石 超

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心， 湖北 武漢 430073)

漢字字庫單字是隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來而產(chǎn)生的新興事物，它屬于互聯(lián)網(wǎng)時代的同時也成就了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。漢字字庫單字是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基礎(chǔ)，現(xiàn)如今不管是手機(jī)即時通訊還是網(wǎng)絡(luò)信息推送，不管是自媒體還是官媒，不管是傳統(tǒng)文字性消息發(fā)布還是影視媒體的后期制作等，都需要用漢字字庫單字。漢字字庫單字不再局限于作為字庫軟件的組成物用于編輯設(shè)計(jì)商品裝潢或商業(yè)標(biāo)識，更多的是在承擔(dān)著互聯(lián)網(wǎng)的傳播功能，其對中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的作用舉足輕重。因此，研究漢字字庫單字的規(guī)制之道，是相關(guān)領(lǐng)域人員應(yīng)有的思考向度。

一、提出利益平衡視角進(jìn)行分析的原因

自2003年我國出現(xiàn)計(jì)算機(jī)漢字字庫字體侵權(quán)糾紛第一案(方正訴濰坊文星案)開始，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于漢字字庫單字的保護(hù)問題均展開了廣泛的討論，時至今日也無定論。探討者所持觀點(diǎn)無非就是對漢字字庫單字屬于著作權(quán)法保護(hù)范疇持肯定性或否定性意見?？隙ㄐ杂^點(diǎn)基于著作權(quán)的保護(hù)要件，認(rèn)為漢字字庫單字屬于我國著作權(quán)法的客體范疇。*方正訴濰坊文星案一審判決(北京市第一中級人民法院(2003)一中民初字第04414號判決)、方正訴暴雪案一審判決(北京市高級人民法院(2007)高民初字第1108號判決)、陶鑫良教授2011年在《中國版權(quán)》發(fā)表的《中文印刷字體及其單字、字庫與軟件的著作權(quán)辨析》等文獻(xiàn)資料均體現(xiàn)了該觀點(diǎn)。否定性的觀點(diǎn)則否定單字屬于著作權(quán)法的客體范疇，*李雨峰教授2011年在《知識產(chǎn)權(quán)》發(fā)表的《計(jì)算機(jī)字庫、字體的法律地位》、何煉紅教授2012年在《政治與法律》發(fā)表的《計(jì)算機(jī)字庫單個字體不宜受著作權(quán)法保護(hù)》、劉春田教授2011年在《知識產(chǎn)權(quán)》發(fā)表的《論方正“倩體字”的非藝術(shù)性》、方正訴保潔一審判決(北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第27047號)等文獻(xiàn)資料均體現(xiàn)了該觀點(diǎn)。其理由有字庫單字不具有創(chuàng)造性、屬于工業(yè)產(chǎn)品、是程序運(yùn)行的產(chǎn)物等。從兩種持方論述的各種文獻(xiàn)資料中難以做出對錯判定，兩種觀點(diǎn)均有理有據(jù)，誰也不能說服誰。鑒于概念論證無法解決字庫單字的規(guī)制問題，就需要從其他角度來探索規(guī)制之道。既然爭議是集中在單字具有著作權(quán)屬性與否，在無法下絕對定義之前，可以先回到法律對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的價值取向上來思考。法律是服務(wù)于公共利益的，[1]521所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不是最終目的，還承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)公共利益的價值目標(biāo)，[2]即在規(guī)制過程中存在著如何平衡各方利益關(guān)系的考量問題。而且法律作為上層建筑也應(yīng)該是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的，*馬克思在1859年《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》表述：“人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生一定的、必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適合的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治上的上層建筑筑立其上并有一定的社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！北疚挠^點(diǎn)基于此論述而推導(dǎo)形成。對經(jīng)濟(jì)增長起決定作用的是制度性因素，法律制度為重要的制度性因素之一。[3]13所以對單字給予法律保護(hù)與否也應(yīng)參考當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。因此本文通過分析漢字字庫單字規(guī)制過程中的各方利益關(guān)系，在利益博弈過程中找尋恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，并據(jù)此提出相應(yīng)的規(guī)制建議。

