吳 鑫

淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，淮北，235000

近年來(lái)，隨著疑難案件數(shù)量的持續(xù)增長(zhǎng)，給法官的審判工作帶來(lái)很大的挑戰(zhàn)，特別是一些涉及公序良俗原則的案件。要解決這一難題，就必須在對(duì)公序良俗原則進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上，找到防止公序良俗原則被濫用的有效辦法。本文在分析典型案例后，主張?jiān)诎l(fā)揮人民陪審員判斷案件的基礎(chǔ)上，結(jié)合立案庭的庭前分流功能，在程序上讓公序良俗原則更好地發(fā)揮作用。

1 公序良俗原則的適用現(xiàn)狀

1.1 公序良俗原則司法適用中的典型案例分析

1.1.1 中國(guó)公序良俗第一案

四川省瀘州市的蔣某和黃某在1963年正式結(jié)婚。多年以后,黃某與張某結(jié)識(shí),并生活在一起,之后,黃某因病住院,張某一直陪伴黃某。黃某后寫下遺囑,把其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張某。不久,黃某去世,蔣某和張某就黃某財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議,張某起訴至法院。

本案中,人民法院認(rèn)為:根據(jù)《民法通則》第七條,法院最終認(rèn)為黃某的遺贈(zèng)行為損害了蔣某的法定繼承權(quán),違反了社會(huì)的公序良俗,不符合法律同時(shí)也違背道德,法院不予支持。

1.1.2 著名作家柯靈的骨灰歸屬糾紛案

柯靈是我國(guó)一位著名的作家，其遺囑規(guī)定:死后由其妻處理后事。不久,在柯靈去世之后,骨灰由其妻處理。2007年,妻子去世后,留下遺囑：由陪伴他們的朱某處理其后事。一年后,柯靈子女狀告朱某,認(rèn)為其母親去世后,父親的骨灰由被告處理是不合適的,所以要求法庭判令被告將其父親的骨灰交由自己處理。

法院認(rèn)為:骨灰是讓人寄托哀思的物品，含有特殊意義,不屬于繼承法上規(guī)定的財(cái)產(chǎn),不可以被繼承。死者的子女要求保管死者的骨灰,該要求與公序良俗原則相一致,應(yīng)予以支持。最終判令朱某將柯靈的骨灰轉(zhuǎn)交給原告處置。

1.2 公序良俗原則的司法濫用

對(duì)上述兩則繼承法上的典型案例進(jìn)行研究后,不難發(fā)現(xiàn),在我國(guó)的司法實(shí)踐中碰到一些疑難案件時(shí),當(dāng)那些規(guī)定明確、具體的法律條文不宜使用的時(shí)候,那么，此時(shí)法律原則就應(yīng)被適用。雖然,這兩則案例的判決都得到了社會(huì)的支持,認(rèn)為法院的判決是正義的，但在法學(xué)學(xué)者看來(lái)，判決結(jié)果中這種直接否認(rèn)遺贈(zèng)行為法律效力的行為，實(shí)則踐踏了法律尊嚴(yán)[1],還有人覺(jué)得法院是迫于輿論的壓力才最終做出這種判決的。因此,為了避免處理案件時(shí)公序良俗原則被濫用,必須在深入研究公序良俗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國(guó)的司法環(huán)境,才能夠找到一個(gè)合理的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q對(duì)策。

2 司法濫用公序良俗原則的原因

2.1 公序良俗原則自身體現(xiàn)的非理性因素

公序良俗原則是把民事法律規(guī)范的內(nèi)在精神和價(jià)值以及社會(huì)普遍承認(rèn)的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為民法規(guī)范,并用該種規(guī)范來(lái)解決民事糾紛。司法可能濫用的原因：這些內(nèi)在的因素十分模糊；社會(huì)大多數(shù)的道德規(guī)范來(lái)源于民間,是在人們長(zhǎng)期交往中潛移默化產(chǎn)生的,缺乏準(zhǔn)確性；由于語(yǔ)言文字本身具有模糊性,而法律原則又是通過(guò)語(yǔ)言表述出來(lái)的,因而具有很強(qiáng)的模糊性。

另外，道德觀念是人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中不斷積累形成的,具有不穩(wěn)定性。由于不同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同,在此之上形成的道德觀念會(huì)有所不同，還有法官在具體審判案件時(shí)如何更好的適用公序良俗原則,會(huì)因法官的具體能力和素養(yǎng)不同而出現(xiàn)差異。

