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《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)經(jīng)過長達(dá)13年的反復(fù)醞釀和討論于2007年8月30日在第十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議上徹底揭掉面紗，并于2008年8月1日起正式施行，到今年，該法已正式施行十年整。我國《反壟斷法》的頒布，在我國法律進(jìn)程中具有里程碑的意義，更是有人將其稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒的看到，盡管經(jīng)過了13年之久的起草，且已正式實(shí)施10年，就其近年發(fā)揮的作用以及立法技術(shù)和規(guī)范內(nèi)容等方面，這部法律仍然遭受著頗多爭議和討論。著重從以下幾方面進(jìn)行探討。

一、《反壟斷法》是否切實(shí)可行——配套規(guī)定問題

我國《反壟斷法》一共僅有8章57條。但其內(nèi)容包含了壟斷協(xié)議、濫用市場地位、經(jīng)營者集中，以及有中國特色的反行政壟斷等。從《反壟斷法》條文中我們可以看到，它的規(guī)定多數(shù)大而概括、泛而不具體，包含大量原則性、抽象性的法律條款和術(shù)語。僅靠《反壟斷法》中空洞的條文，勢必不能使這部法律做到切實(shí)可行。因此，《反壟斷法》施行以來，已制定了多項(xiàng)配套規(guī)定。除了行政法規(guī)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》以外，還有《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》以及最高法的多項(xiàng)司法解釋，而國家商務(wù)部、發(fā)改委及工商總局也頒布了多項(xiàng)部門規(guī)章以及公告、決定等，從執(zhí)法程序、處分標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)范等多方面進(jìn)行了整合和細(xì)化。

隨著社會(huì)的發(fā)展，實(shí)際生活中會(huì)出現(xiàn)一些新的違法行為，而現(xiàn)行的法律卻可能沒有相應(yīng)的處理處罰規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致這些行為得不到及時(shí)、有效的處理。為此，應(yīng)繼續(xù)及時(shí)制定專門的配套規(guī)定和實(shí)施細(xì)則，并補(bǔ)充規(guī)定一些新的違法行為表現(xiàn)形式及量化標(biāo)準(zhǔn)，以進(jìn)一步完善責(zé)任追究制度，切實(shí)維護(hù)社會(huì)秩序，保證《反壟斷法》的有效實(shí)施。

二、我國《反壟斷法》是否應(yīng)規(guī)制行政壟斷

通常認(rèn)為，行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)利干預(yù)市場競爭的行為。壟斷可分為兩類，一類是經(jīng)濟(jì)性壟斷，一類是行政性壟斷。行政性壟斷是經(jīng)濟(jì)權(quán)力與行政權(quán)力結(jié)合的產(chǎn)物，是政府運(yùn)用行政權(quán)力參與而形成的壟斷。

對(duì)于是否應(yīng)由反壟斷法來規(guī)制行政壟斷，在立法過程中有兩種截然對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。一說認(rèn)為反壟斷法一般只反對(duì)私人經(jīng)濟(jì)壟斷，對(duì)于行政壟斷應(yīng)從政治改革、轉(zhuǎn)換政府職能和完善行政法入手，而不應(yīng)將政治問題用屬于經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的反壟斷法來加以解決。另一說認(rèn)為行政壟斷因?yàn)榕で袌鼋灰?、保護(hù)落后、使資源不能合理配置等問題而進(jìn)入反壟斷法調(diào)整范圍，通過反壟斷法規(guī)制行政壟斷是很多轉(zhuǎn)軌時(shí)期國家的普遍做法，如俄羅斯、烏克蘭、保加利亞等。

我國《反壟斷法》中專設(shè)一章規(guī)定了行政性壟斷問題。其中列舉了禁止的行政性壟斷行為，包括強(qiáng)制買賣、地區(qū)壟斷、部門和行業(yè)壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合以及制定具有限制競爭影響的行政規(guī)定等。同時(shí)也對(duì)違法的行政機(jī)關(guān)及其直接負(fù)責(zé)人規(guī)定了相應(yīng)責(zé)任。行政壟斷是中國特有的現(xiàn)象，是與傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)密切聯(lián)系的。