二、漢字字庫單字規(guī)制問題涉及的利益分析

在考慮漢字字庫單字的保護(hù)問題中，分析其所涉及的利益比重，要從公共利益和經(jīng)濟(jì)需求兩要點(diǎn)進(jìn)行考慮。為此，筆者采用了微觀和宏觀兩個層面進(jìn)行觀察。微觀層面主要涉及漢字字庫單字的著作權(quán)人與使用者之間的關(guān)系，著作權(quán)人與使用者之間的利益博弈，其實(shí)就是在考量個人權(quán)利與公共利益間的平衡點(diǎn)。宏觀層面選取了漢文化發(fā)展的需求和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求兩視角，涵蓋了經(jīng)濟(jì)需求和公共利益兩要點(diǎn)進(jìn)行考究。

(一)微觀利益分析

漢字字庫單字著作權(quán)人與單字使用者是漢字字庫單字糾紛案件中的直接參與人，雙方間的利益博弈，是定性沖突性質(zhì)的焦點(diǎn)所在。也就是在法律規(guī)制不明晰的情況下，單字著作權(quán)人和使用者間，哪一方所代表的法益較大，就應(yīng)偏向于保護(hù)該方，并同時判定了行為的侵權(quán)與否。因此比較雙方利益比重，具有重要意義。字庫單字著作權(quán)人分為廣義的著作權(quán)人和狹義的著作權(quán)人。廣義的著作權(quán)人包括字庫單字的原設(shè)計(jì)人，字庫軟件編程者，字庫軟件著作權(quán)所有人。狹義的著作權(quán)人僅指字庫軟件著作權(quán)所有人。本文探討中采用的是狹義的字庫單字著作權(quán)人。采用狹義范圍的原因：一是本文認(rèn)為字庫單字的原設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)是不存疑的，而且與使用者不會產(chǎn)生利益沖突；*本文認(rèn)為單字的原設(shè)計(jì)人不管是基于何種目的、何種手段對字體進(jìn)行設(shè)計(jì)，都是具有創(chuàng)造性的，是應(yīng)該享有著作權(quán)的。認(rèn)為原設(shè)計(jì)人不會與使用者產(chǎn)生沖突是因本文人認(rèn)為，使用者所使用的單字是經(jīng)過軟件程序處理過的，與原設(shè)計(jì)人所設(shè)計(jì)的字體不屬于同一物，因此原設(shè)計(jì)人無權(quán)提起侵權(quán)訴訟，二者之間不會產(chǎn)生糾紛。若產(chǎn)生身份重疊，應(yīng)視為是以狹義著作權(quán)人身份提起訴訟。二是字庫軟件的編程者會與字庫軟件著作權(quán)所有人重疊，若不重疊，編程開發(fā)者也只是進(jìn)行程序編寫，對單字無創(chuàng)造性，是不享有單字著作權(quán)的，所以兩者不需要進(jìn)行討論。

1.字庫單字著作權(quán)人與非商業(yè)性使用者間的利益分析

將使用者分為非商業(yè)性使用者與商業(yè)性使用者，是因?yàn)楣P者認(rèn)為兩者所代表的法益和對字庫單字著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)性利益的損害程度是不相同的，故而分別探討。非商業(yè)性使用者的使用目的是很純粹的，就是為了達(dá)成某一非商業(yè)性目的而進(jìn)行使用，基本上是學(xué)習(xí)、研究、欣賞、交流、非商業(yè)性創(chuàng)作五種行為。其中學(xué)習(xí)、研究和欣賞是符合我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用制度的規(guī)定的。*《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形。其中第1款規(guī)定了：為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。法定許可是指依照法律的規(guī)定，可不經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的同意而使用其已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)向作者或其他著作權(quán)人支付報(bào)酬，并注明姓名、作品名稱和出處。合理使用制度是立法者在進(jìn)行利益考量后，從利益平衡的角度做出的規(guī)定。納入合理使用情形的行為都是立法者認(rèn)為該行為對著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益是不會產(chǎn)生損害或是損害低于公共利益的。因此，應(yīng)認(rèn)為學(xué)習(xí)、研究和欣賞三種行為對字庫單字著作權(quán)人產(chǎn)生利益損害低于公共利益。顧名思義，非商業(yè)性使用是不具有營利目的，無營利目的行為至少在主觀上對字庫單字著作權(quán)人的利益是沒有侵害動機(jī)的，事實(shí)上基于這種目的行為也不會產(chǎn)生損害，即使產(chǎn)生了損害也是微乎其微的。而且非商業(yè)性使用是社會大眾慣常的使用方式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種基于非商業(yè)性目的的使用者是代表公共利益的，根據(jù)著作權(quán)法的利益平衡理論，在發(fā)展中國家是更加傾向于公眾接近和使用知識與信息的保護(hù)，[4]即傾向于公眾利益。由此而論，余下的交流與非商業(yè)性創(chuàng)作兩種行為和其他沒有列舉到的非商業(yè)性目的的使用行為應(yīng)認(rèn)定為對字庫單字著作權(quán)人的利益產(chǎn)生的損害是低于社會公共利益的。

