-based and reliance-based liability）就已經(jīng)存在很長時間了。但是雙務(wù)待履行合同被承認的過程是一種繁雜、凌亂的轉(zhuǎn)變過程，涉及到筆者前面已經(jīng)解釋過的意愿、對價以及損害賠償規(guī)則等新觀念。如果說在所有這一切中都存在著悖論的話，那么直到19世紀(jì)末律師才開始意識到對價原則的傳統(tǒng)解釋，與古典合同法、雙務(wù)待履行合同的根本基礎(chǔ)已經(jīng)不再一致了。

但是現(xiàn)在雙務(wù)待履行合同被確認之后，律師開始認真思考對價是否真的必要。如果在沒有任何實際獲益或損害之信賴的情況下，作為合同典范的雙務(wù)待履行合同，仍然通常都會被強制執(zhí)行，那么整個對價原則就都可以被摒棄掉了。到了20世紀(jì)30年代，英國的律師準(zhǔn)備好公開討論“廢除”對價原則。?See Lord Wright, ‘Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?’, 49 Harvard Law Rev. 1225 (1936).事實上，在有機會廢除對價原則的時候，法律修訂委員會（Law Revision Committee）卻在困難面前畏縮不前，而且還限制了其過去對書面允諾的支持。?Sixth Interim Report, Cmnd. 5449 (1937).但是，“激進”觀點——其似乎仍然處在19世紀(jì)30年代激進思想的影響之下——并不令人滿意，晚至20世紀(jì)60年代和70年代，英國法律委員會才準(zhǔn)備認真考慮廢除全部對價原則。在這里筆者要指出的是，廢除對價原則的提議源于合同古典模式的傳統(tǒng)力量，古典模式仍然影響著許多法律思想。英國律師在進行理論推演的時候（比如起草新的《合同法典》（Contract Code）的時候）仍然傾向于擁抱合同的古典模式、合同自由等價值觀念。在這一模式中，一個意志行為就足以產(chǎn)生法律責(zé)任，因此這里根本沒有任何保留對價原則的理由。然而，在實踐中，廢除該原則將是一個完全違背事態(tài)實際發(fā)展趨勢的舉動。正如筆者將在第22章中指出的，在過去的一百年中，獲益基礎(chǔ)責(zé)任和信賴基礎(chǔ)責(zé)任的重要性又重新受到重視，與此同時，在各種各樣的法律情形中，通過各種各樣的法律方法和實踐方法，完全待履行合同的責(zé)任已經(jīng)被削弱了。如今，廢除對價原則——讓一個人為他毫無根據(jù)的言辭承擔(dān)責(zé)任——將是對某種進化過程（an evolutionary process）的一次非同尋常的逆轉(zhuǎn)。此外，廢除對價原則可能是以某種過時的教條為基礎(chǔ)，而不是以這樣一種信念為基礎(chǔ)，即社會的道德觀念表明社會需要這種改變。如果維多利亞時代的英國無法使它自己承認允諾的神圣性達到這樣的程度，以至于無對價的允諾也可以成立一個有拘束力的合同，那么在過去一個多世紀(jì)里人們已經(jīng)見證了允諾神圣性觀念已經(jīng)被削弱了以后，如果我們又將這種被削弱了的變化帶到今天，會產(chǎn)生怎樣的悖論呢？

由于篇幅所限，對于“廢除”對價原則的提議所引起的概念混淆，筆者在這里無法進行全面評述，但是至少在有一點上筆者必須做適當(dāng)分析：我們已經(jīng)看到，在抽象層面上一個有拘束力的合同概念是沒有意義的，因為拘束力存在著不同的程度。完全待履行合同只在有限的范圍內(nèi)具有拘束力，因此（例如）在信賴和履行之前即通知撤銷允諾的情況下，損害賠償將受到限制，如果市場價格沒有發(fā)生改變的話甚至根本就沒有損失。那么在對價原則并沒有表明一個無對價的待履行允諾（gratuitous executory promise）有怎樣的拘束力的情況下，我們應(yīng)當(dāng)提出什么樣的廢除對價原則的提議呢？“廢除”對價原則很可能意味著，承認了違反無對價允諾（gratuitous promise）時對方當(dāng)事人獲得全部期待損害賠償?shù)臋?quán)利，因為如果只賦予當(dāng)事人獲得信賴損害救濟或者恢復(fù)原狀救濟（restitutionary remedy）的權(quán)利，那么幾乎就不存在“廢除”對價原則的問題。但是，賦予對方當(dāng)事人這樣一種權(quán)利、承認當(dāng)事人對于無對價允諾擁有如此巨大的期待權(quán)，將導(dǎo)致對無對價允諾的強制執(zhí)行會比現(xiàn)有的許多具有強制執(zhí)行力的允諾更加嚴格。還應(yīng)當(dāng)補充說明的是，主張廢除對價原則的人是這樣提出其爭論的，他們認為古典合同法模式是理所當(dāng)然的，而在古典合同法模式中，非交易性的信賴利益本身就是不受保護的。?Thus Lord Wright, ‘Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?’ at pp. 1253-4舉出了這樣一些允諾的例子，即基于對價原則，這些允諾被認為是不可強制執(zhí)行的。正如我們前面看到的，古典時期的特征之一就是人們認為（但法院并不都是如此認為的）只有交易性的交換（bargained-for exchange）才構(gòu)成有效的對價?，F(xiàn)在法院已經(jīng)開始，盡管是猶豫不決和小心謹慎地，認識到需要對信賴利益進行更強有力的保護，這讓“廢除”對價原則的必要性變得更加微弱了。

關(guān)于法律學(xué)者對現(xiàn)代合同理論的影響，第二個與之相關(guān)的例證是，“意圖建立法律關(guān)系”的“理論”的產(chǎn)生。在現(xiàn)代，這被公認為是法律的組成部分，即如果當(dāng)事人“不愿意”建立或變更法律關(guān)系，則他們所締結(jié)的協(xié)議不是一個有拘束力的合同。但這個概念在19世紀(jì)基本上是不為人知的。一般來說，19世紀(jì)的法官，在面對當(dāng)下我們所討論的這個問題時，都會援用對價原則，或者認為當(dāng)事人沒有作出允諾、承諾的意愿。如果一個人不想要拘束自己，那么他就不可能作出允諾。但是波洛克從薩維尼那里借用了創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之意愿的概念，并用它來解釋為什么（例如）社會契約（social engagement）不是一個具有法律拘束的合同。威利斯頓（Williston）反對波洛克的發(fā)明，稱對價是對合同責(zé)任的一種非常充分的檢驗，除此之外不需要其他檢驗。他接著說到，波洛克該理論存在的唯一證據(jù)是，“出現(xiàn)了這種案件，即在這種案件中雖然既存在對價而且也作出了允諾，但是由于當(dāng)事人沒有考慮過法律關(guān)系，因此該允諾不可強制執(zhí)行?！?‘Consideration in Bilateral Contracts’, 27 Harvard Law Rev. 503, 507 (1914).英國法官對威利斯頓的挑戰(zhàn)及時作出了回應(yīng)。在1919年，阿特金勛爵（Lord Atkin）在巴爾弗訴巴爾弗案（Balfour v. Balfour）?［1919］ 2 K. B. 571.中借鑒了波洛克的觀點并對其提供了司法支持。從這里開始，該理論逐漸被引入法律，盡管援引這個理論并成功地否認合同有效性的例子還是少見的。

四、古典合同理論對政策決定的影響

關(guān)于古典模式影響思維，甚至影響政策決定的第三個例子出現(xiàn)在《反欺詐法》中。正如我們已經(jīng)看到的，《反欺詐法》在其歷史背景下容易被理解為是阻礙待履行合同發(fā)展的一種手段。如果一個待履行合同屬于該法第4條或第17條所規(guī)定的情形，則只有在書面情況下該待履行合同才能夠被強制執(zhí)行；但是部分履行（或者，在貨物銷售合同中其他類似的行為）——即該交易已經(jīng)部分被履行了——是一個充分的替代方案。在古典時期的鼎盛階段，《反欺詐法》顯然是不合時宜的。它與意志理論和政治經(jīng)濟學(xué)是相沖突的，因為根據(jù)它們的規(guī)定，當(dāng)事人可以因為一個純粹的待履行合同沒有書面形式而逃避該合同的責(zé)任。它與維多利亞時代紳士的榮譽感也是相沖突的，我們已經(jīng)看到，在1885年，斯蒂芬法官（Stephen J.）呼吁廢除這些規(guī)定。?Supra, p. 658.但這些規(guī)定在1885年并沒有被廢除，法律修訂委員會在1937年又再次呼吁將它們廢除，但依然沒有成功。直到1954年，法律改革委員會才認可這項建議，《關(guān)于合同強制執(zhí)行的法律改革法》［the Law Reform （Enforcement of Contracts）Act］才最終被通過。如果筆者對歷史的分析是正確的，那么這個發(fā)展是很奇怪的。古典時期結(jié)束之后已經(jīng)過了75年，議會開始要求以書面證據(jù)作為消費者保護的一種方式之后至少已經(jīng)過了100年?參見第16章中許多有關(guān)阻礙合同自由的案例，在這些案例中，合同的書面形式是消費者保護的一種方式。（即使我們忽略《反欺詐法案》本身），現(xiàn)在竟然出現(xiàn)了這樣一種法律，即一個人會被要求對一個數(shù)量沒有限制的完全待履行的貨物銷售合同承擔(dān)責(zé)任。而在這種情況發(fā)生的時候（正如我們將要看到的），一般來說，信賴基礎(chǔ)責(zé)任和獲益基礎(chǔ)責(zé)任以犧牲單純的允諾基礎(chǔ)責(zé)任為代價，獲得了更大的保護。對這個問題的解釋，肯定可以在讓古典合同模式所延續(xù)下來的動力中找到，也可以在律師公開承認信賴基礎(chǔ)責(zé)任（以及獲益基礎(chǔ)責(zé)任）強制執(zhí)行失效的趨勢中找到。事實上，在根據(jù)這些有關(guān)貨物銷售合同的制定法規(guī)定而提起訴訟的案件中，其最后的訴訟案件之一是馬賽爾（皮貨商）訴塔珀［Marcel（Furriers） v. Tapper］?［1953］ 1 W. L. R. 49.案，它不是一個完全待履行允諾的案例，而是一個涉及實際信賴（actual reliance）的案件，盡管它并不是一種不受《關(guān)于合同強制執(zhí)行的法律改革法》規(guī)范的案件。這是古典合同模式效力的體現(xiàn)，律師似乎仍然將允諾基礎(chǔ)責(zé)任的建立看作是保護信賴利益的最佳（或者唯一的）方式。