但是同時(shí)，從我國《反壟斷法》的規(guī)定中可以看出，“濫用行政權(quán)力”是行政性壟斷違法的重要前提，換句話說，如果依照法律規(guī)定，甚至依照政策規(guī)定授予的壟斷似乎就不會(huì)構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的行政性壟斷。那么由此可得出，人們所期望的《反壟斷法》在破除行政性壟斷上的作用在未來似乎并不會(huì)十分明顯，因?yàn)橐C明“濫用行政權(quán)力”在電信、電力、鐵路、煤礦、郵政等行業(yè)的存在恐非易事。因此，對(duì)于行政性壟斷行為的表現(xiàn)方式，反壟斷法還應(yīng)該進(jìn)行準(zhǔn)確全面的的歸納。

另外，在行政性壟斷法律責(zé)任的規(guī)定上，《反壟斷法》第51條僅僅是重申了《反不正當(dāng)競爭法》第30條的規(guī)定，這也顯然缺乏明確的法律規(guī)制。

三、《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》的沖突與協(xié)調(diào)

在立法體例上，世界各國反壟斷法的模式主要有三種：一種是反不正當(dāng)競爭與反壟斷合并立法，即采取單一法典涵蓋雙重法域的模式(如美國的反托拉斯法，歐共體競爭法和加拿大《競爭法》等)；另一種是反不正當(dāng)競爭與反壟斷分別立法，即分門別類地制定兩部單行法規(guī)(如日本的《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》，韓國的《限制壟斷與公平交易法》等)；還有一種是對(duì)不正當(dāng)競爭行為的制約不專門立法，只援用民法或適用法律一般規(guī)則(如法國、英國)。我國采用的是第二種模式，即在保留現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》的情況下，制定了一部專門的《反壟斷法》來規(guī)制壟斷。我國這樣立法的原理是，因?yàn)閴艛嗪筒徽?dāng)競爭是兩種截然不同的違法行為，對(duì)這兩類不同的行為應(yīng)采取不同的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)和原則。

在美國，州政府的限制競爭行為與私人的反競爭行為一樣，一直受到反托拉斯法的約束。歐共體競爭法中，對(duì)成員國政府限制競爭行為的規(guī)制自20世紀(jì)80年代中期后也被提上議事日程，對(duì)國家援助的規(guī)制是其目前的熱點(diǎn)問題。而對(duì)于俄羅斯等轉(zhuǎn)型國家，在競爭法立法之初就選擇了對(duì)行政性壟斷進(jìn)行全面規(guī)制的立法模式。因此，可以看出，由競爭法規(guī)制行政壟斷行為，是各國普遍為之的做法。

總體來說，我國的《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》是相互交叉和相互補(bǔ)充而相互之間又存在明顯差異的關(guān)系，兩法既有割不斷的聯(lián)系，又有顯著區(qū)別。應(yīng)使兩法充分配合好，為我國的經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)。

四、《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)

是否設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是反壟斷法存在的重大爭議之一。目前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依舊根據(jù)“三定”方案規(guī)定，商務(wù)部反壟斷局依法對(duì)經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查，指導(dǎo)我國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作；國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查司負(fù)責(zé)價(jià)格檢查，依法查處價(jià)格壟斷行為；國家工商總局則設(shè)反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)除價(jià)格壟斷行為以外的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的具體反壟斷執(zhí)法。由此表明，我國反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置為雙層結(jié)構(gòu)模式，即國務(wù)院反壟斷委員會(huì)+承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)，局面仍為政府機(jī)構(gòu)多頭執(zhí)法。

對(duì)于這個(gè)二元、多機(jī)構(gòu)的執(zhí)法機(jī)制，很多人存有非議。目前世界范圍的經(jīng)驗(yàn)，可概括為“法定機(jī)構(gòu)，法定程序，獨(dú)立行使職權(quán)，嚴(yán)格統(tǒng)一執(zhí)法”。絕大多數(shù)國家或地區(qū)，都設(shè)置了具有獨(dú)立地位的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，如日本的公平交易委員會(huì)、德國的卡特爾局、我國臺(tái)灣地區(qū)的公平交易委員會(huì)等。當(dāng)然，也有個(gè)別多頭執(zhí)法的機(jī)構(gòu)設(shè)置，如美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，但美國完善的民主政治和司法體制可以保證執(zhí)法的公正性。在我國目前體制下，多頭執(zhí)法不僅極大的浪費(fèi)資源，容易發(fā)生管轄權(quán)沖突的問題，而且難以實(shí)現(xiàn)合理的分工和相互配合，會(huì)直接影響《反壟斷法》執(zhí)行的有效率和權(quán)威。