2.字庫單字著作權(quán)人與商業(yè)性使用者間的利益分析

字庫單字著作權(quán)人與商業(yè)性使用者間的著作權(quán)糾紛是引起字庫訴訟的主要事由，不管是第一案“方正訴濰坊文星案”，還是后來的“方正訴暴雪案”“方正訴寶潔案”“漢儀訴昆山笑巴喜和上海笑巴喜案”等都是因字庫單字著作權(quán)人與商業(yè)性使用者之間的利益糾紛而起。這種商業(yè)性目的的使用行為如何進(jìn)行評價，本文從以下三點(diǎn)進(jìn)行分析：

第一，從法律層面來看。首先應(yīng)肯定商業(yè)性使用者是基于利益而進(jìn)行使用的，其不能代表公眾利益，無法適用利益平衡原則進(jìn)行分析。依據(jù)法條分析，法律對于著作權(quán)的限制只有法定許可、強(qiáng)制許可、合理使用三種方式。顯而易見的是商業(yè)性使用者的行為是不涵蓋于法定許可的。*根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第23、33、39、42、43條的規(guī)定，法定許可包括了編寫出版九年義務(wù)教育和“國家規(guī)劃”教科書、報(bào)刊轉(zhuǎn)載、錄音唱片制作錄音制品、廣播電臺和電視臺播放他人已發(fā)表作品或錄音制品。所以，商業(yè)性使用者的行為并不屬于我國法定許可的范疇之中。我國沒有關(guān)于著作權(quán)強(qiáng)制許可的規(guī)定。[5]92關(guān)于合理使用制度，我國采用的是規(guī)則主義，即采用列舉的方式對構(gòu)成合理使用的行為類型做出具體規(guī)定，符合列舉的行為類型就構(gòu)成合理使用。[6]《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條共列舉了12種合理使用的行為類型，這些法定類型為窮盡式列舉且為封閉性規(guī)定，只有行為完全符合法定情形，使用者才可以主張是合理使用。[7]比照條款可以看出，非商業(yè)性使用是不屬于合理使用情形的。而且知識產(chǎn)權(quán)法是為了保障私人的智力成果的，基于商業(yè)性目的進(jìn)行使用他人智力成果，顯然是與知識產(chǎn)權(quán)法的立法動因相違背的，因此應(yīng)將商業(yè)性使用評價為對權(quán)利人利益是產(chǎn)生損害的。

第二，從市場經(jīng)濟(jì)層面來看。商業(yè)性使用者是基于商業(yè)目的而使用他人所創(chuàng)作的字庫產(chǎn)品。根據(jù)市場交易的原理，不管是以物換物的原始交易形式，還是貨幣交易的現(xiàn)代交易形式，使用者都是需要向持有者支付對價的。糾紛中的商業(yè)性使用者均是未支付報(bào)酬，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種未支付對價的商業(yè)性使用行為是不符合市場經(jīng)濟(jì)的交易原理的，對字庫單字著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益是產(chǎn)生了損害的。