五、古典合同理論的頑強生命力

最后一個例子說明了合同古典模式的延續(xù)性生命力，盡管它的基礎(chǔ)在各方面都在崩潰。合同的古典模式，尤其是當(dāng)它在教科書中比在判例法中被更清晰詳細闡述的時候，在合同性義務(wù)和非合同性義務(wù)（contractual and non-contractual duties）之間劃出了一條比以前存在的分界線更加穩(wěn)固的分界線。在本書的第二部分，我提到了很多案例和事實情況，它們表明，即使在19世紀(jì)中期，實際的判例法也只是慢慢地區(qū)分出了合意性義務(wù)與非合意性義務(wù)（consensual and non-consensual duties）。22Supra, pp. 416-17, 460-2, 501 et seq.這也應(yīng)該不會讓人們感到吃驚。一個人同意某種安排的性質(zhì)和范圍，在不同的案件當(dāng)中存在巨大差異，由合意產(chǎn)生的義務(wù)與法律所強加的義務(wù)兩者之間的清晰界線，也必定是一種人為的界線。但是，教科書對這個問題的闡述卻采取了更加黑白分明的方法。其認為義務(wù)或者是根源于當(dāng)事人所意愿的合意性義務(wù)，或者是源自于法律所強加的非合意性義務(wù)。溫菲爾德（Winfield）在其《侵權(quán)法教科書》（Textbook of the Law of Tort）（ 第一版出版于1937年）中對侵權(quán)責(zé)任的著名界定，就是基于這樣一種觀點，即在法律強加的義務(wù)和當(dāng)事人課加給自己的義務(wù)之間劃出一條穩(wěn)固的界線來是可能的。在20世紀(jì)，這樣做的一個結(jié)果就是在難以適用古典模式正統(tǒng)提法的案件中，對合同責(zé)任的范圍施加限制。而19世紀(jì)的法官們毫不費力地就對一家鐵路公司課加了責(zé)任，因為該公司毫無預(yù)警地取消了其列車車次，對一個拍賣人課加了責(zé)任，因為他在拍賣廣告上表示將無保留地（without reserve）出售其貨物，23Supra, pp. 460-1.20世紀(jì)的律師開始不將這些結(jié)果看作是“真正的”合同。當(dāng)時他們的一個反應(yīng)是認為這些案件被錯判了，但總的來說，近來的律師更普遍的反應(yīng)是認為它是一種非合同性（noncontractual）責(zé)任。例如，在內(nèi)格爾訴費爾登（Nagle v. Feilden）24［1966］ 2 Q. B. 633.案中，原告向賽馬總會（Jockey Club）申請培訓(xùn)師許可證而未成功，因為賽馬總會當(dāng)時制定了一項拒絕女培訓(xùn)師的政策。原告律師首先試圖對合同條款提起訴訟。他認為賽馬總會已經(jīng)默示地向世界提出了接受人們許可證申請的要約，而這項要約必須被合理地理解為包含了一項默示協(xié)議，即賽馬總會不得任意或隨意地拒絕頒發(fā)許可證。一審時此案被認為毫無勝訴希望而被駁回，上訴法院對原告律師所提出的合同論爭同樣不滿意，然而法庭也毫無懷疑地認為，應(yīng)當(dāng)對賽馬總會課加不得任意作為的責(zé)任。在判決中，上訴法院審理該案的所有法官都駁斥了擬制合同的荒謬觀點，但是仍然作出了支持原告的判決，因為她至少有理由要求被告對她負有一種并非根源于合同的責(zé)任。更加有趣的一點是，為什么合同訴請竟然會因為其是完全擬制的而被否定。答案是顯而易見的，因為法官所抱持的合同概念在根本上源于合同的古典模式。事實上，法庭指出，合同責(zé)任是基于當(dāng)事人的意志。在這里，被告并沒有承擔(dān)責(zé)任的意愿，因此這里就不可能存在責(zé)任。但盡管如此，被告仍然被課加了責(zé)任。如果人們認為合同責(zé)任的性質(zhì)遠比當(dāng)事人意志要寬泛的多，如果人們認為責(zé)任通常是獲益基礎(chǔ)責(zé)任或信賴基礎(chǔ)責(zé)任；如果人們認為法律無論如何總是給當(dāng)事人強加包括合同責(zé)任在內(nèi)的法律責(zé)任；如果人們認為這些法律責(zé)任是基于各種不同原因而被強加的；如果人們認為合意的要素或協(xié)議的要素在該案中只是一個相關(guān)因素，那么本案中的合同論爭顯然并非是毫無根據(jù)的。只有當(dāng)一個人從一開始就對合同的性質(zhì)抱持著成見，那么這種論爭才可能是毫無根據(jù)的。進而，只有這種先入之見是從合同的古典模式的明確表述中而不是從實際的英國判例法得出來的，那么這種論爭才是毫無根據(jù)的。

第二部分 古典合同法的失敗

合同的古典模式，盡管它以一般原則的形式延續(xù)至今，但卻是失敗的。在某種意義上，這種失敗已經(jīng)是至為明顯的了，因為到1870年時議會已經(jīng)頒布了大量干預(yù)合同自由的制定法，這些制定法對合同自由的干預(yù)筆者在本書第16章中已經(jīng)論述過。但是，有理由認為，在1870年，古典模式的一般性質(zhì)仍然與正在適用的法律的實際情況在本質(zhì)上是相一致的，而且制定法干預(yù)合同自由的情形（制定這些法律的議員們通常就是這樣看待的）對于合同自由與“自由放任主義”的一般原則而言僅是例外。但是，正如我們所看到的，在1870年之后，繼續(xù)用干預(yù)的例外性質(zhì)（exceptional nature）來解釋議會在干預(yù)方面的所作所為，逐漸不被人們所接受。當(dāng)然，在現(xiàn)代世界，許多人認為政府和議會的職責(zé)幾乎是無限的，而那種認為社會是由合同自由來規(guī)范、國家只在有限的情況下“干預(yù)”合同自由的想法是荒謬的。在這一節(jié)中，筆者將略為詳細地分析合同古典模式失敗的具體原因。在相當(dāng)大的程度上，這些原因在筆者從經(jīng)濟理論的角度已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的問題中同樣可以找到，也就是說，這些原因是這樣一些情形，即古典模式不能有效處理外部效應(yīng)（externality）問題、壟斷問題和其他市場失靈問題，以及消費者無知（consumer ignorance）的問題。

一、合同自由與第三人

古典模式失敗的最明顯的例子之一是合同或協(xié)定幾乎不考慮第三人的利益。從最早的時候起，普通法院就沒有充分考慮到雙方當(dāng)事人調(diào)整他們合同關(guān)系的自由程度可能會對第三人的權(quán)利產(chǎn)生影響。即使合同本身看起來似乎與當(dāng)事人之外的任何其他人無關(guān)，幾乎但在每一個案件中，至少潛在地涉及到兩類第三人。首先涉及到的是當(dāng)事人潛在的繼承人，他們通常也受到合同的拘束，同時也有權(quán)享有合同的利益；其次涉及到的是當(dāng)事人潛在的其他債權(quán)人的利益，他們的權(quán)利可能因合同一方當(dāng)事人手中的資產(chǎn)耗盡而受到影響。就當(dāng)事人的潛在繼承人而言，這個問題根本從來就沒有被認為是一個合同問題。就此而言，這只是一個關(guān)于財產(chǎn)權(quán)范圍和遺囑自由范圍問題。正如我們所看到的，在古典理論鼎盛時期，財產(chǎn)權(quán)往往被視為是絕對的，而遺囑自由通常與合同自由一樣備受青睞。其結(jié)果是（除了其地產(chǎn)被嚴格的地產(chǎn)授予所束縛住的非常富有的人之外）締約當(dāng)事人通常能夠通過行使合同自由和遺囑自由來控制他們的遺產(chǎn)繼承。合同當(dāng)事人死亡后，基于該合同仍然可以對他的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行，就像在他生前對其財產(chǎn)強制執(zhí)行一樣；由于不存在家庭財產(chǎn)權(quán)的概念，因此這就意味著他家庭成員的利益將劣后于債權(quán)人的利益。此外，值得贊賞的是，這種劣后關(guān)系只在單純的債權(quán)人期待權(quán)（mere expectation rights of the creditor）范圍內(nèi)適用，但不限于債權(quán)人的信賴性或返還性權(quán)利（reliance or restitutionary rights）。嚴格的地產(chǎn)授予的存在，以及拒絕執(zhí)行完全無對價允諾，代表著對家庭利益劣后于債權(quán)人利益的一些限制；但是這個問題從來沒有被提出來過，即是否單純的期待利益也不能夠排除家庭利益，而在現(xiàn)在人們討論廢除對價的時候，人們也沒有對這個利益沖突引起充分地重視。更令人驚訝的是，這個問題卻常常出現(xiàn)在涉及無對價或準(zhǔn)無對價允諾（gratuitous or quasi-gratuitous promises）的案件中，因允諾人死亡，而他的繼承人拒絕承認受到該允諾的拘束。25關(guān)于英國的判例，see, e. g., Shadwell v. Shadwell (1860) 9 C. B (n. s.) 159, 142 E. R. 62; Re Soames (1870) 13 T. L. R. 439; Re Hudson (1885) 54 L. J. Ch. 811. 類似于Dillwyn v. Llwewllyn (1862) 4 De G. F. & J. 517, 45 E. R. 1285的由允諾人死亡引起的有關(guān)信賴利益的判例呈現(xiàn)多樣化。美國和加拿大也有許多這樣的典型判例，這些判例引出了這樣的問題，即無對價但又產(chǎn)生了信賴的允諾是否具有可強制執(zhí)行性。

