李祥金 吳小帥

( 山東建筑大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南，250101 )

作為國家構(gòu)成的必備要素，土地向來被視為統(tǒng)治領(lǐng)域的象征，對于土地資源予以法律保護至關(guān)重要。然而，我國當(dāng)下土地管理卻存在嚴(yán)重的滯后性，尤其是在立法方面存在著許多不足，致使國有土地不斷流失，更有不法分子采取詐騙、賄賂等手段非法獲取土地使用權(quán)，嚴(yán)重破壞了國家對于土地資源的有效管理及正常的土地市場交易秩序。如何解決這一嚴(yán)峻的問題，學(xué)術(shù)界目前還沒有從理論上予以高度重視和探討。刑事立法在制止國有土地資源流失和制止犯罪方面，具有不可替代的作用，亟需從理論上予以深入探討。

一、現(xiàn)實困境：土地犯罪嚴(yán)重多發(fā)的現(xiàn)實背景

近些年，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進，國家提出了系列新的管理政策，郊區(qū)城市化、城鄉(xiāng)一體化、鄉(xiāng)村城鎮(zhèn)化等理念應(yīng)運而生，新農(nóng)村的建設(shè)步伐也在不斷加快。土地作為人類的生存之本，資源供給非常有限，加之頻繁的人類活動和肆意破壞，土地破壞嚴(yán)重導(dǎo)致土地資源越來越少，解決土地資源的問題迫在眉睫。

據(jù)此，筆者對S省H市M區(qū)人民檢察院近三年來批捕的與土地相關(guān)的農(nóng)村傷害類刑事案件進行了調(diào)研分析。從2015年至2017年間，M區(qū)檢察院共辦理各類農(nóng)村傷害類刑事案件54件，其中因土地糾紛引發(fā)的傷害案件共29件，占農(nóng)村傷害類案件發(fā)案總數(shù)的53.7%。由此可見，土地矛盾糾紛是農(nóng)村傷害案件的重要致罪因素。除了傷害類案件，在2017年6月中紀(jì)委公開報道的9起黨員干部違紀(jì)違法案件中，有5起涉及農(nóng)村的土地違法。盡管違紀(jì)違法者多為村干部等基層組織干部，但案件性質(zhì)和危害程度卻非常嚴(yán)重，有些案件的涉案金額高達(dá)上千萬元。與土地有關(guān)的犯罪行為也常見諸報端，據(jù)《中國國土資源報》2018年3月5日報道，農(nóng)村土地亂占、亂賣、亂租等“三亂”問題觸目驚心，如廣東省國土資源廳近年來共排查涉及農(nóng)村“三亂”違法用地 9565 宗，涉及面積22517 畝。[注]祝桂峰：《廣東重拳出擊農(nóng)村土地“三亂”》，《中國國土資源報》2018年3月5日。不僅如此，由于法律適用沖突而產(chǎn)生的土地爭議案件也時有發(fā)生，如在土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的背景下，在土地使用權(quán)交易日益頻繁的現(xiàn)實中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)犯罪數(shù)量激增，而刑法關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪屬于空白罪名，等等?？梢哉f，“土地問題糾結(jié)著新農(nóng)村建設(shè)的一切利益關(guān)系”[注]崔磊、張倫倫：《大村制改革背景下的土地流轉(zhuǎn)衍生犯罪分析》，《法律適用》2016年第2期。，現(xiàn)實問題呼喚著土地犯罪刑事立法的完善。

盡管在實踐中土地犯罪問題層出不窮，但土地犯罪的刑事立法的理論研究并未得到足夠重視。截至2018年7月，筆者以“土地犯罪”作為關(guān)鍵詞，在“中國知網(wǎng)”中查詢到的論文共計72篇，其中2013年之后的相關(guān)論文僅6篇，公開出版的中文核心期刊中與土地研究相關(guān)的論文更是屈指可數(shù)，且總體上看研究深度不夠、系統(tǒng)性不強。由于理論研究沒有達(dá)到豐厚完整的程度，導(dǎo)致無法在實踐中有效指導(dǎo)訴訟實務(wù)，尤其在解決日益涌現(xiàn)的新問題時顯得捉襟見肘。這反映了現(xiàn)有土地犯罪刑事立法面對訴訟實踐時的困窘與無奈，暴露了我國土地犯罪刑事立法的缺陷。因此，如何尋求土地犯罪刑事立法的理論突破，如何充分發(fā)揮刑法在土地犯罪懲戒中的引領(lǐng)功能，如何從刑事立法中找尋到土地保護的最佳平衡點并使之成為土地行政執(zhí)法的強大后盾，已經(jīng)成為學(xué)界亟待解決的學(xué)術(shù)問題。