第三，從使用行為的本身來看。觀察商業(yè)性使用者的使用行為，大致都是基于商業(yè)性目的，對自己的產(chǎn)品或是商標(biāo)進(jìn)行設(shè)計(jì)、裝潢。從這樣一個使用行為可以看出，使用者是將單字作為一個元素和其他構(gòu)成元素一起來表達(dá)自己的思想。使用他人作品表達(dá)自己思想的行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？影視劇利用他人歌曲配合劇中場景來表達(dá)自己的思想，是需要經(jīng)歌曲著作權(quán)人同意并支付報(bào)酬的。同理，使用字庫單字也應(yīng)當(dāng)如此。故從使用行為來看，未經(jīng)許可的商業(yè)性使用是需要賠償?shù)摹?/p>

3.字庫單字著作權(quán)人“陷阱式”手段的利益分析

上述兩點(diǎn)分析字庫單字著作權(quán)人與使用者間的利益，前提均是從字庫單字著作權(quán)人是善意狀態(tài)出發(fā)。但在現(xiàn)實(shí)中并不都是這樣的，很多的字庫單字著作權(quán)人都是采用“陷阱式”的方式來獲取賠償。所謂“陷阱式”是指字庫單字著作權(quán)人免費(fèi)提供字庫下載平臺供用戶下載或自帶編輯設(shè)計(jì)軟件，且無合同條款也沒有提示用戶對字庫單字的使用權(quán)限，待用戶使用其字庫單字被發(fā)現(xiàn)后，著作權(quán)人便提起訴訟請求賠償。對于“陷阱式”行為，是頗受詬病的。因?yàn)樾袨槿诉M(jìn)行這些行為的本身是不具有正當(dāng)性的，雖然形式上的目的是受法律保護(hù)的，但這種行為是不可取的。本文認(rèn)為，對于字庫單字著作權(quán)人這種“陷阱式”手段，不應(yīng)局限于著作權(quán)法法條的規(guī)定，要從公眾利益的角度出發(fā)進(jìn)行考量。單字著作權(quán)人的“陷阱式”手段中使用者是無過錯的，而且對于權(quán)利人無合同條款或提示進(jìn)行限制的免費(fèi)提供的行為應(yīng)認(rèn)為是放棄了全部權(quán)利。此時，需要使用者認(rèn)為自己的行為屬于侵權(quán)或應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬是沒有期待可能性的。所以，在此種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)為使用者是沒有侵犯著作權(quán)人的利益的。

(二)宏觀利益分析

漢字字庫單字的規(guī)制問題對于我國互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展的重要性就不用贅述了，因此，本節(jié)在分析宏觀利益的過程中就排除了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展需求，選取了漢文化發(fā)展需求和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求兩點(diǎn)進(jìn)行分析。

1.基于漢文化發(fā)展的利益分析

中華文化源遠(yuǎn)流長，目前世界各國學(xué)習(xí)漢文化的潮流此起彼伏。計(jì)算機(jī)漢字字庫是在信息化趨勢下，唯一能將漢字在計(jì)算機(jī)中進(jìn)行輸入與輸出的手段，即是在互聯(lián)網(wǎng)時代漢字能直接快速傳遞的唯一有效方式。漢字字庫單字能夠有效展示漢文化的魅力，輸出漢文化信息，帶給用戶獨(dú)特的漢文化體驗(yàn)。由此，就會發(fā)出呼吁單字不可版權(quán)性的聲音，認(rèn)為對單字進(jìn)行保護(hù)就會增加傳播漢文化的成本，個人接觸和學(xué)習(xí)漢文化的成本也會增加，從而會阻礙漢文化的發(fā)展。其實(shí)不然，一般通用的字體，例如宋體、黑體、仿宋和楷體是屬于公共領(lǐng)域的。[8]所以，保障字庫單字著作權(quán)人的合法權(quán)益，并不會阻礙漢文化的傳播與發(fā)展。相反，對漢字字庫單字進(jìn)行保護(hù)，會激發(fā)創(chuàng)造力，促進(jìn)漢文化發(fā)展方式的現(xiàn)代化演變。