合同一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人實際的或者潛在的債權(quán)人的利益調(diào)和，是更為重要的，至少在經(jīng)濟上是如此。一方當(dāng)事人企圖讓自己取得對于對方當(dāng)事人的財產(chǎn)的某種形式的擔(dān)保權(quán)，從而可以讓他對抗其他債權(quán)人或破產(chǎn)受托人，這可能會產(chǎn)生各種各樣的法律問題。公平地說，這個問題總體上從來沒有被法院所承認。在19世紀(jì)下半葉，這個問題尤其與賣契（bill of sale）、期后取得財產(chǎn)（after-acquired property）的抵押權(quán)以及保留賒銷商品之上的擔(dān)保權(quán)（security rights over goods sold on credit）相關(guān)。在這些情況下，法院幾乎一致地維護合同雙方當(dāng)事人對他們之間權(quán)利的有效確定（determine effectively），以及對他們對抗第三債權(quán)人（third party creditors）的權(quán)利的有效確定。例如，在霍爾羅伊德訴馬歇爾（Holroyd v. Marshall）26(1862) 10 H. L. C. 191, 11 E. R. 999.案以及泰爾比訴官方接管人（Tailby v. Official Receiver）27(1888) 13 App. Cas. 523.案中，上議院認為，債務(wù)人能夠有效地為債權(quán)人在期后取得財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保（charge over after-acquired property），當(dāng)他后來取得該財產(chǎn)時，該擔(dān)保就對他手中的該財產(chǎn)產(chǎn)生了限制，如此即確保了債權(quán)人對抗債務(wù)人其他債權(quán)人的利益的優(yōu)先權(quán)。事實上，在第二個判例中，法庭一再強調(diào)，合同當(dāng)事人的債權(quán)人的權(quán)利與當(dāng)事人本身的權(quán)利并沒有什么區(qū)別。因此合同有效地確定了第三人的權(quán)利，即使該第三人與當(dāng)事人沒有達成合意，甚至當(dāng)事人根本沒有意識到該第三人的存在。誠然，法院對這一原則設(shè)置了這樣的限制，即以這種方式尋求優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，必須為他所請求的權(quán)利實際支付對價，換句話說，如果債權(quán)人的請求僅僅是基于某種期待，那么他對于債務(wù)人手中的財產(chǎn)，就不能要求（claim）優(yōu)先于其他債權(quán)人。28在這一點上有在一長串的判例，盡管它們中的任何一個都沒有為些提供任何顯著的政策正當(dāng)性。see, e. g., Ex parte Nichols,in re Jones (1883) 22 Ch. D. 782; In re Clarke (1887) 36 Ch. D. 348; Wilmot v. Alton ［1896］ 1 Q. B. 17; In re Trytel ［1952］ T. L. R. 32.但即使如此，優(yōu)先權(quán)的范圍是如此之大，從1854年以來一系列的《賣契法》（Bills of Sale Acts）都對優(yōu)先權(quán)進行了限制，《賣契法》在許多情況下都對優(yōu)先權(quán)提出了登記要求。雖然結(jié)果仍然是合同可以有效地限制第三人的利益，但是現(xiàn)在第三人至少有機會通過查詢登記簿來確定自己的地位。

與賒銷商品有關(guān)的交易也出現(xiàn)了類似的問題，在賒銷中賣方可能試圖保留擔(dān)保權(quán)。只要合同自由被認為幾乎是絕對的，這就是一件相對容易的事情，因為賣方只需要在他的銷售合同中明確約定，只有支付全部貨款貨物的財產(chǎn)權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移，如此對第三人有拘束力的擔(dān)保權(quán)就被保留了下來。財產(chǎn)權(quán)很容易就被合同性的“意愿”所操控，這對第三人的利益構(gòu)成了嚴重的威脅。于是，在《1889年代銷商法》（Factor Actor 1889）中議會的干預(yù)又再次出現(xiàn)，該法主要是應(yīng)對這種商業(yè)實踐對商業(yè)活動的威脅而制定的，在這種商業(yè)實踐中賣方以保留貨物財產(chǎn)權(quán)的方式在貨物上設(shè)立擔(dān)保。尤其當(dāng)貨物是通過權(quán)利憑證（document of title）進行銷售的時候，例如進口貨物在到達之前就已經(jīng)通過出售提單的方式被出售了，那么賣方所保留的權(quán)利可能對商業(yè)活動產(chǎn)生重大威脅。善意接受提單并以其作為出借款項擔(dān)保的銀行業(yè)者，可能完全不知道在先前的交易中賣方已經(jīng)保留了其對貨物的所有權(quán)。

在采用相同擔(dān)保機制的第三個領(lǐng)域中，在長達半個世紀(jì)里合同自由仍然得以保持而免于議會的干預(yù)。在19世紀(jì)最后十年中律師發(fā)明了分期付款買賣合同，基于這種機制，出售消費品（consumer goods）的賣方在貨款被付清之前對貨物保留著擔(dān)保權(quán)。在這里，正如前面提到的案例一樣，承認合同自由就必須賦予債權(quán)人這樣一種權(quán)力，借由這種權(quán)力他可以給自己設(shè)定一種對抗其他債權(quán)人的權(quán)利。在這種情況下，無論是將其當(dāng)作是一種普通法事務(wù)——在這一點事實上并不存在真正的爭議——還是認為《賣契法》和《代銷商法》不適用于分期付款買賣，法院都是支持這種機制的。29Helby v. Mathews ［1895］ A. C. 471; McEntire v. Crossley Bros. ［1895］ A. C. 457.現(xiàn)在筆者不想暗示說，作為一項公共政策問題，這些判決必定都是不可取的；筆者也不想暗示說，作為一個經(jīng)濟效率問題，這些判決可能都是沒有根據(jù)的。筆者的觀點比較簡單，即法院沒有將這里所討論的任何問題看作是普通法上的問題。到現(xiàn)在，合同自由是如此絕對，以至于在沒有議會干預(yù)的情況下，合同當(dāng)事人為他們自己設(shè)定權(quán)利是可能的，不僅有權(quán)設(shè)定他們相互之間的權(quán)利，而且也有權(quán)設(shè)定對抗第三人的權(quán)利。

也許普通法的敗筆在這里更加顯而易見，因為法院在代理法上已經(jīng)遇到了一個不一樣的問題。（正如我們前面所看到的）30Supra, p. 496.被代理人不能通過第三人不知道的“秘密指示”（‘secret instructions’）來限制他對于代理人行為的責(zé)任，這一規(guī)則在古典時期就已經(jīng)確立起來了。的確有一些跡象表明，法院不愿意課加被代理人過多的責(zé)任，31See, e. g., Debenham v. Mellon (1880) 6 App. Cas. 24.但是被代理人承擔(dān)責(zé)任的可能性顯然是確定的，而且隨著對合同自由態(tài)度的轉(zhuǎn)變，法院可能回歸到更加強大的信賴基礎(chǔ)責(zé)任上面去。32See, e. g., Brocklesby v. Temperance Building Society ［1895］ A. C. 173; Fry v. Smellie ［1912］ 3 K. B. 282.在20世紀(jì)，由于法院擴展了非合意責(zé)任的邊界（frontiers of non-consensual liability），33關(guān)于侵權(quán)責(zé)任，see P. S. Atiyah, Vicarious Liability (London, 1967), especially Part V and Part VII；關(guān)于合同責(zé)任, see, e. g.,Freemn and Lockyer v. Buckhurst Park Properties Ltd. ［1964］ 2 Q. B. 480；關(guān)于制定法的擴展，參見《1974年消費者信貸法》（Consumer Credit Act 1974）第75條。被代理人對于代理人的非授權(quán)行為的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任被進一步加強。

二、合同自由與貿(mào)易自由

到目前為止，合同古典模式最大的失敗在于它無法促成對由壟斷和限制競爭協(xié)議（monopolies and restrictive agreements）所引起的問題的解決。正如我們所看到的，從19世紀(jì)70年代起，英國工業(yè)進入了一個新的階段，在這個階段中競爭的信念開始減弱、同業(yè)工會（Trade Association）發(fā)展壯大、限制競爭協(xié)議變得司空見慣。市場分享協(xié)議（market share agreement）、配額協(xié)議、統(tǒng)一定價協(xié)議（price fixing agreement）、再售價格維持（resale price maintenance）以及各種其他協(xié)定從19世紀(jì)70年代起開始涌現(xiàn)。司法通常是單純地依靠合同自由原則來回應(yīng)這些協(xié)定。到19世紀(jì)70年代法官們對這種觀點已經(jīng)習(xí)以為常了，即只要沒有明顯違法或者明顯違背道德，所有合同原則上都是可以強制執(zhí)行的，甚至敵視限制貿(mào)易協(xié)議的古老普通法也被嚴重削弱了。1875年，四個采石廠所有權(quán)人相互之間達成了一份明目張膽的限制競爭協(xié)議，其約定只有一家采石廠才能投標(biāo)為伯明翰公司供貨，其他幾家采石廠只能通過向中標(biāo)者供貨而分享中標(biāo)者向該公司的供貨合同，這份協(xié)議因其系限制貿(mào)易的協(xié)議和非法通謀（conspiracy）而被法院推翻。34Jones v. North (1875) L. R. 19 Eq. 426.但是法官在這個協(xié)議中根本找不到任何違法的東西，他甚至頒發(fā)了禁止令（injunction）以阻止被告違反協(xié)議，盡管被告到那時已經(jīng)與伯明翰公司簽訂了合同，而禁止令必然會阻止被告履行該合同。該公司甚至都不被認為是該案的必要當(dāng)事人（necessary parties）。因此，供應(yīng)商之間的合同被認為損害了伯明翰公司的利益，而且可能也損害了公眾的利益。