需要指出的是，產(chǎn)生土地問題(包括土地犯罪)的原因非常復(fù)雜，有國家政策、經(jīng)濟體制、社會管理、監(jiān)督監(jiān)管等多層次多方面原因，有違規(guī)問題、違紀(jì)問題、犯罪問題、立法問題，甚至在土地立法問題中還有行政立法問題、刑事立法問題，等等。然而，在諸多引發(fā)土地矛盾、糾紛和犯罪的因素中，刑事立法是解決土地犯罪法律層面的基礎(chǔ)和導(dǎo)向，是懲罰犯罪和保障土地管理制度的根本保障和最后手段，僅憑借民事手段、行政手段來解決土地問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，本文僅就土地犯罪的刑事立法這一重要方面進行研究，以期對解決土地犯罪的現(xiàn)實困境有所裨益。

二、立法缺陷：土地犯罪嚴(yán)重多發(fā)的刑事立法原因

當(dāng)下出現(xiàn)的土地管理混亂以及土地犯罪多發(fā)等現(xiàn)實危機與困境存在多方面原因，然而，在土地制度保護手段多元化的當(dāng)今，刑事立法仍具有不可替代的作用，一系列現(xiàn)實問題暴露了我國土地犯罪刑事立法的缺陷。從理論上看，土地犯罪有廣義和狹義之分：廣義的土地犯罪，是指一切違反土地管理法律法規(guī)及與土地管理相關(guān)的法律法規(guī)，依照刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的行為；狹義的土地犯罪是指違反土地管理法律法規(guī)，依照刑事法律應(yīng)受處罰的行為。土地犯罪作為一種特殊的犯罪形態(tài)侵犯了同一類客體——我國的土地制度，具體為土地的管理制度，即國家土地管理部門對土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、用途改變、土地使用權(quán)取得的審批制度等。目前，我國的經(jīng)濟、行政法律法規(guī)和刑法典中都設(shè)立了土地犯罪條款，在不斷探索中做到了從無到有。具體來說，刑事立法方面的缺陷主要有以下幾個方面：

(一)土地犯罪刑事立法內(nèi)容嚴(yán)重滯后

1979年刑法是我國第一部刑法，但該法沒有規(guī)定土地犯罪；同時，1987年的土地管理法也沒有規(guī)定違反該法的刑事責(zé)任。土地問題在彼時并非國家、社會發(fā)展的中心問題，因為當(dāng)時土地及其使用權(quán)由國家掌控，不得出讓、轉(zhuǎn)讓，所以刑法典和土地管理法的附屬刑法也就沒有對非法占用土地和非法批準(zhǔn)征用、占用土地的嚴(yán)重違法行為規(guī)定刑事責(zé)任。1988年憲法作出修正，允許土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓[注]1988年4月12日七屆全國人大一次會議頒布的《中華人民共和國憲法修正案》第2條規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?，隨后雖然有關(guān)法律法規(guī)對土地轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定，但沒有規(guī)定土地犯罪及其刑事責(zé)任。在實踐中，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，非法低價出讓國有土地使用權(quán)，非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)，非法占用耕地的行為在全國各地出現(xiàn)并越來越多，只因刑法中沒有規(guī)定土地犯罪，故無法對這些嚴(yán)重的違法行為追究刑事責(zé)任，不利于土地資源的保護。鑒于此，全國人大常委會于1988年12月29日對1987年生效的《土地管理法》予以修訂，在第48、49、54條中規(guī)定了依照刑法追究刑事責(zé)任的條款。但仍然沒有上升到刑法典。直至1997年刑法，在刑法典的第228、342、410條將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，非法占用耕地罪，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪入刑。隨后，1998年8月29日，第九屆全國人大常委會第四次會議又對《土地管理法》進行了修訂，在第73、74、76、78、79、84條規(guī)定了應(yīng)追究刑事責(zé)任的土地犯罪行為，對土地犯罪的立法從無到有，但是還不夠合理、不夠完善。當(dāng)下，我國正在進行第五次土地制度改革。土地制度的改革和探索給人們的生產(chǎn)生活帶來了巨大的變化，其成果最終以法律形式載入了《農(nóng)村土地承包法》，黨的十九大報告也給予了肯定。但我們也應(yīng)該看到，土地制度改革在改變?nèi)藗兩畹耐瑫r也會引發(fā)犯罪，應(yīng)對犯罪的土地刑事立法則是解決當(dāng)下問題的前提。而刑事立法面對當(dāng)下出現(xiàn)的新問題，缺乏應(yīng)有的前瞻性。