但是，我國多位專業(yè)人士表示，目前的這種執(zhí)法格局已經(jīng)是一種最佳模式。有學(xué)者認(rèn)為，建立一個(gè)獨(dú)立、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是最理想的狀態(tài)，但在我國目前政府行政體制上還無法實(shí)現(xiàn)。因此，可以在現(xiàn)行體制下，選擇相應(yīng)的措施。如借鑒中央銀行體制，垂直領(lǐng)導(dǎo)、跨省區(qū)管理，以擺脫地方利益糾葛；同時(shí)使國務(wù)院反壟斷委員會(huì)真正發(fā)揮對(duì)各執(zhí)法機(jī)關(guān)的分工協(xié)調(diào)作用；最后，完善我國行政訴訟制度，使法院能夠切實(shí)參與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政裁決的司法審查。

五、《反壟斷法》的適用除外及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

由于市場競爭、壟斷以及規(guī)模經(jīng)濟(jì)之間的特殊關(guān)系，也由于各國特有的文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)政策和價(jià)值目標(biāo)的差異，反壟斷法對(duì)于特定時(shí)期或特定領(lǐng)域的壟斷狀態(tài)或壟斷行為需要適用除外。

適用除外也可以稱為豁免適用，指基于特定目的，對(duì)違反反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業(yè)、特定企業(yè)或其特定行為，不適用或豁免適用反壟斷法的制度。適用除外制度的規(guī)定在各國有不同的立法形式，有的在反壟斷法中專章規(guī)定，也有的以特別法的形式予以規(guī)定。我國《反壟斷法》第7、15、28、55、56條等涉及適用除外的規(guī)定。

由于各國國情不同，設(shè)置適用除外的范圍和對(duì)象并非完全相同，主要涉及自然壟斷行業(yè)、金融行業(yè)、農(nóng)業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使以及合理化的壟斷協(xié)議。我國《反壟斷法》除了一些專營專賣等的保護(hù)措施外，在第55條和第56條明確規(guī)定對(duì)農(nóng)業(yè)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)使用設(shè)置適用除外。

農(nóng)業(yè)在反壟斷法中享有適用除外之待遇，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法的通行做法，它和扶持與補(bǔ)貼共同構(gòu)成現(xiàn)代各國的農(nóng)業(yè)保護(hù)政策。但是，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適用除外，在理論上卻存在不同的看法。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我們無法回避國際經(jīng)濟(jì)交往中基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用而形成的各種貿(mào)易與合作壁壘，尤其是在中國加入WTO后，傳統(tǒng)的關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘逐步淡化，技術(shù)壁壘的力量則日益凸顯?？鐕静粌H僅把知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)做一個(gè)法律手段運(yùn)用，而且當(dāng)做一種市場策略在使用。今天很多的中國企業(yè)在海外遭受的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，恰恰是國外企業(yè)集團(tuán)在濫用它們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)然，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)而形成的市場支配力并不當(dāng)然構(gòu)成非法壟斷，只有當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)被用作限制競爭的工具時(shí)，才受到反壟斷法的規(guī)制。由于反壟斷法的社會(huì)本位和特有的調(diào)整手段，其對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制不同于私權(quán)規(guī)范“權(quán)力約束權(quán)力”的機(jī)制，而是通過“權(quán)力限制權(quán)利”的強(qiáng)制性干預(yù)解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用過程中的利益沖突并維護(hù)自由競爭秩序的這一公共性價(jià)值。

在反壟斷法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突問題上，更為棘手的問題是在實(shí)踐中如何判斷某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用行為構(gòu)成了非法壟斷。這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。在美國，為了使人們更好的判斷《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議是否違反反壟斷法，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于1995年4月聯(lián)合發(fā)布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》。1999年日本公平交易委員會(huì)發(fā)布的《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針》，其目的也是為了減少反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突問題。2004年5月1日生效的《歐共體第772號(hào)條例》與美國的《指南》相比，有了更為完善的規(guī)定。

盡管我們《反壟斷法》第55條明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本關(guān)系，但我們還需要結(jié)合中國國情并借鑒歐美、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于事件中可能出現(xiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行歸納和總結(jié)，由反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)布相關(guān)的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件不僅可增加執(zhí)法機(jī)關(guān)適用法律的可操作性，也是人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法利用的界限有一個(gè)相對(duì)確定的判斷和預(yù)期。