這個案子只是一個預(yù)兆。主要的發(fā)展開始于19世紀(jì)90年代。在1890年，上議院在著名的莫臥兒案（Mogul case）3523 Q. B. D. 544, 維持原判，23 Q. B. D. 598,維持原判，［1892］ A. C. 25. 所有三個法院的判決都具有啟發(fā)意義。中對一個早期航運公會（shipping conference）的合法性進行了審查。這是“最有效和最廣泛的組成卡特爾的嘗試”36P. Mathias, The First Industrial Nation (London, 1969), p. 390.，但其手法（modus operandi）卻很簡單。一群航運公司向進行中國茶葉貿(mào)易的托運人支付了大量回扣（“總回扣”），但只有將他們所有的貨物都托運給該卡特爾成員的船舶運輸時，托運人才能拿到回扣。原告是一家被排除在該卡特爾之外的船運公司，其顯然有被迫完全退出這一行業(yè)的危險。他們對卡特爾成員提起訴訟，請求法院頒發(fā)禁止令，阻止他們執(zhí)行這個限制貿(mào)易的協(xié)議?？梢钥闯?，這個訴訟根本沒有合同訴訟的形式。事實上，原告訴稱被告通過將他排除在茶葉貿(mào)易之外而對他實施了侵權(quán)行為，這是一項“通謀的”侵權(quán)行為。但是這一主張取決于法院對卡特爾成員之間的限制競爭協(xié)議的態(tài)度。如果法官認為這項協(xié)議非法或者違背了公共利益，他們就可能支持原告的主張。但是上訴法院的多數(shù)法官以及上議院全體一致地駁回了這項訴請。法官認為，該項協(xié)議即使限制了交易，但是在法律禁止的意義上它并非是“非法的”，或者是公開允許第三人對它提起訴訟的。如果確實存在任何非法性的話（但其從未被認定），該非法性只是使協(xié)議在當(dāng)事人之間無效和不具有強制執(zhí)行力而已。這一判決無疑深受司法對自由貿(mào)易態(tài)度的影響。法官們是在19世紀(jì)中期英格蘭競爭激烈的環(huán)境下成長起來的，他們以為這種性質(zhì)的卡特爾是不穩(wěn)定的。他們也認為自由競爭會要求他們避免干涉那種在他們看來僅僅是競爭中的舉動。被告?zhèn)?，即使他們將運費降到商業(yè)上無利可圖的水平，也不過是在痛苦地競爭到底。法官們沒有發(fā)現(xiàn)他們將會如何在公平競爭和不公平競爭、正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭之間劃出一件界線出來。37See Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 615; Fry L. J. ibid., at 625-6; Lord Halsbury, ［1892］ A. C. at 39.不管怎樣，他們確信，如果卡特爾的成員試圖利用自己的壟斷地位，他們就會被新的競爭對手所打敗。38Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 619-20; Lord Morris ［1892］ A. C. at 50.不同于阿爾弗雷德·馬歇爾（Alfred Marshall）（正如我們之前所看到的，他認識到了總回扣嚴重的反競爭效應(yīng)），法官們拒絕了這樣一種充滿爭議的假設(shè)：“在一個自由貿(mào)易國家，而非在一個法定壟斷的鐵腕政權(quán)之下，這樣的聯(lián)合才會真的取得成功”。39Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 619-20.

正如我已經(jīng)觀察到的，這一判決并沒有嚴格地涉及當(dāng)事人之間的卡特爾協(xié)議的強制執(zhí)行性問題，它仍然假定該協(xié)議在不可強制執(zhí)行的意義上是非法的。但是在19世紀(jì)晚期，就連這種程度的非法性也開始被削弱。在1894年的諾登菲爾德案（Nordenfelt case）40［1894］ A. C. 535.中，上議院被要求對一個傳統(tǒng)領(lǐng)域的限制貿(mào)易的法律——即某個企業(yè)的賣方訂立合同說他不會與該企業(yè)的買方進行競爭——進行重新解釋，該領(lǐng)域是該法律長期以來一直在規(guī)范著的領(lǐng)域。這種協(xié)議可能從來都不具有重大的經(jīng)濟意義，但無論如何，顯然有經(jīng)濟上的論據(jù)支持這種協(xié)議。盡管它們存在著短期的反競爭趨勢，但是他們（就像財產(chǎn)制度本身一樣）為企業(yè)提供了長期激勵，其往往利大于弊。但是，大法官對于此類案件的普遍態(tài)度顯然是更加傾向于契約自由，而且在20世紀(jì)初，這種態(tài)度被延續(xù)到了性質(zhì)更為嚴重的案件之中。到1901年，再售價格維持協(xié)議可能在法院得到支持，任何指控其違法的觀點都被認為是不可論證的。41Elliman Sons & Co. v. Carrington & Son Ltd. ［1901］ 2 Ch. 275.

法律對這些限制貿(mào)易案件的技術(shù)定位，是繼續(xù)用傳統(tǒng)方式進行表述的，即該協(xié)議必須包含了對當(dāng)事人和公共利益施加不合理限制的內(nèi)容。但是在實踐中，法官們的態(tài)度完全發(fā)生了改變。有人開始建議說，如果各方當(dāng)事人都是商業(yè)組織，那么對于該協(xié)議是否符合他們自己的利益而言，他們就是最好的法官；而對于公共利益，他們則以一種新的形式采納了古老的利益和諧（harmony of interest）經(jīng)濟理論。如果協(xié)議符合當(dāng)事人的利益，則在沒有相反證據(jù)的情況下推定為符合公共利益。此外，此種證據(jù)幾乎是不可能提交出來的，因為合理性問題作為法律問題是由法院來進行判斷的，而不是作為事實問題需要證據(jù)證明的。由于在直接當(dāng)事人之間發(fā)生的有關(guān)限制競爭協(xié)議的任何訴訟中，沒有人代表著公眾，沒有人從公眾的立場在案件中提出主張。其結(jié)果便是一系列有關(guān)限制競爭協(xié)議的案件都得到了維持。在加拿大聯(lián)合制鞋機械公司訴布魯納案（United Shoe Machinery Co. of Canada v. Brunet）42［1909］ A. C. 330.中，樞密院（Privy Council）支持了這樣一項協(xié)議，基于這項協(xié)議，實際壟斷制鞋設(shè)備的制鞋機械制造商迫使其承租人同意，承租人在20年之內(nèi)不能使用其他廠家的制鞋機器。樞密院似乎都看不到該協(xié)議的反競爭性質(zhì)，它只是簡單地假設(shè)雙方當(dāng)事人最能理解他們自己的利益。（幾年后，同樣的協(xié)議被提交到美國最高法院，美國最高法院最后依據(jù)《謝爾曼法》［Sherman Act］判定該協(xié)議違法。）43U. S. v. United Shoe Manufacturing Co. 258 U. S. 451 (1915).在澳大利亞總檢察長訴阿德萊德輪船案（Attorney-General of Australia v. Adelaide Steamship Co.）44［1913］ A. C. 781.中，樞密院使一項澳大利亞制定法失去效力，該制定法對限制煤炭產(chǎn)量和維持煤炭價格的卡特爾協(xié)議進行了規(guī)范。在他們的判決中，他們說他們不知道存在任何限制競爭的協(xié)議符合當(dāng)事人的利益但卻違背了公共利益的情況。在第二年，上議院又維持了一個臭名昭著的鹽業(yè)卡特爾：利用這個卡特爾制造商們建立了一個聯(lián)營公司（joint pooling company），制造商們必須將所有的鹽都賣給該公司。45North West Salt Co. Ltd. v. Electrolytic Alkali Co. Ltd. ［1914］ A. C. 461.

在兩次世界大戰(zhàn)中間，當(dāng)同業(yè)公會的權(quán)力被用來消除或盡可能地降低幾乎整個英國工業(yè)的競爭態(tài)勢時，司法的“撒手”（‘hands-off’）政策仍在繼續(xù)。在索雷爾訴史密斯案（Sorrell v. Smith）46［1925］ A. C. 700.中大法官們維持了集體抵制（collective boycott）的合法性，在索恩訴汽車貿(mào)易協(xié)會案（Thorne v. Motor Trade Association）47［1937］ A. C. 797.中，上議院維持了受禁名單（stop-list）的合法性，并同時維持了威脅納入受禁名單的合法性，即違反了一項集體價格維持協(xié)議的人，如果沒有為此繳納一筆“罰款”的話，那么他就面臨著被作為違約者（defaulter）而納入受禁名單之中的威脅。此外，很明顯的是，司法極其贊同合同自由，而不管這種協(xié)定多么具有反競爭性。法官不僅僅在處理有關(guān)經(jīng)濟問題時感到有很大的困難，而且在沒有證據(jù)或者沒有公眾代表的申辯的情況下，要推翻這樣的協(xié)議實際上是不可能的。很明顯，法官們是站在那些竭力限制競爭的商人那一邊的。例如，在英國啤酒花種植者公司訴迪爾林案（English Hop Growers v. Dering）48［1928］ 2 K. B. 174.中，被告是肯特郡的一個啤酒花種植者，原告是一家建立起來用于規(guī)范（或限制）啤酒花供應(yīng)的公司，被告在同意將他全部的啤酒花銷售給原告之后，又試圖違反該卡特爾協(xié)議而將其啤酒花銷售給第三人。在維持該卡特爾協(xié)議的合法性上，斯克拉頓上訴法官（Scrutton L. J.）無意間透露出他對被告行為的看法：“我本人對本案被告的行為有難以動搖的觀點，但是我認為最好不要將其表達出來，而應(yīng)由肯特郡社會和肯特郡人以及在肯特郡的其他杰出人士來判斷，因為肯特郡是一個以誠實和良好的體育精神而聞名于世的地方”。49At pp. 180-1.同樣的情況也出現(xiàn)在貝爾格訴薩德勒和摩爾案（Berg v. Saddler & Moor）50［1937］ 2 K. B. 158; 同時參見在54 Law Q. Rev. 201, 216 (1938)對該案的評論。在20世紀(jì)50年代和60年代，這種行為被當(dāng)作是試圖打擊價格維持者（price-maintainer）的英雄。中，原告因為出售打折香煙而被納入受禁名單之中，他企圖在不披露事實的情況下進一步購進香煙的行為，被法官認定為是試圖通過欺詐手段獲取貨物。

司法贊同限制競爭協(xié)議的高潮出現(xiàn)在1942在克羅夫特案（Crofter case）51［1942］ A. C. 435.中，在該案中，大法官們維持了一個雇主組織與一個工會組織所達成的協(xié)議的合法性，該協(xié)議禁止運輸競爭對手制造商所使用的貨物。法律對于這類案件的普遍立場表明了這一事實，即這一判決受到了律師的普遍歡迎，這代表著現(xiàn)代和先進的見解。52筆者認為這是牛津大學(xué)20世紀(jì)50年代早期的普遍態(tài)度。尤其是，這一判決賦予了工會與雇主們同樣的自由，以使他們能夠訂立同樣性質(zhì)的反競爭協(xié)議。53See, e. g., W. Friedman, ‘The Harris Tweed Case and Freedom of Trade’, 6 Mod. Law. Rev. 1 (1943).一個經(jīng)濟學(xué)家用更加偏激的眼光看待這些發(fā)展：

我們以前就知道，一個聯(lián)合體可以收取任何它所認為合適的要價，并可以不受法院干涉地勒索公眾。我們也知道，法院會幫助聯(lián)合體強迫它的成員遵守其規(guī)則，盡管這些規(guī)則看起來是如此地反社會。我們甚至知道聯(lián)合體有摧毀任何不接受其命令的外部貿(mào)易者的自由?，F(xiàn)在我們又發(fā)現(xiàn)了一項新的自由。尋求提高其私人貿(mào)易利潤的商人，不僅僅可以相互聯(lián)合，而且還可以把他們的工人納入這個框架之中，并允諾向他們支付部分贓款；甚至在雷諾茲訴航運聯(lián)合會案（Reynolds v. Shipping Federation Ltd.）54［1924］ 1 Ch. 28.的判決之后，這一點也是毫無疑問的。我們知道，它們不僅可以利用自己的工人，而且還可以利用任何碰巧屬于同一工會的其他行業(yè)的工人。55W. Arthur Lewis, ‘Monopoly and the Law: An Economist’s Reflections on the Crofter case’, 6 Mod. Law. Rev. 1 (1943).