(二)土地犯罪刑事立法結(jié)構(gòu)較為單一

我國現(xiàn)行土地犯罪的立法結(jié)構(gòu)由兩部分組成，即刑法典土地犯罪立法和附屬刑法土地犯罪立法并行的“雙軌制”立法結(jié)構(gòu)。

在“雙軌制”立法結(jié)構(gòu)中，刑法典處于核心地位。我國現(xiàn)行刑法首次將土地管理納入刑法調(diào)整和保護的范圍，對于土地犯罪的規(guī)制涉及管地、用地、土地流轉(zhuǎn)等方面，對于實踐中常見多發(fā)且社會危害性大的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、亂占濫用農(nóng)用地、利用職務(wù)便利越權(quán)批地等行為追究刑事責(zé)任。但是我國現(xiàn)行刑法典沒有專章規(guī)定土地犯罪，而是以專條規(guī)定和非專條規(guī)定兩種形式散見于各章節(jié)之中，其中專條規(guī)定的罪名、罪狀和法定刑的規(guī)定都較為明確。專條規(guī)定的土地犯罪主要有第228條的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，第342條的非法占用耕地罪(后修改為非法占用農(nóng)用地罪)，第410條的非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪等四個罪名。其中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪和非法占用農(nóng)用地罪的犯罪客體均為國家的土地管理制度，其中前者為國家對土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的管理制度，后者為國家對土地尤其是耕地的管理制度。兩者均為非職務(wù)類的土地犯罪，犯罪主體沒有利用公共權(quán)力。非法批準(zhǔn)征用、占用土地使用權(quán)罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的犯罪客體除了國家的土地管理制度之外，還有國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，因此這兩者屬于職務(wù)土地犯罪。除了上述罪名中明確顯示的土地犯罪之外，還有一種是在法條的犯罪構(gòu)成中涉及到土地犯罪的內(nèi)容，但罪名并未顯示土地犯罪的名稱。主要有：刑法分則第二章危害公共安全罪中的第105、114、115條，第三章破壞經(jīng)濟秩序罪中的第118、119、121、128條，第五章侵犯財產(chǎn)罪中的第154、155、156條，第六章妨害社會管理秩序罪中的第185、187條等，這些條文從廣義上屬于土地犯罪的刑法規(guī)范，是非專條的規(guī)定。

附屬刑法是經(jīng)濟、行政法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范。涉及土地犯罪的附屬刑法主要有：《國家建設(shè)征用土地條例》(1982年5月4日頒布)第25條，《中華人民共和國土地管理法》(1986年6月25日頒布)第8、9、10、11、12、13、48、49、54、73、74、76條，《中華人民共和國水土保持法》(1991年6月29日頒布)第37、40條，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》(1993年7月2日頒布)第61、62、65條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(1994年7月5日頒布)第70條，《中華人民共和國行政處罰法》(1996年3月17日頒布)第58、60、61、62條，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》(1996年8月29日修訂)第39、40、44、47、48條，《基本農(nóng)田保護條例》(1998年12月24日頒布)第2、17、33、34條等。這些經(jīng)濟法規(guī)、行政法規(guī)等非刑事法律中直接規(guī)定了有關(guān)土地犯罪和對土地犯罪依法追究刑事責(zé)任的條款，屬于附屬刑法中較為常見的散在型立法模式。

“立法者借規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時，通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引，而他們最后又以評價為基礎(chǔ)?！盵注][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第7頁。我國1979年刑法頒布實施后，政治、經(jīng)濟、社會生活發(fā)生了巨大變化，新型犯罪不斷出現(xiàn)。為彌補刑法典立法的滯后性，我國相繼出臺了20多個單行刑法。盡管有些單行刑法與土地犯罪之間有些許間接聯(lián)系(比如：全國人大常委會1982年3月8日通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》，1983年9月2日通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》，1988年1月21日通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，1992年9月4日通過的《關(guān)于懲治偷稅抗稅犯罪的補充規(guī)定》，1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，1995年6月30日《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》)，但這些單行刑法沒有針對土地犯罪進行立法，無法依此追究土地犯罪的刑事責(zé)任，均不屬于土地犯罪的單行刑法，而且這些單行刑法在我國1997年刑法頒布之后，悉數(shù)被新刑法所吸收。截至目前，我國沒有土地犯罪的單行刑法。

三、 “雙軌制”立法模式：土地犯罪刑事立法的缺陷

通過分析土地犯罪刑事立法缺陷可以看出，立法模式缺陷是刑事立法缺陷的主要問題。按照傳統(tǒng)的刑事立法結(jié)構(gòu)，刑事立法采用的是刑法典、單行刑法和附屬刑法的立法結(jié)構(gòu)。但是，通過梳理我國關(guān)于土地犯罪的刑事立法的歷史和現(xiàn)狀可以看出：1997年刑法典頒布之前，我國刑法典未規(guī)定土地犯罪，也無單行刑法對土地犯罪作出規(guī)定，只有附屬刑法作了宣示性的規(guī)定，但無法對土地犯罪進行定罪處罰。1997年刑法典頒布之后，對土地犯罪作出了規(guī)定，從立法模式上可以說采用的是刑法典和附屬刑法的“雙軌制”立法結(jié)構(gòu)，單行刑法缺位。

