(南昌大學法學院 江西 南昌 330000)

引言

邇際，我國經(jīng)濟日趨向上，資金流動日趨頻繁，讓與擔保隨之發(fā)展起來。對此，法無規(guī)定如何處理，若直接以法無禁止即自由判定有效，則有違反物權(quán)法定之嫌。

2015年8月最高院出臺了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第24條對讓與擔保做了初步規(guī)定，較之從前因各地法院理解不同致判決間相互沖突的情況大為減少，對促進經(jīng)濟發(fā)展起到了良好作用。

一、概述

(一)概念

讓與擔保為非法定擔保，與法定擔保在建構(gòu)和內(nèi)容上存在差異，但卻可彌補傳統(tǒng)擔保眾多弊病，在債權(quán)實現(xiàn)和促進融資上起到了獨到的效用。

(二)制度起源

讓與擔保是大陸法系國家通過判例形成的制度，以所有權(quán)擔保債務(wù)履行①。但新生事物并非無瑕，其效力曾遭理論界強力批駁?？芍两褡屌c擔保已成大陸法系國家實務(wù)中的寵兒，大有趕超法定擔保之勢。

(三)特點

1.從屬性。讓與擔保設(shè)立的前提是存在有效的借貸合同。同樣其在消滅上也具有從屬性，在內(nèi)容和范圍上具有從屬性，在移轉(zhuǎn)上具有從屬性。

2.廣泛性。讓與擔保客體包羅萬象，諸如集合物、集合財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、尚未形成權(quán)利的財產(chǎn)利益等均可設(shè)定。

3.公示與否。法定擔保物權(quán)具有很強的對世效力，而讓與擔保是含有債權(quán)效力的物權(quán)。

二、法律性質(zhì)學說

(一)所有權(quán)說

“所有權(quán)說”風靡于德日等國。他們法律傳統(tǒng)認為讓與擔保實質(zhì)是為保證債務(wù)實現(xiàn)，由借款人在其所有的標的物上設(shè)立信托并將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保權(quán)人，擔保權(quán)人對設(shè)定信托人承擔不超過擔保目的范圍處分標的物之不作為義務(wù)。

(二)擔保權(quán)說

新理論高屋建瓴的從讓與擔保的發(fā)展由來、設(shè)立目的和經(jīng)濟效果等要點滲入，正反論述了“擔保權(quán)的法律構(gòu)成”。擔保權(quán)人獲得含有物權(quán)效力的讓與擔保權(quán)，但為平衡雙方權(quán)利義務(wù)，此時設(shè)定人能對擔保權(quán)人行使的不再是簡單的債權(quán)請求權(quán)，名義上其乃所有權(quán)人，只是擔保期間不可處分②。

1.授權(quán)說。此論認定，設(shè)定讓與擔保并不轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，只具有轉(zhuǎn)讓所有權(quán)外觀，實際上未達成轉(zhuǎn)讓合意，只是在債務(wù)人除不可抗力之外的原因構(gòu)成違約時，由外觀所有權(quán)人在擔保目的范圍內(nèi)享有拍賣變賣的處分手段，用以實現(xiàn)其債權(quán)③。該論調(diào)仍有不足，只認可擔保權(quán)人享有擔保物處分權(quán)，所有權(quán)依然處于擔保人控制下，不免有些許沖突。

2.二段所有權(quán)變動說。將物權(quán)變動一分為二：一方面擔保權(quán)人確實能夠取得標的物所有權(quán)，另一方面擔保權(quán)人又將其享有的權(quán)利部分讓渡給設(shè)立人。

3.附解除條件說。此論認定，此處所有權(quán)轉(zhuǎn)移附解除條件，擔保權(quán)人享有標的物所有權(quán)是期待權(quán)④，若債務(wù)人清償完畢，則條件生效，所有權(quán)轉(zhuǎn)移失去效力，擔保權(quán)人便不再享有所有權(quán)，若債務(wù)人履行不能，則條件自始不生效，擔保權(quán)人期待利益實現(xiàn)，其終局享有所有權(quán)，擔保人不再享有取回權(quán)。

三、讓與擔保制度作用及立法現(xiàn)狀

(一)讓與擔保制度作用

1.擴大融資。讓與擔保優(yōu)勢在于設(shè)定人將所有權(quán)讓與給擔保權(quán)人，相比傳統(tǒng)擔保物權(quán)，出借人利益可最大化，化解了長期以來由于拍賣變賣等清算方式的高額中間費問題。