迄今為止，法院對合同自由的追求，一定程度上導(dǎo)致了貿(mào)易自由的毀壞。當(dāng)然，人們也提出了緩和合同自由的請求。在這段時期的大部分時間里，法官們所反映的都是商業(yè)性態(tài)度甚至公共輿論對這些問題的態(tài)度，對于這些問題他們并不是孤立無援的。他們被迫在沒有證據(jù)支持的情況下將這些問題作為法律問題來進行判決，這是一個棘手的障礙。反過來看，這種做法不僅僅是一種矇昧主義（obscurantism）的做法，（一些經(jīng)濟學(xué)家似乎就是這樣認為的），56See Alex Hunter, Competition and the Law (London, 1966), p. 72.而且也是民事訴訟程序基本原則的結(jié)果。如果這些問題被當(dāng)作是事實問題，那么根據(jù)證據(jù)來作出判決，它們將由陪審團而非法官來作出判決——至少在1934年程序法修改之前是這樣，此后的程序法實際上取消了對民事陪審團（civil juries）的運用。法官不愿意請求陪審團來處理亞當(dāng)·斯密和他后繼者之間對于此種性質(zhì)問題的爭議，這是可以理解的。而且，以前曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣的觀點，即在法院里根本沒有代表公共利益的律師的位置。但是，傳統(tǒng)合同自由原則肯定要為這些法律的發(fā)展承擔(dān)主要責(zé)任。這個最開始被政治經(jīng)濟學(xué)家正當(dāng)化了的原則，卻被法院貫徹到了某種沒有經(jīng)濟正當(dāng)性的程度之上。

第二次世界大戰(zhàn)之后，轉(zhuǎn)而反對這些發(fā)展的輿論開始出現(xiàn)了。一系列制定法的發(fā)展，特別是反壟斷委員會（Monopolies Commission）和限制貿(mào)易慣例法院（Restrictive Practices Court）的建立，慢慢地改變了輿論的氣氛。競爭的美德又再次（有時）被宣揚。再售價格維持協(xié)議在很大程度上被禁止了，集體協(xié)議成為法院審查的對象，公眾的代表有權(quán)出席法庭，壟斷和合并必須服從制定法的控制。到了20世紀(jì)60年代，法院已經(jīng)準(zhǔn)備好采取行動并重新進入限制競爭協(xié)議領(lǐng)域中來，甚至將其作為普通法問題來處理。在埃索石油案（Esso Petroleum case）57［1968］ A. C. 300.中，法院判令一項搭售協(xié)議（tying agreement）無效，借助該項協(xié)議埃索石油公司同意向零售商供應(yīng)石油，但力圖阻止零售商在21年內(nèi)從其他任何地方獲取石油供應(yīng)。法院現(xiàn)在認為這樣一種限制對于公共利益而言是不合理的，盡管法院仍然堅持認為，自由協(xié)商的商業(yè)協(xié)議對于一方當(dāng)事人的利益而言很難說是不合理的，他們承認在當(dāng)事人沒有平等協(xié)商的時候可能會出現(xiàn)不合理的情況。

自埃索石油案以來，出現(xiàn)了許多其他判決，在這些判決中，大法官們顯示了他們巨大的靈活性。在1974年，對于上議院的迪普洛克大法官（Lord Diplock）而言（順便說一下，他并沒有獲得上議院其他成員的贊同），限制貿(mào)易案件中的真正問題并不是公共利益問題，而只是公平性問題：

在筆者看來，承認拒絕強制執(zhí)行這種合同條款是有益的，基于這種條款，一方當(dāng)事人為了對方當(dāng)事人的利益而限制或者不限制自己的賺錢能力，法院正在貫徹的公共政策不是某種19世紀(jì)的有關(guān)自由貿(mào)易裨益普通公眾的理論，而是對那些議價能力較弱的一方當(dāng)事人進行保護，他們被迫與議價能力較強的一方當(dāng)事人達成一項顯失公平的交易。58A. Schroeder Music Publishing Co. Ltd. v. Macaulay ［1974］ 3 All E. R. 616, 623.

毫無疑問，公開承認法院通常關(guān)心交易的公平性是很有益的。但是，為什么即使是公平的協(xié)議也不會因為其違背公共利益而被否定，這卻是不那么明確的，事實上，這并不是根據(jù)某些19世紀(jì)的經(jīng)濟理論而是根據(jù)當(dāng)今的經(jīng)濟理論得出的結(jié)論。

三、消費者無知

我們已經(jīng)看到，“完全競爭”（‘perfect competition’）的理論前設(shè)之一為何是“完備知識”（‘perfect knowledge’）；我們也已經(jīng)看到，消費者（甚至是商業(yè)組織）在缺乏完備知識的情況下，我們不能假設(shè)私人合同與公共福祉（public welfare）之間存在任何的利益和諧。在古典合同時代，（正如我們在本書第16章中看到的）就已經(jīng)有相當(dāng)多的立法活動旨在改善向締約方公開知識的方式。尤其是，從那時起一直到今天，始終存在著對于諸如度量衡、廣告管制、虛假商品說明書等事項的一連串立法。這些立法中的大多數(shù)，從表面上看，只涉及刑事處罰，而并不直接影響民事權(quán)利。59但是在實踐中，《1973年刑事法庭權(quán)力法》（Powers of Criminal Courts Act 1973）對于民事責(zé)任有著重大影響，其第35條規(guī)定刑事法庭在刑事案件中可以頒布賠償命令。大多數(shù)這些消費者保護的制定法都是被設(shè)計用來為執(zhí)法提供更佳的強制性條款（enforcement provisions），因為消費者個人的不滿并不能證明其損失和問題是合理的，因此他們自己一般不太可能會主動去提起民事訴訟。在此程度上，這些制定法使古典法中的嚴重缺陷得到了修補，盡管存在矯枉過正的危險。制定和執(zhí)行此類立法總是有成本的，且成本是由所有消費者負擔(dān)的，而利益卻可能只是由一小部分相對不熟練的消費者享有。

四、勞工賠償

消費者無知是引發(fā)嚴重法律經(jīng)濟問題的最早例子之一，這是值得人們注意的，因為它反映了司法態(tài)度的顯著變化，即司法對政治經(jīng)濟方面“法律規(guī)定”的懷疑態(tài)度越來越強烈了。這個法律規(guī)定就是勞工賠償法，現(xiàn)在該領(lǐng)域在觀念上被認為是侵權(quán)法的一部分，但在19世紀(jì)，人們普遍將其看作是合同問題。我們已經(jīng)看到了布拉姆韋爾（Bramwell）在該問題上的一些觀點，這些觀點代表著這個世紀(jì)上半葉政治經(jīng)濟學(xué)家的主流觀點。工人對于其在受雇過程中所受傷害一般是無權(quán)得到賠償?shù)?，因為他領(lǐng)取的工資被推定為是對他受傷的風(fēng)險以及其勞動價值的充分補償。雖然法律判例起初可能并沒有把這表述為判決的主要理由，但是認為共同雇傭原則（doctrine of common employment）的基本理念已經(jīng)存在于早期判例中并非是不合理的，而且更加清楚的是，人們常常援用“同意不生損害”（volenti non fit injuria）的格言來對抗受傷雇員。60See, e. g., Woodley v. Metropolitan District Rly. (1877) 2 Ex. D. 384.正如我們所見，這正是布萊克本（Blackburn）和后來的布拉姆韋爾所提出的觀點。61Supra, pp. 337, 502.

到19世紀(jì)70年代，整個主題都變得頗具政治重要性。在1871年，貿(mào)易部（Board of Trade）委托了當(dāng)時還是一名年輕律師的考特尼·伊爾伯特（Courteney Ilbert）（他后來成為了第一個下議院法案顧問［Parliamentary Counsel to the House of Commons］和書記員）起草了一份關(guān)于雇主責(zé)任的備忘錄。一個議會特別委員會于1876年對該問題進行了調(diào)查。62(1876) H. C. Parliamentary Papers, ix. 669.總體而言，在該委員會面前作證的所有證人可以分為兩類：一部分人認為替代責(zé)任原則（principle of vicarious liability）完全是錯誤的，他們不清楚為什么任何人能夠因為他人的雇員的過失而獲得損害賠償；另一部分人則接受替代責(zé)任原則，但是認為將工人自己的利益排除在外的共同雇傭原則是不公正的。筆者已經(jīng)指出了布拉姆韋爾提交給該委員會的證詞（evidence），很顯然該委員會所關(guān)心的是審查其觀點背后的真實性。說雇主所支付的工資的一部分就是對抗傷害風(fēng)險的一種額外增加的付款，這是真的嗎？工人的新代表完全否定了這個觀點?！皩τ谟嘘P(guān)這個問題中的這個論點你是怎么看的”，工人的新代表有一些人被問到，“即當(dāng)一個人被雇傭時他就會評估其風(fēng)險并會被相應(yīng)支付較高的工資嗎？”預(yù)期的答案可能是：我認為在任何情況下都不能證實這一點。在我看來，當(dāng)一個人被雇傭時，他理所當(dāng)然地認為，人們已經(jīng)為確保其職業(yè)的安全可靠而做了所有能做的事情。63Ibid., Q. 1.