(一)土地犯罪立法結(jié)構(gòu)的缺陷

刑事立法的三元立法結(jié)構(gòu)是一個穩(wěn)定的三角形架構(gòu)，是一種經(jīng)實踐證明的較為科學(xué)的立法模式，缺少其中任何一元都會使國家對犯罪的反應(yīng)怠慢，不利于對土地犯罪的防控和懲治，從而不利于國家對土地資源的保護。1997年刑法之前關(guān)于土地犯罪因刑法典和單行刑法缺位，對土地犯罪的懲治只能依賴附屬刑法，而附屬刑法只是規(guī)定了對土地犯罪依法追究刑事責(zé)任的宣示性條款，無具體罪狀和罰則，對土地犯罪的刑事法律規(guī)范幾近于空白，無法對實踐中出現(xiàn)的土地犯罪進行追訴。1997年刑法設(shè)立了土地犯罪的條款，真正使土地犯罪的懲治有法可依，但是1997年刑法將1979年舊刑法實施之后、1997年新刑法實施之前立法機關(guān)頒布的24個單行刑法吸收到新刑法之中，新刑法實施之后全國人大常委會僅通過了一個單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，與土地犯罪無涉。也就是說，1997年刑法之后關(guān)于土地犯罪的刑事立法只有刑法典和附屬刑法，因單行刑法的缺位，加之附屬刑法的空泛規(guī)定，使得土地犯罪的懲治過分依賴于刑法典。因刑法典具有穩(wěn)定性和滯后性，不具備單行刑法的靈活性，對新型的土地犯罪的懲治無法作出迅速的反應(yīng)，同樣不利于國家對土地資源的保護。

(二)刑法典中的土地犯罪立法問題

土地犯罪的犯罪構(gòu)成和法定刑配置等方面，還存在許多需要進一步完善之處。

一是職務(wù)土地犯罪的犯罪主體過于狹窄。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的主體只能由自然人構(gòu)成，即只能是國家機關(guān)工作人員，單位不能構(gòu)成本罪的主體。在實踐中，如果個人以單位的名義非法批準(zhǔn)征用、占用土地，或者通過采取單位集體討論、集體決策的形式非法批準(zhǔn)征用、占用土地以及非法低價出讓國有土地使用權(quán)而規(guī)避法律的，將無法受到刑法的制裁。此種立法疏漏將不利于國家土地管理法律法規(guī)的順利實施，損害了國家或者集體的利益，同時也降低了國家土地管理、城市規(guī)劃機關(guān)的威信。

二是非法占用農(nóng)用地罪的刑罰配置偏輕。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪犯罪起點的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，均為非法占用或非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)用地5畝以上。從法定刑上看，非法占用農(nóng)用地罪的法定最高刑為5年，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的法定最高刑為7年。然而，從犯罪的多發(fā)性以及社會危害性上看，非法占用農(nóng)用地罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，因此前者的法定刑也應(yīng)當(dāng)高于后者，否則將出現(xiàn)法定刑輕重倒置的情形。另外，在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定中，要求“以牟利為目的”，雖然多數(shù)非法轉(zhuǎn)讓行為目的是為了牟利，但是不以牟利為目的的非法轉(zhuǎn)讓行為也不少。不以牟利為目的的非法轉(zhuǎn)讓行為對土地交易市場同樣會造成嚴(yán)重的破壞，刑法典只將牟利型的非法轉(zhuǎn)讓行為規(guī)定為犯罪而未將非牟利型的規(guī)定為犯罪，不利于土地轉(zhuǎn)讓管理制度和土地交易市場秩序的刑法保護。

三是對土地資源的刑法保護仍存在空白。1997年刑法典規(guī)定的土地犯罪罪名只有4個，明顯過少，不能涵蓋嚴(yán)重的土地違法行為，一些性質(zhì)嚴(yán)重的土地違法行為沒有規(guī)定為犯罪行為，又無單行刑法出臺，使諸如破壞公用地行為、污染土壤行為，破壞重要濕地行為，損害土地質(zhì)量行為等無法受到追究。此種情形在實踐中屢見不鮮，如為解決全球人口增多帶來的食物需求量增大的問題，人們開始用農(nóng)藥、化肥、激素等生物制劑來增加植物的產(chǎn)量，以滿足人們的實際需求或提高經(jīng)濟利益。隨之而來產(chǎn)生的人類自身和土地攝取化學(xué)合成物的可能性越來越大，長久下去不僅不利于人類的健康和安全，而且會造成土地質(zhì)量下降，并且這種損害往往是長期且不可逆的。然而，我國刑法中目前沒有對上述污染土地行為進行刑法規(guī)制，此類立法空白應(yīng)當(dāng)引起立法部門的重視。