2.2 我國(guó)當(dāng)下特有的司法環(huán)境

在我國(guó)，歷代官員的錄用需要德才兼?zhèn)洳⑶倚枰?jīng)過(guò)層層選拔,這一選任制度在如今的法官選舉中體現(xiàn)的尤為突出，因此，在判斷某個(gè)法官的職業(yè)素養(yǎng)時(shí),道德顯得極其重要。同時(shí)，每個(gè)法院對(duì)于公序良俗的具體內(nèi)涵理解不一致[2],很難形成一個(gè)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且由于中國(guó)社會(huì)儒家思想占據(jù)統(tǒng)治地位,傳統(tǒng)社會(huì)的道德觀念根深蒂固。因此,法官在實(shí)際審判時(shí),對(duì)不符合自己道德水準(zhǔn)的民事法律行為,會(huì)輕易地宣告其違背公序良俗原則,而判定該行為為無(wú)效行為,或者加以制裁。

3 公序良俗原則的一般適用規(guī)則

3.1 公序良俗原則的概念、理論依據(jù)

公序良俗是我國(guó)民法的基本原則之一[3]。梁慧星教授認(rèn)為“法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗”[4]。各個(gè)國(guó)家有不同的規(guī)定：在德國(guó)民法典中,規(guī)定的是善良風(fēng)俗；在英美法系中規(guī)定的是公共政策；在我國(guó)的《民法總則》第八條和《合同法》第七條等也有一些關(guān)于社會(huì)道德、公共利益的闡述,被認(rèn)為是我國(guó)法律對(duì)公序良俗原則的認(rèn)可。

公序良俗的理論依據(jù)是“法不禁止即自由”和“權(quán)力不可濫用”兩大原則的辨證統(tǒng)一[5]。“法不禁止即自由”是指民事主體在不違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下,可以自愿實(shí)施相關(guān)法律行為；“權(quán)力不可濫用”原則是指當(dāng)事人在行使自己的權(quán)利時(shí),其手段和途徑必須與社會(huì)的公共秩序和善良風(fēng)俗相一致。當(dāng)法律不能夠完全判斷當(dāng)事人的行為,公序良俗原則就能夠很好的規(guī)范當(dāng)事人的自由意志,從而防止權(quán)利的濫用。由于中國(guó)傳統(tǒng)文化深受儒家思想的影響,在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律體系便有著濃厚的倫理性,此為公序良俗原則產(chǎn)生的一個(gè)思想基礎(chǔ)。

3.2 公序良俗原則的適用

3.2.1 公序良俗原則適用的條件

首先,案件的性質(zhì)必須是在法律的適用上有爭(zhēng)議，屬于疑難案件。與其他法律要素相比較,法律規(guī)則具有較為嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，在所有法的要素中,法律規(guī)則是重要的一類,是明確的關(guān)于權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的記載和表述,是立法者有意圖的集中體現(xiàn)。因此,對(duì)于一般的案件而言,應(yīng)當(dāng)首先適用法律規(guī)則,當(dāng)案件情況較為復(fù)雜時(shí),才可以適用法律原則。即使適用原則，也只是對(duì)規(guī)則說(shuō)理的進(jìn)一步補(bǔ)充和證成[6]。

其次,無(wú)法使用具體的法律規(guī)則。法官在審理案件的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)首先考慮到是否有適合本案件的法律規(guī)則,也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮法律規(guī)則，這是因?yàn)榉梢?guī)則相對(duì)來(lái)說(shuō)較為穩(wěn)定、容易操作。只有當(dāng)法律規(guī)則存在漏洞,或者是雖然存在對(duì)應(yīng)的法律規(guī)則,但是多個(gè)法律規(guī)則出現(xiàn)相互對(duì)立、無(wú)法很好判定適用哪一個(gè)法律規(guī)則時(shí)才可以適用法律原則。

最后,必須嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)采用法律原則的理由。為了維護(hù)司法正義,保證判決的公正性，人民法院在適用法律原則的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)就為何適用該項(xiàng)法律原則提供充分的法律論證。

3.2.2 公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn)