2.基于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益分析

我國計(jì)算機(jī)字庫行業(yè)發(fā)展相對較晚，與歐美日韓等國家發(fā)展相比還存在著一定程度上的差距。據(jù)悉，我國目前從事字庫行業(yè)的從業(yè)人員不足千人，專門從事字庫開發(fā)的企業(yè)也是微乎其微。如果此時對其還不進(jìn)行法律保護(hù)，銼削了開發(fā)者的積極性，我國字庫行業(yè)發(fā)展就會大大落后。行業(yè)落后現(xiàn)狀與現(xiàn)實(shí)需求增長的矛盾會導(dǎo)致我國漢字字庫行業(yè)發(fā)展需要依靠其他國家的技術(shù)支持。一旦我國計(jì)算機(jī)漢字字庫行業(yè)的發(fā)展或者說漢文化計(jì)算機(jī)傳播的過程需要依靠其他國家的技術(shù)支撐，那我們就會處于被動的弱勢地位，掌握不了主動權(quán)。另一方面從文化產(chǎn)業(yè)的整體布局出發(fā)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對字庫單字進(jìn)行保護(hù)會增加如藝術(shù)設(shè)計(jì)、游戲設(shè)計(jì)、后期制作等文化產(chǎn)業(yè)的交易成本，阻礙其發(fā)展。但立法者也應(yīng)該從市場交易的角度出發(fā)，不能以降低交易成本的名義，取消市場作為社會資源配置的主要機(jī)制。[9]所以從文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度來看，應(yīng)當(dāng)保護(hù)字庫單字著作權(quán)人的利益，激勵創(chuàng)新行為，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

三、基于利益平衡角度得出的漢字字庫單字規(guī)制態(tài)度

(一)整體規(guī)制態(tài)度

上文就規(guī)制漢字字庫單字的問題進(jìn)行了多層次多維度的利益分析，原因有二：一是只有體現(xiàn)出了多元化主體間的利益重復(fù)博弈，并維持在相對均衡狀態(tài)的正式法律制度才是公正和優(yōu)良的法律制度；[10]二是著作權(quán)法調(diào)整的核心是圍繞作品所產(chǎn)生的利益，實(shí)際上是一部分配作品權(quán)益的法律。[11]在進(jìn)行利益博弈分析后，如何進(jìn)行分配，本文認(rèn)為應(yīng)采用利益平衡的原則進(jìn)行指導(dǎo)調(diào)整。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)一直追求的價值目標(biāo)，[12]是著作權(quán)立法的基本精神，也是著作權(quán)法進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和修改的指南。[13]

利益平衡指的是在利益相互博弈的現(xiàn)實(shí)情況下，法律如何在各種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任和權(quán)力所指向的利益者中做出損害最小化的最優(yōu)取舍方案。在知識產(chǎn)權(quán)法中就是如何平衡智力成果權(quán)利人的壟斷性排他權(quán)與社會公眾對智力成果使用期望之間的關(guān)系。由此可以說知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡的主要目標(biāo)即為合理確定知識信息的首創(chuàng)者或權(quán)利人與他人及社會公眾(公共利益)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[14]由此而論，著作權(quán)法中的利益平衡原則就是平衡著作權(quán)人與他人以及社會公眾(公共利益)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。著作權(quán)中的利益博弈主要是權(quán)利與權(quán)利即著作權(quán)人與使用者間的利益博弈?，F(xiàn)代立法中利益平衡原則調(diào)整對此種利益關(guān)系的平衡方式主要有確認(rèn)現(xiàn)有利益、宣告非法利益、克減部分合法利益、宣告自主權(quán)利、設(shè)置特別許可等。[15]