(三)單行刑法和附屬刑法中的土地犯罪立法問題

在部門法規(guī)范中，刑法作為保障法，屬于二次規(guī)范，只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解決行為對社會的侵害，或者只有用刑罰的手段對付侵害行為才符合社會的正義觀念時，才可以動用刑法。為確保刑法典在整個刑法體系中的主導(dǎo)地位，單行刑法和附屬刑法的立法的總體存在較為謙抑。1997年刑法頒布之前，由于1979年刑法的立法缺陷和立法滯后，頒布了24個單行刑法，單行刑法在刑事立法結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了重要作用。1997年刑法頒布之后，將所有的單行刑法悉數(shù)收歸新刑法中，很有必要。但是，新刑法頒布之后僅頒布了一個單行刑法，而且與土地犯罪無關(guān)。土地犯罪作為土地制度改革中的一類新型犯罪，新刑法規(guī)定不足，又沒有發(fā)揮單行刑法的優(yōu)勢，立法結(jié)構(gòu)不完整也不利于對土地犯罪的防控，有違刑罰的必定性和及時性原則。因此，應(yīng)當(dāng)重視單行刑法，啟用土地犯罪的單行刑法立法。

“在規(guī)整特定事項時，立法者不只是把不同的法條單純并列、串聯(lián)起來，反之，他形成許多構(gòu)成要件，基于特定指導(dǎo)觀念賦予其法律效果?！盵注][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第144頁。附屬刑法作為刑法典的重要補充，在刑事法律的體系中也是一個重要組成部分，但我國目前的土地犯罪的附屬刑法，只是宣示性規(guī)定，沒有具體的罪狀，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，有必要予以調(diào)整。當(dāng)然，由于附屬刑法規(guī)范實際上超出了刑法典的規(guī)定，或者是在刑法典沒有規(guī)定的情況下創(chuàng)設(shè)的新規(guī)范，因此，應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)格把握這種創(chuàng)制性立法的條件，盡量避免這種創(chuàng)制性立法對刑法典的不當(dāng)沖擊與擴張”[注]利子平：《我國附屬刑法與刑法典銜接模式的反思與重構(gòu)》，《法治研究》2014年第1期。。附屬刑法在內(nèi)容上原則上應(yīng)限于某些社會中出現(xiàn)的復(fù)雜的、技術(shù)含量高的新型犯罪，以法定犯為主，土地犯罪的附屬刑法也要遵循此種規(guī)則。

四、從“雙軌制”向“三位制”轉(zhuǎn)換：土地犯罪刑事立法缺陷的破解之道

面對我國現(xiàn)有土地犯罪“雙軌制”立法現(xiàn)狀中凸顯出的諸多弊端，土地犯罪刑事立法的缺陷問題亟待解決。從前文分析可以得出，我國土地犯罪的刑事立法缺陷集中在現(xiàn)有土地犯罪罪名、刑罰以及犯罪圈三個方面?，F(xiàn)有土地犯罪立法中罪名與罪狀均存在著一些瑕疵，刑罰設(shè)置也不盡合理。在犯罪圈方面，尚有一些嚴(yán)重的土地違法犯罪行為未被囊括到土地犯罪的范圍中。只有通過對現(xiàn)有“雙軌制”模式進行轉(zhuǎn)換，才能有效破解現(xiàn)行立法弊端。

(一)完善土地犯罪的刑法典立法

1.現(xiàn)有土地犯罪罪名的完善

第一，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的主體應(yīng)包括單位。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，單位不能作為犯罪主體。此種規(guī)定不僅不利于土地資源的保護和有效利用，而且與刑法的其他條文的立法原意產(chǎn)生沖突。如該條文的表述與刑法第397條的立法原意相矛盾。根據(jù)刑法第397條第一款的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，將加重處罰；刑法第397條第二款是在第一款上的加重條款，規(guī)定了國家工作人員徇私舞弊犯前款罪的，依然構(gòu)成濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，只是處罰較之第一款更加嚴(yán)重。在刑法分則第九章的瀆職類犯罪中，第397條可看作是瀆職類犯罪的一般性規(guī)定。該章中隨后的諸多罪名則是在濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪基礎(chǔ)上的特殊規(guī)定，范圍有所回縮，但犯罪性質(zhì)不變。根據(jù)該章中刑法第410條的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權(quán)，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，還必須具備徇私舞弊這一必備要件，才能構(gòu)成非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪。這顯然與第397條的立法原意相矛盾，也可以說是立法上的重大疏漏。本罪的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)只以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度為必要，至于是否因為徇私舞弊導(dǎo)致犯罪的出現(xiàn)在所不問。建議立法機關(guān)對該條文進行修改，表述為：國家機關(guān)工作人員違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。另增加第二款：國家機關(guān)工作人員徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。