甚至在司法界，布拉姆韋爾的方式也沒有得到支持。后來成為埃舍爾大法官（Lord Esher）和掌卷法官（Master of Rolls）的貝利奧爾·布雷特勛爵（Sir Balliol Brett），就是以與布拉姆韋爾有根本分歧的見證人的身份出現(xiàn)的。當(dāng)被問到他對于工人承受傷害風(fēng)險已經(jīng)被付款了的觀點的看法時，他回答說這個觀點“在實踐中的真正適用性”需要進行非常大的限制。64Ibid., p. 690.

在隨后的一年中，一個試驗案件（test case）** 指為確立一項重要的法律原則或權(quán)利，用以質(zhì)疑現(xiàn)行的原則以及確立新的原則、或者確立新的判例的訴訟。此類訴訟通常是在當(dāng)事人對案件事實均無爭議的情況下提起的，因此，有時也稱“合意訴訟”（amicable suit或amicable action）。參見薛波主編《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1339頁?！g者注。被提交到根據(jù)《司法組織法》（Judicature Acts）而新設(shè)立的上訴法院面前。65Woodley v. Metropolitan District Rly., supra.一個受雇于某承包商的工人在鐵路隧道中從事維修工作時沒有意識到一列火車的到來而被其所傷。他沒有起訴他自己的雇主而是起訴了鐵路公司。因此，舊的共同雇傭原則是不適用于該案的，問題是法院是否會借此機會限制這一原則的適用，而賦予受傷的工人以起訴第三人的權(quán)利，而這一過失已經(jīng)被證明是針對第三方的雇員的。法院以三比二的票數(shù)駁回了原告的訴訟請求并且援用對“同意不生損害”的格言來正當(dāng)化其判決。科伯恩首席大法官（Cockburn C. J.）說到，原告知道該風(fēng)險并繼續(xù)開展工作，“他必須承擔(dān)由此而帶來的后果?！?6At p. 388.在持異議者中，梅利什上訴法官（Mellish L. J.）提出了一個更加現(xiàn)代化的觀點：

我認為他有權(quán)說，“我知道我在冒著很大的風(fēng)險，而且一點都不喜歡這個風(fēng)險，但是為了生計我不能放棄這個好職位，我想如果我因為他們的疏忽而受到傷害，那么我應(yīng)該對該公司提起訴訟，如果我被殺死，那么我的妻子和孩子也會提起訴訟?！?7At p. 394.

因此，這是對布拉姆韋爾經(jīng)濟理論的正面挑戰(zhàn)。如果工人知道他沒有權(quán)利對疏忽提起訴訟，那么他的工資可能已經(jīng)涵蓋了他受傷的風(fēng)險，但是他知道嗎？是否他沒有權(quán)利說他自己并不知道，因此他假定他的工資并不包含風(fēng)險的額外費用？最后，人們會嚴肅地問到，是否僅僅假設(shè)每個人都知道并且理解合同訂立的背景就足夠了。68值得注意的是，一旦這個假設(shè)受到質(zhì)疑，那么挑戰(zhàn)這個觀點——即合同已經(jīng)對所有過去的和未來事件的風(fēng)險進行了分配——就變得可能了。大門已經(jīng)向錯誤和落空理論（doctrines of mistake and frustration）的發(fā)展敞開了，這兩者的發(fā)展都始于19世紀(jì)70年代左右。

這個判決只是漫長斗爭的開端。在議會中，1880年通過的《雇主責(zé)任法》（Employer’s Liability Act）限制了雇主在許多情形下援用共同雇傭原則的權(quán)利。議院辯論表明，與法官們一樣，議員們的觀點也是多樣化的。一方面，保守派方面的A·J·貝爾福（A.J.Balfour）堅決支持布拉姆韋爾的觀點。69Hansard (3rd series), H. C., vol. 253, cols. 1405-6 (1880).另一方面，政府方面的克雷格先生（Mr.Craig）回應(yīng)道：“如果布拉姆韋爾上訴法官（Lord Justice Bramwell）將自己的職責(zé)局限于闡述法律，那么問題就很清楚了，但一旦他為實質(zhì)影響立法法案（proposed legislation）而提出了他的觀點的時候，那么他就下降到了一個實務(wù)證人的地位?！?0Ibid., col. 1419.早些時候，在對該法案進行二讀時，他也否定了工資包含了某種風(fēng)險額外費用的觀點。他認為，這“作為一種抽象的觀點”可能是正確的，但是即使是正確的，其在實踐中也只能在有限的程度上才是正確的，而總的來說，工人們根本就沒有想到過傷害的風(fēng)險?！斑@從來就沒有出現(xiàn)在他們的頭腦中。”71Ibid., vol. 252, cols. 1105-6.一些議員提出了第三種觀點，即應(yīng)該引入一個適當(dāng)?shù)膭诠べr償制度，這樣無論工人是否有疏忽，他們都有權(quán)獲得賠償。這實際上是主張用保險來抵御工人受傷的風(fēng)險，這項主張在十年后變得越來越重要。第四個觀點是工人代表們自己的觀點，這個觀點在這個時候已經(jīng)被那些在競選中“對工人滿口承諾”的議員們表達了出來。72Ibid., col. 1135.他們完全拒絕勞工賠償保險的觀點，認為這“將產(chǎn)生助長雇主們疏忽大意的效果；如果這個觀點被采納，那么對于，就是要求沒有發(fā)生這種事故的地區(qū)為這種事故——只要有通常程度的注意和管理，就不會發(fā)生的事故——買單。”73Ibid., col. 1130.他們想要徹底廢除共同雇傭原則。

在1880年的法律通過之后，這個方面的主題繼續(xù)在法庭上引起了一系列重要問題。第一個問題是，是否允許雙方當(dāng)事人約定排除該法的適用。這似乎并不僅僅是無良雇主逃避責(zé)任的一種嘗試，因為事實上許多雇主已經(jīng)大規(guī)模地運作起了勞工賠償方案，例如通過捐助某個互濟會（friendly society），而使這個互濟會涵蓋工人的傷亡風(fēng)險。這些賠償方案與1880年的法律條款相比似乎更加有效而且往往也更加慷慨，該法律的主要議會反對者之一的達德利伯爵（Earl of Dudley）認為，他有權(quán)在工人同意的情況下繼續(xù)堅持他的方案，而不管該法律是如何規(guī)定的。他的主張得到了法院的支持，原因是沒有理由認為議會想要干涉合同自由達到訂立合同本身都違法的程度。74Griffiths v. Earl of Dudley (1882) 9 Q. B. D. 357.菲爾德法官（Field J.）說到，“如果現(xiàn)在的案件已經(jīng)表明，立法旨在賦予大批工人的保護會被這樣一項判決所剝奪，該判決允許工人們可以通過訂立合同的方式而讓自己不受《雇主責(zé)任法》之條款的規(guī)范，那么人們肯定是會強烈反對這種解釋的。但這是不可能的。”75At p. 364.但是人們對“退出”（‘contracting out’）的反對變成了一種教條問題，并且導(dǎo)致了1893年另一項法案的失敗。See David G. Hanes, The First British Workmen’s Compensation Act 1897 (New Haven, Conn., and London, 1968), Chapter 5.

然而，有關(guān)“同意不生損害”的格言繼續(xù)成為一個更加棘手的問題。工人是否會因為危險的明顯性和已知性而被剝奪損害賠償?shù)臋?quán)利？在雅茅斯訴法國案（Yarmouth v. France）76(1884) 19 Q. B. D. 647.中以及在托馬斯訴夸特梅因案（Thomas v. Qyartermaine）77(1887) 18 Q. B. D. 685.中，上訴法院在這個問題上也存在著分歧，正如在《雇主責(zé)任法》頒布之前的伍德利案（Woodley case）中一樣。在托馬斯訴夸特梅因案中，雖然鮑恩上訴法官（Bowen L. J.）事實上是站在反對工人的多數(shù)票一邊，但是他愿意把雇主的抗辯限制在工人真正了解危險性質(zhì)的情況之下。他堅持認為：“粗心大意與明智的選擇并非是同一回事?！?8At p. 698.這一問題最終通過史密斯訴查爾斯·貝克父子公司案（Smith v.Charles Baker & Sons）79［1891］ A. C. 325.而被提交到上議院，在該案件中布拉姆韋爾的觀點被徹底推翻。大法官們以四比一的多數(shù)票在本案中強調(diào)，僅僅因為風(fēng)險的顯而易見就認為工人愿意承擔(dān)過失受傷的風(fēng)險，這是不充分的。用赫舍爾大法官（Lord Herschell）的語言所闡述的這個新觀點，清晰地顯示了自從法官們不加批判地接受將過分簡單化的經(jīng)濟觀點適用于這些問題以來，他們已經(jīng)向前邁進多遠了：

本來在雇主應(yīng)當(dāng)通過提供適當(dāng)?shù)臋C器或其他方式確保受雇人在安全的條件下進行工作，但如果受雇人考慮到特殊酬勞或者其他事由之后，仍然同意在雇主這種照顧不充分的情況下，以及在根本就沒有這些照顧的情況下冒險工作，那么毫無疑問他應(yīng)當(dāng)信守其合同，而不管這種合同是在提供勞務(wù)之初還是在提供勞務(wù)期間所簽訂的。但是這里并不存在這種情況。沒有證據(jù)表明有任何此類合同已經(jīng)被簽訂了……筆者必須要說，就筆者而言，在任何有人聲稱已經(jīng)訂立了一項這種特別合同的情況下，筆者都會要求合同必須是已經(jīng)清楚地表明：受雇人必須已經(jīng)清楚地認識到他所承擔(dān)的風(fēng)險的性質(zhì)，而且發(fā)生在受雇人身上的事故必須同時既是產(chǎn)生于可以預(yù)見到的風(fēng)險而且也產(chǎn)生于可以認識到的風(fēng)險。80At pp. 362-3.