上述的利益分析可得出結(jié)論：第一，從微觀利益分析來看，基于使用人或著作權(quán)人目的性不同，所產(chǎn)生的損害是不同的，所傾向保護(hù)的利益也是不同的。因?yàn)榧纫獓?yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要顧及使用人的效率以及社會公共利益，[16]且公共利益在著作權(quán)法中具有重要地位。[17]313所以，在著作權(quán)人善意情況下應(yīng)保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益，但非商業(yè)性使用除外，在著作權(quán)人不善意的情況下應(yīng)保護(hù)使用人利益；第二，從宏觀層面來看，利益關(guān)系很明確，保障字庫單字著作權(quán)人的利益并不會對社會公眾利益產(chǎn)生利益平衡原則所指向的損害，故應(yīng)保護(hù)著作權(quán)人的利益。從得出的結(jié)論來看，不管是在微觀還是宏觀層面均認(rèn)為要保護(hù)字庫單字著作權(quán)人的權(quán)益，但也要根據(jù)具體情況保護(hù)使用者的權(quán)益。根據(jù)本文所提的利益平衡原則調(diào)整該種利益博弈情況的方式，結(jié)合分析情況，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合采用確認(rèn)現(xiàn)有利益、宣告非法利益和克減部分合法利益的三種方式作為整體規(guī)制思路。確認(rèn)現(xiàn)有利益是前提，也是分析的結(jié)果，宣告非法利益即針對“陷阱式”手段獲益不應(yīng)保護(hù)，克減部分合法利益是給審判者一個合理有限的自由裁量空間。在整體規(guī)制思路中，由于確認(rèn)現(xiàn)有利益是基本立場，故而要明確對漢字字庫單字著作權(quán)法予以保護(hù)的態(tài)度。

(二)版權(quán)化態(tài)度的合法性

提出對漢字字庫單字著作法給予保護(hù)的態(tài)度即版權(quán)化的態(tài)度并不是空穴來風(fēng)。漢字字庫單字能得到著作權(quán)法的保護(hù)是有其合法性依據(jù)的。要證漢字字庫單字能得到著作權(quán)法的保護(hù)，需先證單字是否屬于著作權(quán)法保護(hù)客體。關(guān)于該問題，最高人民法院認(rèn)為字形(字庫中單字的具體形狀)可以受到著作權(quán)法保護(hù)，[18]我國多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為漢字字庫單字是適用于著作權(quán)法中有關(guān)美術(shù)作品的法律規(guī)范。[19]所以，漢字字庫單字屬于我國著作權(quán)法的客體范疇是不存疑的。著作權(quán)法中的美術(shù)作品，是具有審美意義的造型藝術(shù)作品。*《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第(八)款規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品?！彼?，漢字字庫單字作為美術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)范疇，需其具有原創(chuàng)性和審美性。

我國的司法解釋明確表明了對于原創(chuàng)性的要求，包括“創(chuàng)作性”和“獨(dú)立完成”兩大要求。[20]獨(dú)立完成就是要求字庫著作權(quán)人是在自己或者委托他人且權(quán)屬明確情況下，自主展開對字庫單字的設(shè)計(jì)、掃描、修改和數(shù)字化擬合等過程。其實(shí)獨(dú)立完成實(shí)質(zhì)上要求的是作品表達(dá)的是自己創(chuàng)作的思想，而不是進(jìn)行剽竊或其他不正當(dāng)途徑而來。所以只要字庫著作權(quán)是自己自主完成所有程序或是委托他人代勞且權(quán)屬明確的情況下就符合獨(dú)立完成要求。創(chuàng)作性是要求著作權(quán)人需要有將個人獨(dú)特思想的輸出過程，并將其固定在一定的載體之上。漢字字庫單字的創(chuàng)作性一般體現(xiàn)在線條、顏色、粗細(xì)，筆畫走向等方面上，是具有很明顯的可區(qū)別性。在字庫單字的創(chuàng)作性上，還存在著借助計(jì)算機(jī)輔助完成作品是否為創(chuàng)作行為的爭議。本文認(rèn)為漢字字庫雖然是借助計(jì)算機(jī)輔助進(jìn)行完成的，但是是由人進(jìn)行主導(dǎo)的，而不是計(jì)算機(jī)自主生成的，只要人的行為在作品形成過程中發(fā)揮了主導(dǎo)作用，創(chuàng)造出的作品就應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)保護(hù)。[21]