第二，完善非法占用農(nóng)用地罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的法定刑配置。

從非法占用農(nóng)用地罪的社會危害程度來看，非法占用農(nóng)用地罪應(yīng)大于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的社會危害性。農(nóng)用地是我國非常寶貴的資源，農(nóng)用地轉(zhuǎn)非農(nóng)用地是有嚴(yán)格限制的。盡管各國在社會的發(fā)展過程中都存在著工業(yè)用地占用農(nóng)用地的問題，但是都對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地有著嚴(yán)格的規(guī)定，我國也不例外。在刑法典中，非法占用農(nóng)用地罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的法定刑輕重倒置。

非法占有農(nóng)用地罪是結(jié)果犯，設(shè)置了兩個結(jié)果，非法占有農(nóng)用地數(shù)量較大和造成耕地大量毀壞。有的認(rèn)為只有具備兩個結(jié)果才構(gòu)成犯罪，有的認(rèn)為只要具備其中一個結(jié)果就可構(gòu)成該罪，這造成了法律適用上的困境。[注]崔磊：《土地犯罪的多維解讀》，《天津商業(yè)大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。因此，可將該罪的法定刑由一檔改為兩檔，將造成耕地大量毀壞的行為作為該罪的結(jié)果加重犯。另外，非法占有農(nóng)用地罪的法定刑可考慮引入非刑罰措施，比如，責(zé)令補救、限期治理、剝奪經(jīng)營權(quán)等。[注]熊永明、舒潔玲：《簡論新刑法中的土地犯罪》，《南昌大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。這既有利于刑罰適用又使得法定刑的設(shè)置更為合理，使罪刑相適應(yīng)原則得以貫徹。

2.增設(shè)新的土地犯罪罪名

隨著土地在經(jīng)濟領(lǐng)域中作用的增強，“目前土地犯罪立法的罪名并不能囊括所有的土地犯罪，使得土地犯罪立法與犯罪現(xiàn)實之間存在著一定的差距”[注]俞樹毅、季婷婷：《論土地可以成為聚眾哄搶罪的犯罪對象》，《寧夏社會科學(xué)》2017年第9期。，難以實現(xiàn)刑法對土地資源全面、切實的保護。

第一，設(shè)立破壞土地資源罪。土地資源不僅是國家財富和國民經(jīng)濟各部門運轉(zhuǎn)的必要生產(chǎn)資料，而且是最重要的保護環(huán)境要素，具有重大價值。而我國現(xiàn)行刑法對于土地質(zhì)量的保護力度卻捉襟見肘，對于造成土地資源破壞、土地質(zhì)量下降的情形無法合理全面地規(guī)制?，F(xiàn)行刑法對于土地資源和土地質(zhì)量的保護主要體現(xiàn)在第338條的重大環(huán)境污染事故罪中，該條規(guī)定如果違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪。這屬于環(huán)境污染犯罪的原則性規(guī)定，內(nèi)容過于寬泛，對土地質(zhì)量的保護不夠細(xì)化，尚無追究造成土地質(zhì)量下降的刑事責(zé)任的規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)對違反法律規(guī)定，濫用土地、破壞性使用土地的行為規(guī)定獨立的罪名——破壞土地罪，追究相關(guān)的刑事責(zé)任，從而加強對土地質(zhì)量的保護。

第二，設(shè)立浪費土地資源罪。隨著改革開放的不斷深化和經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮，大規(guī)模和區(qū)域性的經(jīng)濟開發(fā)、房地產(chǎn)開發(fā)越來越多，這些開發(fā)活動無一不依賴土地資源，不少商戶在拿地后不積極開發(fā)，坐等土地升值，使土地長期閑置，甚至改作他用。而土地管理部門缺乏資源憂患意識，舉措不力，甚至疏于管理，造成了土地資源的嚴(yán)重破壞和浪費。在新的土地制度改革中，應(yīng)健全土地管理運行機制，調(diào)整、完善土地使用制度政策、措施，促進土地資源的科學(xué)配置，使土地使用權(quán)合理流轉(zhuǎn)。土地資源的配置和土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要依靠行政法律、法規(guī)來調(diào)整，但僅有行政手段尚不足以遏制土地資源的浪費行為，在刑法典中增設(shè)浪費土地資源罪很有必要?？煽紤]將“違反土地管理法規(guī)，將依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不用或者改變用途，情節(jié)嚴(yán)重的行為”作為浪費土地資源罪的罪狀，設(shè)置合理的法定刑，使之入罪，規(guī)定在刑法典中。