如何才能有效地在司法上避免公序良俗原則被濫用,從而維護(hù)社會(huì)公平正義、保護(hù)民事主體之間的利益，是一個(gè)值得深入研究的問(wèn)題。在公序良俗原則適用的過(guò)程中,最為重要和困難的是查明公序良俗原則的內(nèi)容。然而,查明公序良俗原則內(nèi)容不屬于法律上審查的內(nèi)容,而是屬于事實(shí)判斷方面。在現(xiàn)實(shí)生活中,公序良俗原則的內(nèi)容表達(dá)的是關(guān)于婚姻家庭關(guān)系的道德意識(shí),這些內(nèi)容大多涉及的是公民生活中最隱秘的部分。同時(shí)由于我國(guó)地域?qū)拸V,幅員遼闊,民族種類繁多,國(guó)家的法律規(guī)范很難全部適用。因此,在實(shí)際處理案件的時(shí)候,應(yīng)該根據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w習(xí)慣,從而理解公序良俗的內(nèi)容。

4 規(guī)范公序良俗原則的適用

“有限的國(guó)家司法資源應(yīng)該用在構(gòu)建程序公正上，而不應(yīng)花在論證無(wú)意義的實(shí)體公正上”[7]。因?yàn)楣珯?quán)力很可能會(huì)被濫用,所以要以正當(dāng)程序來(lái)限制公序良俗原則的運(yùn)用。如前所述,由于適用公序良俗原則需要考慮地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)和民族標(biāo)準(zhǔn),加之我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況太過(guò)復(fù)雜,所以在實(shí)體法上設(shè)置某種專門的制度來(lái)解決這一問(wèn)題,難度太大且不具有實(shí)施可能性。因此,筆者從程序上進(jìn)行考慮。

4.1 防止利用公序良俗原則對(duì)具體法律規(guī)則的規(guī)避

在實(shí)際審理案件的過(guò)程中,能夠適用明確法律規(guī)范的,應(yīng)當(dāng)適用該具體的法律規(guī)范，禁止直接適用公序良俗原則。同時(shí),由于法官在實(shí)際審判案件時(shí),具有一定的主觀性,因此，就要在程序上對(duì)法官進(jìn)行限制，避免法官運(yùn)用法律原則規(guī)避具體法律規(guī)則的現(xiàn)象發(fā)生[8]，否則，稍有不慎重就會(huì)成為僭越法律而淪為“道德審判”的工具[9]。

堅(jiān)持“立審分離、訴前分流”。在某個(gè)案件進(jìn)入法庭實(shí)際審判前，應(yīng)當(dāng)由立案庭的法官對(duì)案件進(jìn)行初步的事實(shí)判斷,對(duì)于適用實(shí)體法律規(guī)范的案件才會(huì)進(jìn)入審判庭,由法官對(duì)其進(jìn)行審理；對(duì)于能夠運(yùn)用公序良俗原則解決的案件,則進(jìn)入公序良俗案件的特殊程序,由法官和人民陪審員分工負(fù)責(zé)。

4.2 發(fā)揮人民陪審員制度的作用

查明某項(xiàng)公序良俗原則的具體內(nèi)容,屬于事實(shí)判斷而不屬于法律適用。法官由于長(zhǎng)期接觸大量的法律問(wèn)題，潛移默化的形成一種法律判斷的思維定式。相反，由于人民陪審員在平時(shí)生活中,擁有最樸素的價(jià)值判斷，所以在具體判斷公序良俗原則內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮人民陪審員的作用。在一個(gè)案件審判過(guò)程中,由法官對(duì)案件的法律問(wèn)題進(jìn)行審查，由人民陪審員對(duì)公序良俗原則內(nèi)容進(jìn)行基本判斷,以求能夠充分發(fā)揮人民陪審員和法官各自的優(yōu)勢(shì)和特長(zhǎng),從而使得案件的審判能夠盡可能的公平、正義。

5 結(jié) 語(yǔ)

公序良俗是民法領(lǐng)域一個(gè)重要的原則,它的作用就是可以作為處理好個(gè)人利益和社會(huì)利益矛盾的重要參考。然而，公序良俗原則的適用對(duì)法官的判斷水平要求很高，在當(dāng)下我國(guó)的司法環(huán)境下，這一原則很容易會(huì)被濫用。為了更好地實(shí)現(xiàn)公序良俗原則的功能，以人民陪審員制度為基礎(chǔ)構(gòu)建公序良俗案件的特殊訴訟程序，從而保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)的和諧。