2.促進物盡其用。讓與擔保中，權(quán)利設(shè)立人雖讓渡所有權(quán)，但占有、使用、收益等權(quán)能依舊歸其所有，只有處分權(quán)被限制，這可最大程度利用物的價值，以免閑置。

(二)讓與擔保立法現(xiàn)狀

1.適用主體范圍狹隘?！睹耖g借貸規(guī)定》只調(diào)整主體為非金融機構(gòu)間的借款合同。調(diào)整范圍過于狹小，中小企業(yè)擔保融資渠道依舊無法可依。

2.擔保外觀形式狹隘。《民間借貸規(guī)定》第24條規(guī)定只有通過買賣合同擔保的借款合同才適用該條文。

3.權(quán)利轉(zhuǎn)移時間問題。擔保權(quán)人須先請求擔保人履行買賣合同，當擔保人不履行合同時，法院才可適用此條文⑤。這是理論上“后讓與擔?！钡淖兎N。而“先讓與擔?！辈攀菄栏褚饬x上的讓與擔保，其直接由擔保權(quán)人取得所有權(quán)，擔保權(quán)人此時獲得清償?shù)目赡苄源鬄樘岣摺?/p>

四、讓與擔保制度之完善

(一)完善讓與擔保制度實踐意義

讓與擔保的成文化問題亟待解決，這對于實現(xiàn)中華民族偉大復興的“中國夢”具有不容忽視的價值。⑥

1.理論運用于實際，激發(fā)經(jīng)濟發(fā)展動力。論從世界還是國內(nèi)來觀察，讓與擔?；蚴堑玫搅肆⒎ㄉ系恼J可，或是形成了業(yè)內(nèi)統(tǒng)一習慣。我國即未明文規(guī)定，亦未形成習慣。當前完善中的《民法總則》則透露出曙光，未來民法典的完善過程中有望將其成文化。

2.為中小企業(yè)保駕護航，展現(xiàn)法律柔和性。各種擔保融資方式中，讓與擔保最為簡單便捷，小微型企業(yè)均可擔保，不僅不影響使用權(quán)，而且使放貸人利益得到更大程度維護。資本形態(tài)不受限，擔保人資格不受限，種種優(yōu)勢使得中小企業(yè)真正受益。

3.讓與擔保成文化，現(xiàn)實生活有章可循?！逗贤ā返?2條中規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的的合同被認定無效，此規(guī)定在多數(shù)案件中被濫用，當產(chǎn)生糾紛時，雙方爭執(zhí)不下紛紛訴至法院，直接后果就是法院訴累過重，且行為人常引用此條訴請免責，導致案了事不了。只有立法先行，明確規(guī)定讓與擔保才利于減少訴訟量，減少社會糾紛。⑦

(二)完善讓與擔保制度的建議

緩和物權(quán)法定主義。對于新的擔保形式，我們可認定只要法無明文禁止，則可予以適用。妥當?shù)淖龇ㄏ仁沁\用各種解釋方法對法律條文予以闡釋，解釋無效有效均有理的采有效說，存在兩種以上解釋結(jié)論采對解釋一方不利結(jié)論，再是運用新的物權(quán)法定緩和理論，可適當認定物權(quán)法無規(guī)定的采有效說，最后結(jié)合二者，最大限度減少對非法定物權(quán)的限制。⑧

(三)法律明文化

若成文化，運用哪種立法體例更為恰當呢？本文堅持可在《民法典》做出總領(lǐng)性規(guī)定前提下，再由特別法予以細致規(guī)定，⑨

具體在法律中當做何種規(guī)定。本文認為宜采“擔保權(quán)說”。前述文章已對兩種理論進行了比較。

結(jié)語

讓與擔保是順應(yīng)時代發(fā)展的產(chǎn)物，克服了其他制度的許多弊端。本文通過各種理論對比，認為“擔保權(quán)說”更符合我國實際情況。特別是在《民法典》制定過程中，更適當?shù)姆绞綖槊穹ǖ浼犹貏e法模式。

【注釋】

①常澄.名為買賣實為借貸擔保的效力研究[J].2016(1).

②肖杰.讓與擔保制度基本法律問題研究[J].2016(5).

③謝在全.民法物權(quán)論(下冊)[M].北京：中國政法大學出版社,2011.

④王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社,1998.

⑤楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學，2013(3).

⑥杜萬華.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2015.

⑦楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學2013(3).

⑧馮世儒.論讓與擔保制度在我國的建立[J].2016(2).

⑨楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學，2013(3).