第三，設(shè)立土地詐騙罪。在司法實踐中，以土地為犯罪對象，采用虛構(gòu)事實和隱瞞真相的方法使人陷入錯誤認(rèn)識從而損害他人的土地使用權(quán)及地上不動產(chǎn)的合法權(quán)益，此類行為在全國各地時有發(fā)生。盡管行為人的手段多樣，但意圖都是為自己或者第三人謀取土地使用權(quán)及地上不動產(chǎn)的非法利益。1997年刑法典對于非職務(wù)土地犯罪行為只規(guī)定了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪和非法占有農(nóng)用地罪，而對于詐騙土地使用權(quán)的行為未作規(guī)定。因此，有必要將違反土地管理法規(guī)，采用虛構(gòu)事實和隱瞞真相的方法騙取或者以低于國家規(guī)定的最低價格標(biāo)準(zhǔn)取得土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定在刑法典中。

(二)重啟土地犯罪的單行刑法立法

單行刑法作為刑法結(jié)構(gòu)和體系中的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機關(guān)制定。換言之，只有立法機關(guān)正式制定的法律才能規(guī)定犯罪與刑罰。因此，單行刑法是由國家權(quán)力機關(guān)頒布施行，專門規(guī)定犯罪與刑罰，在形式上獨立于刑法典的規(guī)范性文件。單行刑法具有刑法所固有的規(guī)范、保護和保障功能，但又具有刑法典所不具備的獨特功用，比如，修改補充功能、特別的創(chuàng)制功能、解釋功能、分合功能等。其優(yōu)點有：一是適應(yīng)性強。在刑法結(jié)構(gòu)和體系中，刑法典是系統(tǒng)的刑法規(guī)范，一經(jīng)頒布，就具有穩(wěn)定性，不宜頻繁修改變動，對不斷出現(xiàn)的新的犯罪現(xiàn)象反應(yīng)緩慢甚至滯后，具有機械性和被動性。而單行刑法可以克服這一弊端，在分則內(nèi)容的規(guī)定上，可以是僅僅涉及一個罪，也可以規(guī)定一類罪，適應(yīng)性很強。二是靈便及時。單行刑法立法靈便，對犯罪的反應(yīng)及時。因為單行刑法主要由全國人大常委會制定，從議案的提出，討論通過期限，到表決程序，都比全國人大的立法程序簡易，使單行刑法對新型犯罪能夠及時作出反應(yīng)，利于新型犯罪的防控和懲治。三是針對性強。單行刑法作為特別法，在立法時可以針對某一時期，某一類犯罪，作出特別規(guī)定，進行刑法典之外的特別調(diào)整，針對性強。

當(dāng)然單行刑法也有其自身的弊端，但正是因為單行刑法的上述特別功能和優(yōu)點，使其具有不可忽視的功能和作用。反觀我國目前的刑事立法，單行刑法已經(jīng)沉默良久。正是因為單行刑法的缺位，土地犯罪作為新的犯罪類型，未能得到及時、有效的防控和懲治。如由于法律法規(guī)不健全、治理缺失等原因，在農(nóng)村土地增值環(huán)節(jié)產(chǎn)生了大量增值收益不正常分配的現(xiàn)象，相當(dāng)一部分已構(gòu)成犯罪行為。[注]田光偉：《我國農(nóng)村土地增值環(huán)節(jié)犯罪探析——基于河南X縣等五個樣本地的考察》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2016年第10期。因此，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)重啟單行刑法立法模式，對土地犯罪的類罪或者個罪頒行單行刑法。