鑒于這種態(tài)度，為什么法律在這一時期會開始從對法律原則進行廣泛和徹底的爭論，轉(zhuǎn)向?qū)μ囟ㄊ聦嵡闆r進行詳盡事實審查的發(fā)展，這就很容易理解了。斷然宣稱締約方必須認識這一點，或者理解這一點，已經(jīng)不夠了，而必須進行事實調(diào)查。

在這里，筆者不需要再繼續(xù)糾纏于勞工賠償法的后續(xù)歷史，只需要指出人們已經(jīng)觀察到了這樣的事實就可以：這個問題很大程度上已經(jīng)從私人合同領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到了現(xiàn)代行政程序領(lǐng)域。工人基于普通法（或者基于被修正了的普通法，這種修正是通過對共同雇傭原則的廢除而實現(xiàn)的）的損害賠償請求，很大程度上已經(jīng)讓位于工人通過1897年保險法的媒介而享有的損害賠償請求權(quán)，自那以后這種保險逐漸變成了1948年的國家社會保險制度。盡管對過失或者違反法定義務(wù)的行為進行損害賠償，仍然被保留了下來（事實上，在過去超過30年的時間里，法定義務(wù)的數(shù)量和重要性都增加了），但是，我們?nèi)匀缓茈y相信勞工賠償?shù)奈磥碓谄胀ǚǖ木葷?dāng)中而不是在社會保險領(lǐng)域當(dāng)中。

五、放債人和賣契（Moneylenders and Bills of Sale）

第二個主要領(lǐng)域即現(xiàn)在人們所熟知的消費者信貸，在該領(lǐng)域中，1870年之后的發(fā)展反映了人們對消費者議價（consumer bargaining）現(xiàn)實的理解不斷加深。1854年廢除《高利貸法》之后，一種新型的放債交易逐漸嶄露頭角，這種交易通常是與低收入人群進行的，但有時也與那些非常注重交易保密性的人進行。對放債人而言，常規(guī)的做法是借出（比如說）50英鎊，并收取另一份（比如說）50英鎊的利息。將這兩筆款項加在一起，用一張100英鎊的本票作為擔(dān)保。借款人將簽署一份書面合同，同意采用等額分期付款的方式償還本金和利息（如同現(xiàn)代的租購合同hire-purchase contract），合同同時也約定，如有任何違約，則全部款項將立即到期并應(yīng)予清償，且將再計算額外利息。如此，在此例子中，如有違約，原初50英鎊的利息將立即且提前到期，且一般還要再加上罰息。由于利率很高，放債人往往不急于對違約行為提起訴訟，而是以提起訴訟為威脅說服借款人達成一項新的交易，在此項交易中，之前的利息將被當(dāng)作本金，整個程序又將重新進行。因此，在很短的時間內(nèi)，原來的50英鎊借款很可能擴大到10倍或者20倍于該款項的數(shù)額，基于合同自由的規(guī)則，所有這些都具有法律上的正當(dāng)性。此外，對于本票（或者其他可轉(zhuǎn)讓票據(jù)）新的快速審判程序（在《司法組織法》實施之后）意味著放債人更能肆無忌憚地對借款人施加威脅，即他能夠在很短時間內(nèi)就獲得判決并啟動強制執(zhí)行。這本身就是一個強有力的威脅，而且它往往讓人感到更加不安，因為這意味著借款人的許多活動都將公諸于世。

上述程序假定對于一筆借款而言，除了本票之外是沒有其他擔(dān)保的，但是通過授予賣契（bills of sale）來擔(dān)保該借款也并不罕見。一份賣契通常是一種文契（instrument），通過它讓與人（本質(zhì)上是）抵押了其個人動產(chǎn)——通常是家庭的家具和其他類似的財產(chǎn)——在保留對它們的占有的同時，授權(quán)放債人在各種情況下，例如在清償分期付款債務(wù)違約的情況下，有權(quán)扣押被該賣契所特定化了的財產(chǎn)。從1854年起，《法令全書》中的《賣契法》設(shè)計出了保護購買了被包含在賣契中的財產(chǎn)的、不知情的第三人的制度，但是這些法律都沒有設(shè)計出保護消費者的制度，而且它們主要也不是針對小額交易而是針對商業(yè)交易的。但是，1878年的《賣契法》第20條也許無意之中大大增強了已登記賣契的價值，其賦予已登記賣契的持有人以優(yōu)先權(quán)，其權(quán)利優(yōu)先于讓與人的破產(chǎn)管理人的請求權(quán)。如此，已登記的賣契現(xiàn)在成為了一種強有力的擔(dān)保形式，其結(jié)果便是這種賣契的使用顯著增加，尤其是在小額消費品交易之中。一個下議院特別委員會在1881年發(fā)現(xiàn)10英鎊以下的已登記賣契的價值在1875年只有269英鎊，但是在1880年時其價值就已經(jīng)超過64000英鎊了。81(1881) H. C. Parliamentary Papers, viii. 1, pp. 13-14.已登記賣契的總數(shù)已經(jīng)從1875年的11000份增長到1880年的54000份，但是這些已登記賣契的總價值才僅僅翻了一倍。這清楚地表明，小額賣契的使用在大幅度增加。

放債人所使用的書面形式，無論是簡單的借款還是賣契，毫無疑問都是異常的嚴厲。例如，1881年在下議院審讀過的一個標(biāo)準(zhǔn)書面形式的賣契規(guī)定，受讓人可以扣押被特定化了的貨物，而不給讓與人任何機會來彌補任何形式的違約行為，只要有出現(xiàn)任何違約的情形，而這些違約的情形包括：未能確保標(biāo)的物安全、實施任何妨害（jeopardizing）債權(quán)人擔(dān)保權(quán)的行為、改變住所、離開英國、被逮捕，或者沒有按要求出示租金或利息的收據(jù)等。即使是有擔(dān)保的債務(wù)，其利率也很少有低于50%到60%的，有時甚至更高。1878年的《賣契法》規(guī)定，賣契應(yīng)當(dāng)經(jīng)過事務(wù)律師的認證，該律師應(yīng)當(dāng)向讓與人解釋該文契的效力，但在實踐中，這一規(guī)定似乎很少被遵守。82Ibdi., p. 64.

顯然，真正的問題，是將具有合法商業(yè)性質(zhì)的交易，如基于營利目的而向農(nóng)民、小工廠主或商人借款并用他們的存貨進行擔(dān)保（secured over their stock in trade），與直接的消費者信貸交易區(qū)別開來。但是，當(dāng)此類證詞（evidence）在1881年被提交到一個下議院委員會面前之后，任何人都很難懷疑消費者保護立法的必要性。那些最強烈要求改革的人是郡法院（County Court）的法官們，他們事實上看到的是寡廉鮮恥的放債人為了勒逼償債而在他們的法院要求適用法律。實際上，郡法院的法官們想要廢除187錢勒法官（Channel J.）在Carrintons Ltd. V. Smith ［1906］ 1 K. B. 79, 90案中將其稱為“臭名昭著的事實”，雖然他給出的數(shù)字與提交給1881年一個特別委員會的數(shù)字并不一致。8年《賣契法》的第20條，該條使得已登記賣契所指貨物可以對抗破產(chǎn)管理人；他們認為大多數(shù)賣契都是在讓與人已經(jīng)意識到他可能破產(chǎn)的情況之后才授予賣契的，因此他們也意識到這些賣契損害了其他債權(quán)人的利益。83Ibid., p. 83.但是他們也相信，正是這種程度的擔(dān)保鼓勵了放債人提供小額借款，即使條件通常都非?？量?，而廢除該條款將會使所有這種借款都被抹滅。

結(jié)果是1882年的《賣契法》成了某種妥協(xié)之物，但同時，這也是干涉合同自由的消費者保護立法的最顯著例子之一。它被制定用來保護小額借款人的利益而非（像1878的法律那樣）用來保護第三人的利益。84人們常常引用赫舍爾大法官（Lord Herschell）在該案（see Manchester, Sheffield etc., Rly. Co. v. North Central Wagon Co. (1888)13 App. Cas. 554, 560）中的權(quán)威判決，但事實上《賣契法》的整個歷史都證明了這一點。此《賣契法》要求使用一種簡單的法定表格，其中只包含了允許扣押的理由；它禁止在扣押動產(chǎn)之后轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，85As so held in Thomas v. Kelly (1888) 13 App. Cas. 506.從而在某種程度上保護借款人所占有的動產(chǎn)不被剝奪；它要求貨物被扣押后的5天內(nèi)要留在房間里，以讓借款人清償?shù)狡趥鶆?wù)；它完全禁止使用30英鎊以下的賣契。最后一個規(guī)定引起了布拉姆韋爾的不滿，86C. Fairfield, Some Account of Baron Bramwell (London, 1898), pp. 136, 137.這是新型家長式立法的一個例證，其為了保護其他社會成員不受他們自己愚蠢行為的損害而剝奪了一些社會成員的寶貴自由。那些謹慎小心的人——他們規(guī)范地借錢而用30英鎊以下的賣契進行擔(dān)?！F(xiàn)在被禁止這樣做，其目的僅僅是讓那些不那么謹慎小心的人不受他們自己愚蠢行為的損害。不可避免的是，那些需要小額借款的人現(xiàn)在不得不支付更高的利息，因為他們現(xiàn)在無法提供他們以前能夠提供的唯一的擔(dān)保。87錢勒法官（Channel J.）在Carrintons Ltd. V. Smith ［1906］ 1 K. B. 79, 90案中將其稱為“臭名昭著的事實”，雖然他給出的數(shù)字與提交給1881年一個特別委員會的數(shù)字并不一致。這是為了多數(shù)人利益而犧牲少數(shù)人利益的家長式立法的經(jīng)典例子，它并不是最后一個這樣的立法。

1882年的法律只處理了用賣契擔(dān)保的借款問題，而從19世紀(jì)80年代到19世紀(jì)90年代，借貸實踐活動的增長，表明在無擔(dān)保借款的情況下，許多這樣的問題仍然存在。對本票進行缺席判決（default judgement）所達到的效果與真正擔(dān)保手段達到的效果幾乎是一樣的，因為債權(quán)人可以根據(jù)《1869年債務(wù)人法》（Debtors Act 1869）威脅監(jiān)禁債務(wù)人長達6個星期。到該世紀(jì)末，郡法院的法官們又再次重點關(guān)注不受限制的合同自由所賦予給放債人的權(quán)力。許多放債人因其貪婪而臭名昭著，其中就包括艾薩克·戈登（Isaac Gordon），1897年他在下議院一個專門委員會面前用古典經(jīng)濟學(xué)家的觀點為自己的行為辯護說：“我冒著失去我的金錢的風(fēng)險，我完全有權(quán)做任何我認為合適的交易?！?8(1897) H. C. Parliamentary Papers, Minutes of Evidence, xl. 405, 553.戈登承認他收取高達3000%到4000%的利息，89Ibid., p. 558.但是他堅持認為他有權(quán)讓合同不受法律的控制，就像“任何其他商人”一樣。90Ibid., p. 564.1899年他被起訴到了上訴法院，91Gordon v. Street ［1899］ 2 Q. B. 641.而法院是如此地敵視他，以致于法官們的判決看起來與傳統(tǒng)合同原則完全不相符?；蛟S郡法院的法官們還更加敵視這些放債人。甚至在法律被議會修改之前，他們也經(jīng)常采用自己的方式來處理過高的償付請求。例如，一名法官命令被告以每月一便士的利率繳納判決費用，92(1897) H. C. Parliamentary Papers, Minutes of Evidence, xl. 405, 652.都柏林的巡回法官（Recorder of Dublin）（在法官室）要求放債人進行選擇，或者立即接受合理利率的判決，或者接受法官的當(dāng)眾懲戒并且接受一個被貶損了的分期付款令。93(1897) H. C. Parliamentary Papers, x. 100.幾個高等法院的法官，向特別委員會提交的證詞都清楚地表明，在不公正的合同被訂立的那一刻起，他們對合同自由的支持就停止了。94e. g. Hawkins J., (1897) H. C. Parliamentary Papers, xl, Q. 9, pp. 537, 566; Mathews J., pp. 104-5.