關(guān)于審美性，審美是一個較為主觀的概念，因此不用過于苛責(zé)，只需要有一定數(shù)量的人群認(rèn)為漢字字庫單字具有美感即可。所以著作權(quán)法上的“審美意義”應(yīng)該是一個中性的概念，有一定數(shù)量的受眾覺得美就符合標(biāo)準(zhǔn)，不需要接觸作品的所有人都感覺“美”[22]。漢字字庫單字之所以會產(chǎn)生糾紛，之所以會有市場，就是因?yàn)橛幸欢ǖ氖鼙娪X得具有美感而進(jìn)行使用。所以，漢字字庫單字具有審美意義毋庸置疑。通過上述分析可知，漢字字庫單字版權(quán)化保護(hù)是具有其合法性依據(jù)的。

四、基于規(guī)制思路提出的單字規(guī)制建議

(一)司法建議

1.保護(hù)為主，個案正義為輔的審判思維

雖然強(qiáng)調(diào)對漢字字庫單字的基本規(guī)制態(tài)度是版權(quán)化，但根據(jù)整體規(guī)制態(tài)度并不是絕對的保護(hù)，如文中提到的還會存在著特殊情況，所以應(yīng)以保護(hù)為主、個案正義為輔的思維進(jìn)行審判活動。保護(hù)為主的思維建議最高院可以發(fā)布審判指導(dǎo)，指導(dǎo)各級法院如何解決漢字字庫單字案件，以保證各級法院在解決類似案件的過程中保持大致的趨同性，保障訴訟參與人的合法權(quán)益。個案正義的思維要求法官還是要結(jié)合案情的具體情況來進(jìn)行考量，如單字著作權(quán)人是否存在惡意陷阱、對于使用者的不侵權(quán)是否有期待可能性、字庫中的單字是否構(gòu)成作品等，需要法官結(jié)合當(dāng)下案件的事實(shí)，通過對司法政策的考量給出答案。[18]

2.軟件自帶視為合法使用

在分析中可以看出，在“陷阱式”或第三方軟件中使用字庫單字著作權(quán)人的作品，使用人是無過錯的，而且不具有讓其不侵權(quán)的期待可能性。在“陷阱式”方式中漢字字庫單字著作權(quán)人的行為應(yīng)視為讓渡了全部的使用權(quán)。著作權(quán)人對造成的后果是可知的，并采取放任的態(tài)度，所以對使用者的所有行為應(yīng)視為默示許可，使用者的行為是合法行為。對于利用第三方軟件而使用到了字庫單字著作權(quán)人的作品，著作權(quán)人應(yīng)追究第三方軟件相關(guān)人員的責(zé)任，而不是使用者的責(zé)任。[22]因?yàn)榇藭r，使用者并不知也無義務(wù)須知第三方軟件的權(quán)利來源是否合法，只需明確自己使用第三方軟件合法。只要銷售行為會使購買者客觀上產(chǎn)生權(quán)利人不禁止購買者對其承載的知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行使用的思想，則購買者不需在購買行為之外另獲得許可，[23]此時應(yīng)將使用者的行為視為合法使用。故綜上，不管是“陷阱式”還是第三方軟件配置，只要軟件自帶就應(yīng)視使用者的行為合法。

(二)自治建議

1.運(yùn)用合同法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

字庫軟件現(xiàn)行發(fā)行方式采用國際通行的商業(yè)軟件發(fā)行方式，即向用戶(使用者)提供使用許可。用戶協(xié)議就是使用許可的表現(xiàn)形式。用戶協(xié)議是企業(yè)在軟件安裝或是購買時及時告知用戶或購買者相關(guān)權(quán)利義務(wù)，采用合同的方式，通過自愿的方式達(dá)成合意，規(guī)范雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。通過此方式，用戶從供應(yīng)商處得到了字庫軟件，他可以行使由該字庫的用戶協(xié)議所提供的若干項(xiàng)權(quán)利，但不是這份字庫軟件復(fù)制品的全部權(quán)利，更不是這項(xiàng)軟件的全部權(quán)利。[24]很多字庫單字著作權(quán)人就是忽視了這一點(diǎn)，造成侵權(quán)時使用者辯稱不知道自己的行為是侵權(quán)行為，認(rèn)為自己的行為屬于合理期待或是默視許可。所以字庫出售者應(yīng)該制定并細(xì)化用戶協(xié)議，讓使用者提前了解自己的權(quán)利義務(wù)，對雙方都有好處，在避免糾紛的同時也保障了自己的利益。[25]同時要提醒的是，用戶協(xié)議必須要合理合法，不能為了個體利益而制定一些霸王條款或是明顯對對方不利的條款，要在保障自己個體利益的同時兼顧社會整體利益。