(三)補充完善土地犯罪的附屬刑法立法

我國土地犯罪的附屬刑法立法采用的是“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一籠統(tǒng)式的立法方式。這種籠統(tǒng)式規(guī)定無法充分反映附屬刑法與刑法典之間的互動關(guān)系，也無法真正彰顯附屬刑法創(chuàng)制、修改和補充刑法典的功能?！爸徊捎眯谭ǖ洹⒎艞壐綄傩谭?，人為割裂了刑法與其他法律之間的聯(lián)系，容易造成刑法典規(guī)范與附屬刑法規(guī)范不銜接的問題”[注]童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，《法學(xué)評論》2017年第4期。。具體到土地犯罪中，如果在刑法典中有與附屬刑法相對應(yīng)的土地犯罪的條款，那么附屬刑法無實質(zhì)存在的意義；如果在刑法典中沒有與之相對應(yīng)的條款，則附屬刑法僅有宣誓和象征的意義，并無實際可操作價值。因此，盡管土地犯罪的附屬刑法一直存在，但現(xiàn)行立法結(jié)構(gòu)并未正確厘清附屬刑法與刑法典之間的關(guān)系，這種立法缺憾不僅產(chǎn)生了重大的理論問題，也無助于解決土地犯罪的現(xiàn)實問題?；\統(tǒng)式附屬刑法如遇到刑法典對此規(guī)定不明的情況，會導(dǎo)致行政法律中的刑事罰則難與刑法典中的具體條文銜接，從而加重了刑法的任務(wù)，或者無刑法可依，或者違反罪刑法定原則。其弊端主要有：第一，頻繁使用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，表明立法存在嚴(yán)重的刑罰崇拜，過分依賴刑法典；第二，頻繁使用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，表明立法時未深入分析法律的規(guī)范功能與實施機制，反映出立法者的輕率；第三，頻繁使用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，使此規(guī)定形同虛設(shè)，也反映出立法者的怠惰。因此，“在法定犯時代已經(jīng)到來，附屬刑法規(guī)范的適用率和重要性正不斷上升的法治環(huán)境下，類似于在附屬刑法規(guī)范中概括地規(guī)定‘構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任’之立法模式的合理性無不存在疑問?！盵注]曾月英、吳昊：《附屬刑法規(guī)范的理念定位與表述路徑——以反壟斷法為視角》，《中國刑事法雜志》2008年第5期。不僅如此，當(dāng)前土地犯罪附屬刑法的罪狀設(shè)置易導(dǎo)致土地犯罪司法適用中的混亂?；谝陨媳锥?，有必要改變籠統(tǒng)的附屬刑法立法模式，采用創(chuàng)制性附屬刑法立法模式?！皩嵸|(zhì)的附屬刑法作為一種正式的刑法淵源，體現(xiàn)了刑事立法靈活性的一面，有利于刑法典的穩(wěn)定。”[注]王琪：《附屬刑法及其利弊分析》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期。

創(chuàng)制性附屬刑法立法，是在法定犯的規(guī)定上將犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任完整地規(guī)定在非刑事法律之附屬刑法規(guī)范中，增加附屬刑法立法的明確性、可預(yù)見性、專業(yè)性和協(xié)調(diào)性。即，采取以附屬刑法規(guī)范為核心輔之以刑法典的模式，將部分立法技術(shù)成熟的、倫理性較強、不法性較高、行為客觀特征相對穩(wěn)定和典型的類型規(guī)定在刑法典中，而將其他的法律性質(zhì)變化較頻繁的、行為特征較復(fù)雜的犯罪，以附屬刑法的方式規(guī)定在非刑事法律中。當(dāng)然，“附屬刑法只是出于立法技術(shù)上的理由，而依附規(guī)定在其處罰規(guī)定有關(guān)的法律之中。這些罪名大多與刑法以外的其他法律所規(guī)定的內(nèi)容有關(guān)，故不宜從各該法律切割出來，而獨立規(guī)定在核心刑法之中。”[注]林山田：《刑法通論》(上冊)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第15頁。同時，我國的附屬刑法由于沒有規(guī)定明確的刑罰裁量方式，導(dǎo)致在具體適用中形同虛設(shè)，應(yīng)當(dāng)在附屬刑法規(guī)范中明確規(guī)定具體的刑罰內(nèi)容，使其成為可以運用于實踐的名副其實的刑法規(guī)范。創(chuàng)制性附屬刑法立法的價值是：可以保持刑法典的相對穩(wěn)定性，可以節(jié)省立法成本，可以減少刑法修正案的大量出現(xiàn)?！胺ㄖ频幕靖拍钜M可能精準(zhǔn)、細(xì)致、一致, 制度的基本性質(zhì)也要盡可能作出一致性理解, 才有利于法制建設(shè)的科學(xué)性, 避免法制實施中的不必要沖突”。[注]劉國濤：《生態(tài)補償概念和性質(zhì)》，《山東師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2010年第5期。因此，我們建議將現(xiàn)行的土地犯罪附屬刑法由籠統(tǒng)式的立法方式調(diào)整為創(chuàng)制性附屬刑法立法方式，建構(gòu)刑法典—單行刑法—創(chuàng)制性附屬刑法的“三位制”土地犯罪立法結(jié)構(gòu)和體系。

總的來說，目前的土地犯罪已經(jīng)嚴(yán)重地影響到社會的穩(wěn)定，我們面臨著遏制土地犯罪、保護土地資源的艱巨任務(wù)，完善土地犯罪的刑事立法迫在眉睫，糾正土地犯罪的刑事立法缺漏已經(jīng)刻不容緩。只有對刑法中現(xiàn)有的土地犯罪立法模式、罪名設(shè)置等進行合理地調(diào)整，使之更符合罪刑均衡的要求，并對其他應(yīng)當(dāng)予以犯罪化的嚴(yán)重土地違法行為予以刑法規(guī)制，適當(dāng)?shù)財U大土地犯罪的犯罪圈，才能實現(xiàn)對土地犯罪立法的補充和完善。