結(jié)果是《1900年放債人法》（Moneylenders Act）的頒布，在利率過高或者交易苛刻、顯失公平，或者衡平法院會給予救濟的其他情況下，該法賦予了法院重新審查該放債交易的權(quán)力。衡平原則的回歸具有一定的意義，因為在古典時期衡平法的衰落導(dǎo)致了對合同自由的諸多濫用，后來這被認為是不可容忍的。而筆者認為衡平法上的自由裁量權(quán)最終會被制定法上的自由裁量權(quán)所取代。該法為這一過程提供了早期示例。

也許這些立法——《賣契法》和《放債人法》——最令人驚訝的后果是在將近半個世紀(jì)的時間里，議會沒有試圖對新型合同施加類似的控制，人們采用這種新型的合同是為了規(guī)避這些制定法——這種新型的合同就是租購合同（hire-purchase contract）。后來暴露出來的許多問題，又一次與賣契法委員會和放債人法委員會（Committees on Bills of Sale and Moneylenders）所揭示出來的問題一致。尤其是租購合同，對于不付款即扣押財產(chǎn)，其所呈現(xiàn)理由清單與古老的賣契所呈現(xiàn)的理由清單一樣長，但賣契在1882年就被禁止了。雖然租購合同的主要目的是為了促進貨物的賒購，因此其與賣契是存在區(qū)別的，但是有時它的用途與原來的賣契是相同的。租購“再融資交易”被發(fā)明了出來，借助于這種交易，商品的所有人先將貨物出售，然后以租購形式重新取得該貨物，在整個過程中他都保留著對貨物的占有，但是在通常情況下他只有權(quán)扣押該貨物。事實上，在其中有些情況下這種交易仍然會因違反《賣契法》而被否定，但是在其他情況下它被允許存在。

但沒過多久，議會也對其進行了干預(yù)。作為第一個租購法的《193(1897) H. C. Parliamentary Papers, x. 100.8年租購法》（Hire-Purchase Act 1938）被制定了出來，其立法目的在很大程度上與《1882年賣契法》相同，盡管它對于依協(xié)議應(yīng)當(dāng)支付的款項，賦予了法院以更大的自由裁量權(quán)。后來，這一法律體系被1964年和1965年的法律所擴展，最終被《1974年消費者信貸法》完全取代，該法將各種不同信貸交易中的消費者保護要素都匯集在一起。法院對苛刻和顯失公平的合同進行重新審查的權(quán)力最初是由《放債人法》賦予給法院的，而《1974年消費者信貸法》則是將該權(quán)力進一步進行了現(xiàn)代化和常規(guī)化，法案中的一些表達是值得引用的，因為它清楚地代表了現(xiàn)代的人們對于消費品交易中合同自由的容忍程度。根據(jù)該法第137條的規(guī)定，法院可以重新審查“敲詐性”的信貸交易，“以確保雙方當(dāng)事人的公平”。根據(jù)138條的規(guī)定，如果一個信貸交易要求“償付嚴重過高的款項”，或者“嚴重違反一般的公平交易原則”，那么該信貸交易就是敲詐性的。可以看出，這些規(guī)定反映出了兩個重點：第一，古老衡平法上的自由裁量權(quán)，是消費者合同法的重要組成部分；第二，它們著重重申司法程序關(guān)注的是正義，而不僅僅是合同的執(zhí)行。

六、合同是私人規(guī)劃的工具

前面筆者已經(jīng)指出，古典合同模式的主要特征之一是它對待履行交易的強調(diào)。古典模式所涉及的不僅僅是交易，而且也涉及未來的交易；正是因為強調(diào)未來的交易，所以合同與有拘束力的安排（binding arrangements）才被聯(lián)系了起來。與此相伴而生的是合同和有效力的協(xié)議。一個人之所以受到合同的拘束，是因為他一定要在未來履行合同。合同因此就是私法上的當(dāng)事人進行規(guī)劃的工具、分配未來風(fēng)險的工具。借助這個工具，懲罰或者獎勵就成為了正確估算或者錯誤估算未來風(fēng)險的自然結(jié)果。在很大程度上，古典模式在這個問題上是失敗的，其失敗可以歸因于諸多因素。第一，現(xiàn)代社會的變革步伐是如此快速，以至于除了在有限的時期和有限的地區(qū)之外，人們都渴望避免私人規(guī)劃上的未來變化風(fēng)險。第二，在涉及公共利益的任何領(lǐng)域——其對人類活動的每個領(lǐng)域都越來越重要——人們都不愿意讓私人規(guī)劃的獎勵和懲罰作用得以充分發(fā)揮，甚至在并不真正具有公共利益因素的領(lǐng)域，人們也不愿支持這個獎勵和懲罰系統(tǒng)，因為這個系統(tǒng)總體上具有不平等的傾向。第三，在合同關(guān)系的范式上，存在著從單一的、分散的交易向具有某種持續(xù)性特征的關(guān)系的轉(zhuǎn)變。在這種持續(xù)的關(guān)系之中，對于未來變化風(fēng)險的調(diào)整，人們傾向于通過某種準(zhǔn)行政程序（quasi-administrative process）來調(diào)整，而不是通過信守某種原初合同的字面要求來調(diào)整。

這些因素和其他因素共同作用的結(jié)果就是，在實踐中，合同關(guān)系越來越傾向于關(guān)注已履行或者部分已履行的交易。法律越來越多地受到雙方當(dāng)事人所做之事的主宰，而較少受到他們最初之合意的主宰。違約越來越被當(dāng)作是某種更加類似于事故，而不是某種有意拒絕承擔(dān)交易風(fēng)險的事情。違約被當(dāng)作是一種未達到預(yù)期效果的情況（misfire situation），在這種情況中，出現(xiàn)了某些問題，而為了解決沖突，必須對其進行某些公正調(diào)整（equitable adjustment）。這一過程中不可避免地導(dǎo)致在諸多方面回歸到奠定合同責(zé)任基礎(chǔ)的較為古老的觀念上來。待履行模式的衰落和部分履行合同的興起，已經(jīng)涉及到獲益和信賴這兩個孿生要素（twin elements）之重要性的復(fù)興。隨著待履行合同觀念以及允諾基礎(chǔ)責(zé)任觀念的衰落，獲益應(yīng)當(dāng)被合理補償?shù)挠^念以及合理信賴應(yīng)當(dāng)受到保護的觀念，再一次上升到更加突出地位。

許多律師會本能地反駁這些結(jié)論，甚至反駁這些前提。他們聲稱，在商業(yè)交易中待履行合同仍然是私人規(guī)劃和風(fēng)險分配的重要工具。在各種各樣的商業(yè)協(xié)議中，未來的風(fēng)險仍然必須被考慮在內(nèi)，而私營經(jīng)濟在這些方面仍然受制于市場原則。這一點是有道理的，筆者也不想夸大說古典合同法上的待履行模式在很大程度上是失敗的。但是在商業(yè)交易中，這個觀點也是存疑的。事實上，古典模式只會繼續(xù)存在，因為根據(jù)定義，任何與其不相符的東西都已經(jīng)從合同領(lǐng)域中被消除了。即使在商業(yè)交易中，上面所列出的許多因素今天也在發(fā)揮作用，以盡可能減少合同作為規(guī)劃工具的重要性。比起消費者而言，商人（至少在英國）不那么顯著地排斥承擔(dān)風(fēng)險。他們沒有將合同當(dāng)作未來未知事件風(fēng)險分配之工具的強烈愿望。在實踐中，現(xiàn)代商業(yè)交易往往包括不同交易條件的條款，以適應(yīng)在履行時適用的條件。訂購將來交貨的貨物，很可能約定以交貨時的價格供貨；建設(shè)工程中的價格升降條款是一項規(guī)則而非例外；國際貿(mào)易中很可能加上了匯率變動條款（currency-variation）。即使在這些條款沒有被納入合同本身的情況下，當(dāng)后來的事件讓最初的合同不再能夠在公平的基礎(chǔ)上被履行的時候，在實踐中商人也常常被迫同意對協(xié)議條款進行調(diào)整。預(yù)測未來會帶來什么樣的獎勵和懲罰，不再被人們理所當(dāng)然地認為是商業(yè)活動中技能與專門知識之成敗的自然結(jié)果。例如，在政府合同中，非因法律義務(wù)而付款（ex gratia payments）通常是被寫入固定價格合同之中的，因為“不可預(yù)見的情況大大增加了成本，并導(dǎo)致承包商蒙受損失”。95C. Turpin, Government Contracts (Harmondsworth, 1972), p. 57.反之，與政府交易而獲得“超額利潤”的承包商會清楚地發(fā)現(xiàn)，如果這些利潤不是特殊技能和進取心的回報，而是政府錯誤計算的結(jié)果的話，那么他們就會被迫交出這些利潤。96Ibid., p. 171.這并不是政府或其他公共機構(gòu)所特有的。即使在私營商業(yè)組織之間，商業(yè)關(guān)系通常是連續(xù)關(guān)系這一事實，意味著維持其他合同當(dāng)事人的善意往往比堅持合同文本更加重要。