2.開發(fā)個性化供給模式

目前，在市場上所有的字庫都是沒有針對性的，對全部的使用者均用一種模式去應(yīng)對。雖然這種運(yùn)營模式很簡單高效，但極易出現(xiàn)糾紛。對使用者是非商業(yè)性用途或商業(yè)性用途應(yīng)區(qū)別對待，使用者的目的和需求會有所不同，單一的模式和用戶協(xié)議并不能應(yīng)對所有的狀況。筆者認(rèn)為，字庫著作權(quán)所有人可以采用windows的經(jīng)營模式，生產(chǎn)出家庭版、企業(yè)版、個人版等不同的運(yùn)行模式，或者是根據(jù)權(quán)限不同開發(fā)不同的軟件模式，消費(fèi)者可通過自己的需求選擇不同的模式，企業(yè)也可以根據(jù)不同的模式制定不同的用戶協(xié)議和計(jì)價方式，充分利用合同法的優(yōu)勢使自己的利益最大化和糾紛發(fā)生概率的最小化。

3.建立漢字字庫著作權(quán)集體管理組織

著作權(quán)集體管理組織是聯(lián)合行業(yè)內(nèi)各著作權(quán)人，經(jīng)權(quán)利人授權(quán)為權(quán)利人利益而依法成立的社會團(tuán)體。建立字庫著作權(quán)集體管理組織有利于完善字庫行業(yè)規(guī)范、版權(quán)進(jìn)行集體保護(hù)、降低訴訟維權(quán)成本，協(xié)調(diào)各行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)問題。建立集體管理組織還可以促進(jìn)字庫行業(yè)形成一個比較完善的行業(yè)經(jīng)營模式，而不是各自為政，造成“陷阱式”經(jīng)營等亂象，損害行業(yè)聲譽(yù)，同時也讓消費(fèi)者有明確的權(quán)利義務(wù)觀。集體管理組織既須承擔(dān)督促使用者按約定使用作品和支付版稅的義務(wù)，也有向使用者提供定價標(biāo)準(zhǔn)合理的證明義務(wù)。[26]通過事先設(shè)置和定價監(jiān)督，促使著作權(quán)人與使用者間建立良性的市場交易關(guān)系，定爭止紛。

(三)政策建議

我國的字庫行業(yè)尚處在發(fā)展階段，除了在法律上給予保障之外也應(yīng)當(dāng)在政策上予以扶持。政策扶持除了幫扶字庫行業(yè)之外還應(yīng)運(yùn)用財(cái)政手段來鼓勵字庫著作權(quán)人低價提供字庫產(chǎn)品讓群眾消費(fèi)字庫產(chǎn)品，兩者相結(jié)合才能一手抓創(chuàng)新與消費(fèi)，真正促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。[27]

五、結(jié)語

漢字字庫單字對于我國來說不僅僅是中華民族文化進(jìn)行傳播與創(chuàng)新的一部分和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的一個小環(huán)節(jié)，更是中國跟上互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展潮流的重要基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)重視漢字字庫單字的規(guī)制問題。從利益平衡角度，考慮利益間的博弈關(guān)系和當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，本文認(rèn)為對于單字的可版權(quán)性需要及時給出一個明確的態(tài)度。同時也應(yīng)當(dāng)在個案中去追求公平正義，以達(dá)到真正的公平正義。依據(jù)整體規(guī)制態(tài)度輔之其他的規(guī)制與管理措施，相信字庫行業(yè)會健康有序的發(fā)展，字庫行業(yè)的穩(wěn)定會為我國“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)業(yè)的發(fā)展奠定安定的基礎(chǔ)，也會為華夏文化事業(yè)帶來意想不到的能量。

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